Direito do Trabalho. Curso e Discurso

Direito do Trabalho Curso e Discurso

Direito do Trabalho Curso e Discurso Augusto César Leite de Carvalho Volume II Evocati 2013

SOBRE O AUTOR Augusto César Leite de Carvalho nasceu em Sergipe, na cidade de Aracaju. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe, mestre em Direito Constitucional pela Universidade do Ceará, mestre e doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidad Castilla La Mancha. Ingressou na Magistratura Trabalhista em 1990 como Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 5ª Região (BA). Foi promovido ao cargo de Juiz Presidente da Segunda Junta de Conciliação e Julgamento de Aracaju, em abril de 1993. Atuou no Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE), inicialmente como juiz convocado em 1994 e em 2001. Em 2003 foi promovido a de Desembargador Federal do Trabalho e, no biênio 2004/2006, exerceu a Presidência do TRT da 20ª Região. Foi diretor da EMAT XX Escola da Magistratura do Trabalho da Vigésima Região de 2007 até sua posse no cargo de Ministro do TST, em 14 de dezembro de 2009. É professor assistente da Universidade Federal de Sergipe, ora licenciado, e professor do Instituto de Educação Superior de Brasília IESB.

Prefácio Honra-me prefaciar o livro do Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, referência em Direito do Trabalho, que tive a felicidade de ter como meu professor na Graduação em Direito na Universidade Federal de Sergipe. Mais tarde, já como colega na magistratura do trabalho no TRT da 20 Região e também na Universidade Federal de Sergipe, pude continuar tendo o privilégio de suas lições: sempre brilhantes e claras, que mais admiração geravam. Assim também é o presente livro: preciso, atualizado, didático! Em suma, uma preciosidade, que a Evocati tem o prazer de lançar na forma impressa em 2012, pois a versão ebook, com sucessivas atualizações, vem sendo distribuída gratuitamente na internet. Fica aqui o convite a leitura desta obra que se destaca pelas suas inestimáveis lições! Aracaju, 01 de Janeiro de 2013. Flávia Moreira Guimarães Pessoa

Sumário 10 DURAÇÃO DO TRABALHO... 23 10.1 Duração. Jornada. Horário... 23 10.2 A jornada de trabalho... 24 10.2.1 Critérios gerais de fixação da jornada... 26 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo à disposição do empregador. O ônus da prova... 26 10.2.1.2 O tempo de deslocamento residência-trabalho-residência... 30 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado... 33 10.2.2 Critérios especiais de fixação da jornada... 35 10.2.2.1 O tempo de prontidão... 35 10.2.2.2 O tempo de sobreaviso... 37 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial... 43 10.2.3 Jornada extraordinária... 45 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinária... 48 10.2.4 Jornadas normais reduzidas bancários, telefonistas, operadores cinematográficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, técnicos em radiologia, artistas, músicos... 52 10.2.5 Compensação de jornadas. Banco de horas e fonte do direito 60 10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento... 66

10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento... 69 10.2.6.2 A sobrevigência da Lei 5811/72... 71 10.2.6.3 A redução da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento... 76 10.2.7 Trabalhadores não protegidos pela norma regente da duração do trabalho... 78 10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas... 82 10.3.1 Intervalos intrajornadas... 82 10.3.1.1 Intervalo mínimo. Autorização do Ministério do Trabalho para redução e efeitos da supressão. Regra específica para o motorista profissional... 85 10.3.1.2 Intervalo máximo. Possibilidade de prorrogação por norma escrita. Efeitos da dilação não autorizada... 90 10.3.2 Intervalos interjornadas... 91 10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas... 92 10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados... 95 A) A preferência da folga aos domingos... 96 B) A folga obrigatória em feriados... 99 C) A folga e a remuneração da folga... 101 D) A remuneração do trabalho em dia de folga... 105 E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais... 108 10.3.2.3 Férias... 109

A) Conceito, finalidade e história das férias... 109 B) Natureza jurídica das férias... 112 C) Aquisição do direito ao gozo de férias... 113 D) Período concessivo das férias. Poder patronal de datar a fruição das férias. Fracionamento. Aviso prévio e registros pertinentes... 118 D 1) Período legal de fruição em meio ao período concessivo... 123 E) Possibilidade de conversão em pecúnia... 125 F) Remuneração das férias base de cálculo, prazo legal e sanção jurídica... 128 G) Férias não concedidas. Remuneração em dobro e outras sanções... 129 H) Férias coletivas... 130 I) Efeitos da cessação do contrato. Férias vencidas e proporcionais 132 J) Férias remuneradas mas não gozadas... 134 K) As férias do empregado doméstico... 135 L) Prescrição das férias... 139 M) A Convenção 132 da OIT... 140 11 NATUREZA DA RELAÇÃO DE EMPREGO... 147 11.1 Natureza ou fonte das obrigações... 147 11.2 As teorias anticontratualistas... 149 A) A teoria da relação de trabalho... 151

B) A teoria institucionalista... 152 11.3 As teorias contratualistas... 153 A) Teoria do contrato de locação... 154 B) Teoria do contrato de compra e venda... 155 C) Teoria do contrato de sociedade... 156 D) Teoria do contrato de mandato... 158 E) Teoria do contrato-realidade... 159 12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO... 165 12.1 Relação de emprego: espécie do gênero relação de trabalho... 165 12.2 A relevância da subordinação como elemento distintivo... 166 12.3 A locação de serviços e o novo contrato de prestação de serviços... 167 12.4 Distinção entre emprego e empreitada... 168 12.5 Distinção entre emprego e mandato... 170 12.6 Distinção entre emprego e sociedade... 173 12.7 Distinção entre emprego e relação de consumo... 174 13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO... 177 13.1 Classificação do contrato de emprego... 177 13.1.1 Contrato nominado... 177 13.1.2 Contrato de direito privado... 178

13.1.3 Contrato principal... 179 13.1.4 Contrato consensual... 180 13.1.5 Contrato bilateral... 180 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo... 181 13.1.7 Contrato intuitu personae... 182 13.1.8 Contrato continuado... 183 13.1.9 Contrato de adesão... 185 14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO... 187 14.1 O que são elementos de um contrato... 187 14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego... 189 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimação... 192 A) A capacidade trabalhista... 192 B) A licitude do objeto... 197 C) A legitimação... 202 14.2.2 Os requisitos da relação de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma especial... 205 A) A causa... 206 B) O consentimento... 214 C) A forma escrita ou a exigência de solenidade... 221

14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego... 224 15 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO... 227 15.1 Classificação quanto aos sujeitos... 227 15.2 Classificação dos contratos de emprego quanto à duração... 229 15.2.1 O termo final em norma geral... 231 15.2.2 O termo final em norma especial... 235 15.2.3 Contrato de trabalho sob condição resolutiva... 238 15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Duração máxima. Recondução tácita. Suspensão contratual. Ruptura antecipada. Aquisição de estabilidade. Sucessão de contratos com termo certo. 239 16 CONTEÚDO DO CONTRATO DE EMPREGO... 243 16.1 A semântica da teoria dos contratos distinção entre conteúdo e objeto mediato... 243 16.2 O conteúdo do contrato de emprego... 245 17 ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO... 249 17.1 A alteração contratual no âmbito do direito civil... 249 17.2 Considerações gerais sobre a alteração contratual no âmbito do direito do trabalho. O direito de variar e o direito de resistir... 249 17.3 Alterações por intervenção do Estado e por negociação coletiva... 250 17.4 Alterações voluntárias do contrato de emprego... 252 17.4.1 A alteração consensual do contrato de emprego... 252

17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi... 255 17.4.2.1 A alteração funcional e seu limite de licitude... 258 17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi... 260 17.4.2.3 A mudança de localidade e seus efeitos pecuniários. Grupo econômico... 262 17.4.2.4 O jus variandi extraordinário... 267 18 SUSPENSÃO DO CONTRATO DE EMPREGO... 269 18.1 A suspensão contratual sob a ótica do direito do trabalho... 269 18.2 Nome e conteúdo dos tipos de suspensão... 269 18.3 Classificação legal... 270 18.3.1 Hipóteses de interrupção contratual... 271 18.3.2 Hipóteses de suspensão contratual... 274 18.3.2.1 Efeitos da suspensão contratual no tocante a prestações não sinalagmáticas assistência escolar, médica ou odontológica... 277 18.3.2.2 Efeitos da suspensão contratual no tocante à justa causa... 278 18.3.2.3 A proteção ao empregado portador da AIDS... 280 18.3.2.4 Efeitos da suspensão contratual no tocante à prescrição... 284 18.3.3 Casos híbridos. Efeitos jurídicos... 287 18.4 Conversibilidade da suspensão do contrato... 290 19 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO... 291

19.1 Terminologia... 291 19.2 Resilição do contrato de emprego. Direito potestativo, ônus da prova e aviso prévio... 292 19.2.1 O aviso prévio... 295 19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prévio... 295 19.2.1.2. Forma do aviso prévio. Aviso prévio de trabalhador menor... 297 19.2.1.3. Indenização compensatória do aviso prévio. Integração ao tempo de serviço do aviso prévio indenizado pelo empregador... 297 19.2.1.4 Prazo de aviso prévio... 300 19.2.1.5 Especificidades do aviso prévio devido pelo empregador.. 304 19.2.1.6 Natureza jurídica do aviso prévio... 307 19.2.1.7 Aviso prévio e justa causa. Aquisição de estabilidade provisória... 307 19.2.1.8 Aviso prévio e suspensão contratual... 308 19.2.1.9 Aviso prévio, prazo para pagamento das resilitórias e prescrição... 309 19.2.2 Assistência ao empregado demissionário. Empregado menor que se demite... 311 19.3 Resolução do contrato de emprego. Extinção normal. Justa causa... 315 19.3.1 A resolução mediante extinção normal do contrato de emprego... 316

19.3.2 A justa causa implemento da condição resolutiva tácita... 317 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave... 319 19.3.2.2 As justas causas atribuíveis aos empregados... 320 A) Ato de improbidade... 320 B) Incontinência de conduta ou mau procedimento... 321 C) Negociação habitual... 323 D) Condenação criminal... 324 E) Desídia no desempenho das funções... 325 F) Embriaguez habitual ou em serviço... 326 G) Violação de segredo da empresa... 332 H) Indisciplina ou insubordinação... 333 I) Abandono de emprego... 334 J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas... 336 K) Prática constante de jogos de azar... 339 19.3.2.3 As justas causas atribuíveis aos empregadores... 341 A) Serviços superiores às forças do empregado... 344 B) Rigor excessivo... 346 C) Perigo manifesto de mal considerável... 347 D) Não cumprimento de obrigações do contrato... 348

E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas físicas... 352 F) Redução do trabalho remunerado por peça ou tarefa... 353 19.3.2.4 A culpa recíproca... 354 19.3.2.5 Justa causa do empregado doméstico... 356 19.3.2.6 A resolução do contrato de empregado público... 357 19.3.2.7 A greve e a resolução contratual... 367 19.4 Rescisão do contrato de emprego... 375 19.5 Caducidade do contrato de emprego... 378 A) Morte do empregado... 378 B) Aposentadoria do empregado... 380 C) Morte do empregador... 383 D) Força maior que determina a extinção da empresa... 385 E) Factum principis... 387 F) Outros casos de cessação da empresa ou estabelecimento. Falência. Recuperação judicial. Liquidação extrajudicial... 390 G) A confusão como causa extintiva da obrigação trabalhista... 393 19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço... 394 19.6.1 A história e a estrutura do sistema de depósitos... 394 19.6.2 Alíquotas e titulares do direito ao FGTS... 395

19.6.3 Natureza jurídica do FGTS. Contribuição social ou salário diferido. A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade... 396 19.6.4 A movimentação da conta vinculada... 401 19.7 A forma e a força liberatória do recibo firmado no desate contratual... 402 19.8 Efeitos da cessação do contrato de emprego... 406 19.8.1 O direito à reintegração... 406 A) Estabilidade... 407 B) Reintegração na hipótese de suspensão do contrato... 410 C) Dispensa discriminatória... 411 D) Dispensa lesiva a direito fundamental a garantia de indenidade... 413 E) Dispensa de empregado público com motivo declarado e infundado... 417 F) Anistia... 419 19.8.2 As prestações típicas da dissolução do contrato... 423 A) Indenização e integração do período de aviso prévio... 423 B) Férias em dobro, simples e proporcionais... 424 C) Décimo terceiro salário proporcional... 426 D) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e acréscimo indenizatório de 40%... 428

E) Multa do artigo 477, 8 o, da CLT... 430 F) Sanção do artigo 467 da CLT... 434 G) Indenização adicional. Artigo 9 o da Lei 7.238/84... 435 H) Seguro-desemprego... 437 I) Indenização por danos morais... 439 20 ESTABILIDADE NO EMPREGO... 445 20.1 Fonte jurídica e tipologia da estabilidade... 445 20.2 A estabilidade definitiva... 445 20.3 A estabilidade provisória (ou garantia de emprego)... 452 20.3.1 A estabilidade sindical... 457 20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados... 467 20.3.3 A estabilidade da gestante... 469 20.3.4 A estabilidade acidentária... 478 20.3.5 A estabilidade dos membros da Comissão de Conciliação Prévia eleitos pelos empregados... 480 20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS.. 483 20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa... 485 20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS... 491 20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa... 492