ATA DE AUDIÊNCIA RELATIVA AO PROCESSO N.º 0001234-66.2011.5.19.0005 Aos 12 dias do mês de dezembro do ano de 2011, às 17h00min, realizou-se audiência na sede da 5ª Vara do Trabalho de Maceió, na presença da Excelentíssima Juíza do Trabalho LUCIANA ESPÍRITO SANTO SILVEIRA, para julgamento da Reclamação Trabalhista ajuizada por ANDERSON BATISTA DA SILVA em face de CARLOS EDUARDO RODRIGUES CAETANO ME (PIZZARIA CARLITO). Aberta a audiência, por ordem da MMa. Juíza, foram apregoadas as partes, ausentes. Vistos os autos. 1. RELATÓRIO ANDERSON BATISTA DA SILVA, qualificado na inicial, ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de CARLOS EDUARDO RODRIGUES CAETANO ME (PIZZARIA CARLITO), igualmente qualificada, alegando, em síntese e essencial, que: foi admitido pela ré no dia 20/02/20111, na função de motoboy, sendo dispensado injustamente no dia 06/08/2011; o contrato não foi anotado na CTPS; recebia R$105,00 por semana mais comissão, totalizando uma remuneração média de R$800,00 por mês; não usufruía integralmente o intervalo intrajornada; trabalhou em domingos e feriados; não houve recolhimento dos depósitos fundiários, tampouco o pagamento das verbas rescisórias; são devidas as multas legais. Diante do que expôs, formulou os pedidos de fs. 03/04. Juntou procuração à f. 06. Na audiência inaugural (fs. 10/11), após recusada a conciliação, a ré apresentou defesa alegando, em essencial, que: o autor lhe prestou serviços no período de fevereiro a agosto de 2011 de forma espontânea, autônoma, sem compromisso de dia e horário, dependendo apenas da vontade do autor e da necessidade do serviço; a prestação de serviços não passava de quatro a seis vezes por mês, com maior ênfase nos domingos, porém nem sempre nesses dias; o autor era remunerado por entrega no valor de R$2,00 a R$5,00, dependendo do percurso; tal valor era pago diretamente pelos clientes; o autor recebia também R$15,00 de combustível; não havia horário estabelecido para o reclamante. Requereu a improcedência dos pedidos. Juntou documentos às fs. 15/17. pág. 1 / 7
Manifestação do autor às fs. 20/21. Na audiência em prosseguimento, (fs. 22/23), protestou o autor ante o indeferimento do pedido de adiamento da audiência em razão do não comparecimento de sua testemunha. Sem outras provas, a instrução foi encerrada. Razões finais orais e remissivas. Vãs as tentativas conciliatórias. É o relatório. 2. FUNDAMENTOS DA DECISÃO 2.1. DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DAS PARCELAS TRABALHISTAS. Conforme se vê do relatório, o autor pretende o reconhecimento do vínculo empregatício, enquanto a ré nega tal vínculo ao fundamento de que o reclamante lhe prestava serviços de forma eventual e autônoma. Nessa hipótese, tendo a reclamada confirmado a prestação de serviços, porém ao argumento de que os mesmos foram de forma eventual, era seu o ônus de provar o fato impeditivo do direito pleiteado, nos termos do que dispõe o art. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC. De tal ônus a reclamada não se desincumbiu, pois nenhuma prova, seja documental ou testemunha, foi produzida nos autos. Entretanto, não haveria mesmo como prosperar a tese da defesa. De fato. É incontroverso nos autos que o autor exercia na reclamada a função de entregador de pizza (motoboy). A reclamada, por sua vez, é empresa do ramo de restaurante (pizzaria Carlito). Quer dizer, a atividade exercida pelo reclamante estava ligada à atividade-fim da demandada. Daí chega-se à conclusão de que o demandante não era trabalhador eventual, porquanto a eventualidade não se dá sob o enfoque da atividade do trabalhador, mas da atividade da pág. 2 / 7
empresa. E estando os serviços do reclamante inseridos nos fins da empresa/ré, não há que se cogitar em trabalhador eventual, mas empregado nos moldes do art. 3º da CLT. Tanto é assim que, segundo Maurício Godinho Delgado ("Curso de Direito do Trabalho", ed. LTr, São Paulo, 2002, pág.333), uma das teorias existentes que procura fixar critérios objetivos de identificação do elemento eventualidade é a teoria dos fins da empresa, segundo a qual: "A teoria dos fins da empresa identifica no eventual o trabalhador contratado para realizar tarefas estranhas aos fins do empreendimento,...", o que não é o caso dos autos. Os demais elementos fáticos-jurídicos caracterizadores da relação de emprego restaram evidentes na contestação, quais sejam: ser o empregado pessoa física; prestação de serviços de forma pessoal, já que não houve nenhuma alegação de que o autor se fazia substituir por outra pessoa; com subordinação jurídica ao empregador, pois deveria atender aos chamados dos clientes por ordem da ré, com entrega de pizzas; e de forma onerosa. Portanto, presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, imperioso se faz o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes litigantes. Diante da não impugnação específica, generalidade da contestação e, ainda, pela ausência de prova em sentido contrário, declaro que o início do pacto empregatício se deu no dia 20/02/2011, com término, sem justa causa e por iniciativa da ré, no dia 05/09/2011 (com a projeção do aviso prévio - art. 487, 1º, da CLT, já que não foi concedido aviso prévio), tendo o reclamante desempenhado a função de entregador de pizza, com salário médio de R$800,00 mensal. Em decorrência deverá a reclamada anotar na CTPS do autor o contrato de trabalho acima reconhecido, no prazo de 48 horas após intimação e trânsito em julgado, inclusive sem aposição de qualquer referência à presente Reclamatória, sob pena de multa de três salários mínimos revertidos ao obreiro, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis, após o que deverá a Secretaria da Vara proceder à anotação substitutiva (art. 39, 1º, da CLT). À míngua de comprovação e atenta aos limites da inicial, condeno também a reclamada no pagamento das seguintes verbas rescisórias: aviso prévio; 06/12 avos de férias + 1/3; 06/12 avos de 13º salário; FGTS + 40% de todo o período contratual. pág. 3 / 7
Entendo incabível a multa prevista pelo art. 477 da CLT, ante a existência da controvérsia acerca do vínculo empregatício, bem como porque só se definiu a rescisão contratual por meio da decisão combatida, não havendo espaço, nessa situação, para se detectar atraso no acerto rescisório. Do mesmo modo, indefiro o pedido de pagamento da multa prevista no art. 467, da CLT, ante a controvérsia fixada com a contestação. Diante da controvérsia acerca da existência do vínculo empregatício, somente reconhecido nesta sentença, condeno a reclamada na obrigação de fazer consistente na entrega, no prazo de 48 horas após intimação e trânsito em julgado, das guias CD/SD, sob pena de pagamento de indenização substitutiva do seguro desemprego. Esclareço, ainda, que subsistirá a condenação substitutiva, caso o reclamante deixe de receber o seguro desemprego por culpa exclusiva da ré. Sendo a jornada do reclamante das 18h00 às 00h00, o intervalo mínimo previsto em lei é de 15 minutos (art. 71, 1º, da CLT), o que era respeitado pela ré, conforme noticiado na inicial (f. 03). Julgo improcedente, portanto, o pedido de pagamento do intervalo intrajornada com acréscimo de 50% Diante da contestação específica da ré, era do autor o ônus da prova quanto aos trabalhos em feriados, sem compensação, e sem folga semanal, do qual não se desincumbiu. Logo, julgo improcedente o pedido de pagamento de dobra de domingo e feriados. 2.2. DA JUSTIÇA GRATUITA. Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, com base nos artigos 790, parágrafo 3º da CLT e 14 da Lei n. 5.584/70, ante a declaração de pobreza constante dos autos (f. 04), a qual se presume verdadeira, já que inexiste nos autos prova em sentido contrário. 2.3. DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO E FISCAL. Os recolhimentos fiscais e previdenciários decorrem de regra cogente, não se podendo eximir empregado e empregador das respectivas obrigações. Desse modo, o empregador deverá efetuar os recolhimentos fiscais e previdenciários, pág. 4 / 7
autorizada a dedução das parcelas devidas pelo empregado. O imposto de renda incidirá sobre as parcela tributáveis (artigo 46, da Lei 8.541/92) do valor total da condenação. Os recolhimentos previdenciários incidirão sobre as parcelas de natureza salarial (artigo 28 da Lei 8212/91), calculadas mês a mês, observando-se as alíquotas pertinentes, as alterações introduzidas pela Lei 11.941/09 e o limite do salário de contribuição do empregado, nos termos da Súmula 368 do TST. Estas serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (artigo 879, parágrafo 4o, da CLT). Por fim, devem os recolhimentos previdenciários e fiscais observar os Provimentos 01/96 e 03/05 do C.TST. 2.4. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Os juros serão contados do ajuizamento da ação, à base de 1% ao mês, pro rata die (artigo 883 da CLT e artigo 39 da Lei 8177/91), que incidirão sobre o valor da condenação, já corrigida monetariamente (Súmula 200 do TST). No que se refere à correção monetária, aplicar-se-á o disposto na Súmula 381 do TST, ou seja, às dívidas com vencimento mensal aplica-se o índice do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviço, e, nos demais casos, o do respectivo vencimento. 3. CONCLUSÃO Ante o exposto e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ANDERSON BATISTA DA SILVA para DECLARAR o vínculo empregatício no período de 20/02/2011 a 05/09/2011, tendo o reclamante desempenhado a função de entregador de pizza, com salário médio de R$800,00 mensal, e, por consequência, CONDENAR a reclamada CARLOS EDUARDO RODRIGUES CAETANO ME (PIZZARIA CARLITO) na obrigação de fazer consistente na anotação na CTPS do autor o contrato de trabalho acima reconhecido, no prazo de 48 horas após intimação e trânsito em julgado, inclusive sem aposição de qualquer referência à presente Reclamatória, sob pena de multa de três salários mínimos revertidos ao obreiro, sem prejuízo de outras penalidades cabíveis, após o que deverá a Secretaria da Vara proceder à anotação substitutiva (art. 39, 1º, da CLT). pág. 5 / 7
Condeno também a reclamada no pagamento, no prazo legal, das seguintes parcelas: A) aviso prévio; B) 06/12 avos de férias + 1/3; C) 06/12 avos de 13º salário; D) FGTS + 40% de todo o período contratual. Deverá a reclamada entregar, no prazo de 48 horas após intimação e trânsito em julgado, das guias CD/SD, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. Esclareço, ainda, que subsistirá a condenação substitutiva, caso o reclamante deixe de receber o seguro desemprego por culpa exclusiva da ré. Tudo em fiel observância à fundamentação supra, a qual passa a integrar o presente dispositivo, como se nele estivesse transcrito. Os valores serão apurados em regular liquidação de sentença, observados os parâmetros da fundamentação, que passam a integrar o presente dispositivo como se nele estivesse transcrito. Para fins do art. 832, 3, da CLT, declara este Juízo que as verbas deferidas nessa sentença possuem natureza salarial, salvo férias + 1/3 indenizadas e FGTS + 40%. Os juros serão contados a partir do ajuizamento da ação, observado o índice de 1% ao mês pro rata die (art. 883 da CLT, art. 39 da Lei n 8.177/91 e Súmula 200 do TST). Correção monetária na forma da Súmula 381 do TST. Recolhimentos fiscais e previdenciários conforme a Súmula 368 do TST e a OJ 363 da SDI-1, autorizado o desconto da parte do reclamante. Concedo os benefícios da justiça gratuita ao reclamante. Custas pela ré, no importe de R$56,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$ 2.800,00, arbitrado provisoriamente para fins de direito. pág. 6 / 7
Cientes as partes, nos termos da Súmula 197 do TST. LUCIANA ESPÍRITO SANTO SILVEIRA Juíza do Trabalho E para constar, foi lavrada a presente ata, que vai assinada na forma da lei. LUCIANA ESPÍRITO SANTO SILVEIRA - Juiz(a) do Trabalho VANESSA AGRA BARROS- Diretor(a) de Secretaria pág. 7 / 7