1. Relação de emprego, empregado e trabalhador:

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1 1 DIREITO DO TRABALHO PONTO 1: Relação de emprego, empregado e trabalhador: 1. Contrato de Trabalho. 2. Empregado. 3. Empregador. PONTO 2: Teorias da natureza jurídica da relação de emprego 1. Relação de emprego, empregado e trabalhador: 1. Contrato de trabalho: O art. 442 CLT traz o conceito de contrato. Art Contrato de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. O contrato de trabalho está vinculado a relação de emprego. É um contrato de adesão. Assinatura na carteira de trabalho e previdência social equivale a contrato escrito. 2. Empregado: Art. 3º traz o conceito de empregado. Art. 3º CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Pessoa física: sempre é pessoa física o empregado para direito do trabalho. Desta característica, temos a pessoalidade, que é o empregado prestar serviço pessoal, não podendo se fazer substituir por ninguém elemento exclusivo na relação de emprego. Súmula do TST na terceirização não se fala em pessoalidade, apenas que o serviço será prestado, quem vai prestar não interessa problema da empresa tercerizadora. 1 Súmula 331, TST: Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

2 2 Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, sendo uma espécie de relação de trabalho. Nem toda relação de trabalho é uma relação emprego. A CLT só regula a relação de trabalho urbana. Os trabalhadores rurais, domésticos, estagiários, voluntários, eventuais, autônomos não estão previstos na CLT. Subordinação: é o estado de sujeição do prestador de serviços - do empregado, em relação ao tomador de serviços empregador, sendo que o empregador detém o poder de dispor sobre o trabalho do empregado. Deve haver respeito a dignidade humana do empregado. Toda vez que abusa do poder de gerencia da empresa gera o dano moral. A subordinação clássica é a jurídica. Subordinação é sinônimo de depender. É o elemento categorial daquela relação de emprego, porém, deve ser visto com reservas, pois há relações de trabalho que existe a subordinação, mas não é relação de trabalho, por exemplo, estagiário. Breve Histórico Direito do trabalho como conhecemos só surgiu em 1917 com a Constituição Alemã e com Organização Internacional do Trabalho. No Brasil, surgiu o direito do trabalho em 1934 na Constituição Getuliana. A criação da Justiça do Trabalho em 1939, vinculada ao Poder Executivo. Somente em 1946 que se vinculou a justiça do trabalho ao Poder Judiciário. Não-eventualidade: o empregado é não-eventual, porque tem uma certa habitualidade/ rotina na prestação de serviço. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ )

3 3 Esse elemento é mais polêmico da relação de emprego. Não-eventual é um termo que se utiliza para empregado urbano previsto na CLT, bem como rural. Para doméstica se utiliza o elemento continuidade na prestação de serviços Lei 5859/72. O elemento preponderante para diarista é o número que trabalha na semana, sendo mais de três vezes na mesma residência caracteriza uma relação de emprego. Na não-eventualidade o empregado presta serviços, regra geral, na atividade fim da empresa. Não-eventual porque o contrato de trabalho é de trato sucessivo ou prestação continuada, sendo que a relação de trabalho vai se perpetuando e perfectibilizando no tempo. Onerosidade da relação de emprego: É onerosa porque tem por parte do empregador o pagamento do salário como contraprestação pela força de trabalho entregue pelo empregado na empresa. A obrigação principal do empregador no contrato de trabalho é obrigação de dar, de pagar salário. A obrigação principal do empregado é prestar serviço que é prestação infungível (pessoalidade). Exclusividade: O empregado pode ter mais de um contrato de trabalho. Para que haja serviço de exclusividade deve haver uma cláusula expressa, bem como um plus salarial por isso. Alteridade: Quem corre os riscos da atividade econômica é o empregador, não podendo repassar a responsabilidade para os empregados. Caso altere os salários o empregado tem a rescisão indireta do contrato de trabalho - o artigo 483, d 2, da CLT. Para caracterizar a mora salarial (três meses ou mais sem empregador pagar salário) - Decreto-lei 368/68. O salário deve ser pago no máximo até o 5º dia útil do próximo mês. Periocidade do pagamento é mensal. 2 Art O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato.

4 4 3. Empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Empregador não pode ser empresa, pois empresa é a própria atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens e serviços art do CC. A empresa não é sujeita de direito e sim objeto. Empresa é igual a empreendimento. Empresa individual: é empresário individual pessoa física. Empresa coletiva: é sociedade empresarial pessoa jurídica. Considera-se empregador a pessoa física ou jurídica que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. O empregador pode não ser empresário, mas o empresário, regra geral, é empregador. Quando o empregador não pode ser empresário é nos casos dos profissionais liberais art. 966, parágrafo único 4, CC. Art. 2º, 1º, CLT equiparação aos empregadores: Art. 2º, 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Poderes do empregador: Dirige a prestação pessoal de serviços : - Poder de direção: meios de produção, corre o risco das atividades econômica. - Poder de organização; - Poder de controle; 3 Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 4 Art Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

5 5 - Poder de fiscalização não se enquadra só o controle da jornada, mas a própria revista aos empregados, desde que não vexatório (da mulher arts. 72 e ss da CLT, e por analogia, utiliza essa norma para homens aplicando art. 5º, CF princípio da igualdade). - Poder disciplinar poder que o empregador tem de aplicar sanções ao empregado, caso o contrato individual de trabalho e relação de emprego estejam de alguma forma sendo desrespeitado pelo empregado. Dentro desse poder tem-se a advertência, suspensão e a extinção do contrato de trabalho pela falta grave do empregado - aplicação da justa causa pelo empregador. - Advertência verbal. - Advertência por escrito: o empregado tem que assinar. Caso não assine, empregador lê a advertência por escrito e pega dois outros funcionários para assinar que a advertência foi lida e ele se negou a assinar. - Suspensão: gancho. Fica suspenso. Se suspendem os efeitos do contrato de trabalho por no máximo 30 dias art da CLT. Se for por mais um de 30 dias haverá justa causa do empregador com relação ao empregado rescisão injusta é a rescisão indireta nos termos do art. 483 da CLT. - Aplicação da falta grave e da justa causa: extinção do contrato de trabalho. Obs: sanção menor. 1) se o empregador pode aplicar uma sanção maior, ele pode optar por aplicar uma 2) Dependendo da justa causa ou falta grave não precisa aplicar todas as sanções para chegar a rescisão do contrato por justa causa. 5 Art A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

6 6 3) desídia descaso, desprezo. Quando empregador despedir por desídia. Dificuldade de comprovação. Por isso, primeiro se dar advertência verbal, após escrita, após suspensão. Para comprovação da desídia. 1º - Empregador equiparados originalmente não eram empregadores, mas contrataram empregados com vinculo celetista e passam a ser empregadores. 2º - Grupo econômico as empresas que compõem o grupo cada uma dessas empresas possui personalidade própria. Não há equiparação salarial de uma empresa para outra do grupo econômica porque cada empresa tem regulamento próprio e personalidade jurídica distinta, mesmo que no mesmo grupo econômico. Questão da solidariedade ativa e passiva do grupo econômico: Existe solidariedade passiva quanto aos créditos trabalhista entre o grupo econômico. Porém, também o grupo econômico tem solidariedade ativa com relação ao empregado Súmula do TST qualquer empresa do grupo econômico pode cobrar o trabalho do empregado em mais de um empresa daquele grupo econômico, sem caracterizar a existência de mais de um contrato de trabalho. Sucessão trabalhista dentro do principio da continuidade da relação de emprego artigos 10 e 448 da CLT. É a mudança na estrutura jurídica da empresa (fusão, incorporação) faz com que o contrato de trabalho continua em vigor. A mudança de titularidade chama-se responsabilidade vertical. Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 6 Súmula 129 do TST: A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

7 2. Teorias da Natureza Jurídica da relação de emprego art , CLT: 7 Da análise do caput do art. 442 da CLT chega-se conclusão que a natureza jurídica do contrato do trabalho é dupla: - Teoria contratualista: Acordo pressupõe contrato, portanto, a primeira teoria que aparece é que o contrato de emprego é de natureza contratual. O elemento volitivo é imprescindível para formação do vinculo empregatício. Para haver inserção do empregado na empresa: as partes têm que ter capacidade e livre consentimento para formação do contrato de trabalho. Contratualista na formação do contrato de trabalho. vontade. Teoria protetiva do empregado, porque leva em consideração a sua manifestação de Ex: art , CLT. - Teoria Anticontratualista: Para formação da relação de emprego basta a inserção do empregado na empresa, não precisa haver manifestação de vontade. A vontade é ignorada. Anticontratualista na formação da relação de emprego. Interesses do empregador. A CLT possui institucionalismo mitigado porque alguns artigos o empregador tem força máxima, sendo ele que manda; em outros artigos o legislador se preocupa com a vontade do empregado. 7 Art Contrato de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 8 Art As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

8 8 Exemplo de norma institucionalista: art. 2º 9, caput, da CLT. 9 Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.