1ª CÂMARA (PRIMEIRA TURMA) 0000785-46.2013.5.15.0136 RO Recurso Ordinário VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA 1 Recorrente: Renato Thomé 2 Recorrente: Município de Santa Cruz das Palmeiras Juiz sentenciante: JOSÉ EDUARDO BUENO DE ASSUMPÇÃO Sentença de parcial procedência, fls. 171/178, complementada pela decisão de embargos de fls. 190/191, da qual recorrem as partes. O reclamante, pelas razões de fls. 193/198, postula pela revisão do r. julgado quanto ao decidido nas seguinte matérias: a) dedução das horas extras já pagas; b) dano moral direito à desconexão e c) integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras. O reclamado, por sua vez, às fls. 209/213, requer a reforma da r. decisão no que pertine às seguintes questões: a) litispendência e/ou coisa julgada; b) horas extras turno ininterrupto de revezamento e c) dobra das férias. Não foram apresentadas contrarrazões. Parecer do Ministério Público do Trabalho, fl. 219, opinando pelo prosseguimento do feito. É o relatório. VOTO recursos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos RECURSO DO RECLAMANTE DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS PAGAS Esta questão será apreciada abaixo em conjunto com o recurso do reclamado, no tópico TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DANO MORAL DIREITO À DESCONEXÃO Opõe-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de indenização por danos morais proveniente da violação do direito à desconexão.
Não procede. A qualquer cidadão é garantido o direito constitucional ao lazer, ao descanso, sendo este imprescindível inclusive para a higidez física e mental de qualquer ser humano. Ao empregador incumbe organizar a jornada de trabalho de modo a assegurar ao trabalhador a preservação da sua vida privada, social e familiar, assegurando-lhe a desconexão do trabalho. No caso, a ausência de intervalo intrajornada, apesar de representar uma violação à norma de ordem pública, punível pelas vias próprias, não tem o condão de ensejar afronta ao direito à desconexão, já que não representa impossibilidade de integração social e familiar apta a invadir a vida privada do trabalhador, atingindo sua esfera íntima e personalíssima. No que diz respeito ao trabalho aos domingos, a fruição de repouso semanal em outro dia da semana que não o domingo não configura ato ilícito, mesmo porque o artigo 7 da Constituição Federal prevê o descanso semanal remunerado preferencialmente aos domingos, e não obrigatoriamente aos domingos. Portanto, incabível a pretensa indenização por danos morais. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS Não tem razão o reclamante. A r. decisão a quo demonstrou, matematicamente, que na base de cálculo das horas extras o reclamado considerava o adicional noturno (fl. 173), conforme define a OJ n. 97 da SBSI-1 do C. TST. Mantém-se, pois, a improcedência do pedido. RECURSO DO RECLAMADO LITISPENDÊNCIA / COISA JULGADA De plano, rejeita-se a alegação do reclamado de ocorrência de litispendência e/ou coisa julgada em relação ao pedido de horas extras e reflexos, pois no processo n. 415/2011 o pedido se referiu à diferenças de horas extras decorrentes da incidência do adicional de insalubridade na sua base de cálculo, o que não se confunde o pleito no presente feito, que se refere ao reconhecimento de turno ininterrupto de revezamento.
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO Em razão da identidade de matéria, os recursos das partes serão apreciados em conjunto. A r. decisão a quo concluiu que o reclamante laborava em turno ininterrupto de revezamento e, por conseguinte, condenou o reclamado ao pagamento de horas extraordinárias, consideradas como tais as que extrapolarem a 6ª diária ou a 36ª semanal, ou que for maior, de 25/11/2010 até 26/7/2012, autorizando a dedução das horas extras já pagas e comprovadas nos autos pelo mesmo período da condenação. O reclamado, inconformado, pugna que seja excluída a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, argumentando que o reclamante não laborava em turno ininterrupto de revezamento. O reclamante, por outro lado, requer que seja afastada a autorização para dedução das extras já pagas. Contudo, a r. sentença combatida não merece reprovação. A caracterização do turno de revezamento conforme a hipótese prevista pelo inciso XIV, do artigo 7º, da Constituição Federal, exige a prestação de labor em diferentes turnos, que deverão compreender necessariamente às 24 horas do dia (o empregado, para fazer jus à jornada reduzida de 06 horas, deve trabalhar, dentro de um mesmo mês, em todos os turnos de revezamento, sem exceção de nenhum). Os cartões de ponto juntados às fls. 108/128 apontam que, dentro do mesmo mês, houve trabalho tanto no horário noturno das 22h00 às 06h00 quanto nos horários diurnos das 6h00 às 18h00 ou das 14h00 às 22h00. Assim, no período de 25/11/2010 até 26/7/2012 (fls. 108/128), tendo o reclamante se ativado em turno ininterrupto de revezamento, faz jus à jornada reduzida de 6 horas, nos termos do artigo 7, inciso XIV, da Constituição Federal. Devidas as horas extraordinárias, como julgado. Nada a alterar, no tocante. Com relação à insurgência recursal do autor, o MM. Juiz a quo bem esclareceu a questão da autorização para dedução das horas extras já pagas ao consignar na decisão de embargos que (...) se efetivamente não houver horas extras pagas que correspondam àquelas que foram deferidas, nada haverá a ser deduzido, pois evidentemente horas extras passíveis de dedução devem
corresponder às horas extras que foram deferidas. E isto é coisa que se avaliará no momento processual oportuno (fl. 191). Mantém-se. Portanto, nega-se provimento aos recursos. DOBRA DAS FÉRIAS A r. sentença recorrida condenou o reclamado ao pagamento da dobra das férias usufruídas durante o pacto laboral, mais o terço constitucional, em razão da não observância do prazo previsto no artigo 145 da CLT. Irresignado, o reclamado insurge-se contra a condenação, pelas razões que aponta. Pois bem. A condenação imposta ao Município não pode prevalecer, pois, não obstante o reclamado tenha deixado de observar o prazo previsto no artigo 145 da CLT, entende-se, consoante o disposto no artigo 153 da Consolidação das Leis do Trabalho, que o descumprimento pelo empregador do prazo de pagamento das férias configura apenas infração administrativa e não autoriza o pagamento em dobro previsto no artigo 137 da CLT, que é cabível apenas se as férias são concedidas após o término de seu período concessivo (artigo 134 da CLT). Portanto, a interpretação de referido dispositivo, por sua natureza penalizadora, requer interpretação restritiva, não sendo possível deferir a punição nele prevista fora da hipótese legal ali estabelecida. Nessa esteira, as seguintes ementas do C. TST, in verbis: FÉRIAS. PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 145 DA CLT. DOBRA INDEVIDA. A dobra prevista no artigo 137 da CLT é devida unicamente para punir a concessão das férias após o decurso do prazo legal, não se podendo dar interpretação ampliativa no que se refere ao fato gerador para a incidência da norma. Na hipótese de o empregador não efetuar o pagamento da remuneração das férias no prazo previsto no artigo 145 da CLT, é cabível apenas a aplicação da infração administrativa prevista no artigo 153 da CLT. (RR - 4204/2003-018-12-00; 2ª Turma; Rel. Min. Vantuil Abdala; DJ - 28/03/2008; decisão unânime).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FÉRIAS. PAGAMENTO EM DOBRO. A remuneração das férias paga em desconformidade com o art. 145, da CLT não torna aplicável o art. 137, da CLT, que é expresso ao determinar o pagamento em dobro daquelas não concedidas no prazo legal. De outra parte, inadmissível a aplicação do direito comum, como fonte subsidiária, quando há previsão acerca do tema na legislação trabalhista. Agravo conhecido e desprovido. (AIRR - 25330/2002-900-04-00; 2ª Turma; Rel. Juiz Convocado Luiz Carlos Gomes Godoi; DJ - 24/06/2005; decisão unânime) Desse modo, em que pese o entendimento referendado na Súmula n. 450 do C. TST, com ele não podemos compartilhar, pois se estaria aplicando analogicamente a regra do artigo 145 da CLT, quando o artigo 137 do mesmo diploma legal não contém lacuna que possibilite a sua aplicação. Sobre o tema em enfoque, leciona Sérgio Pinto Martins (Comentários às Orientações Jurisprudenciais da SBDI-1 e 2 do TST. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 158): Reza o artigo 137 da CLT que sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. O artigo 134 da CLT trata do período concessivo de 12 meses após o empregado ter adquirido o direito de férias. O artigo 137 da CLT não determina que as férias devem ser pagas em dobro se for desrespeitado o artigo 145 da CLT. Não é necessário cumprir os dois requisitos: pagamento dois dias antes de o empregado sair de férias e dentro do período concessivo. É preciso observar apenas que o empregado saia dentro do período concessivo. Sendo as férias concedidas dentro do período concessivo, foi observada a norma legal. O fato de não ter havido o pagamento da remuneração das férias dois dias antes do período concessivo não implica que as férias são devidas em dobro (art. 137 da CLT), mas apenas caracteriza infração administrativa. Está sendo aplicada a regra do artigo 145 da CLT por analogia, quando o artigo 137 da CLT não contém lacuna para se aplicar analogia. Se a licença é remunerada, com o pagamento no 5º dia útil do mês seguinte ao vencido, as férias foram concedidas.
Dessa forma, dá-se provimento ao apelo do reclamado para excluir da condenação o pagamento da dobra das férias usufruídas durante o pacto laboral, acrescidas do terço constitucional. PREQUESTIONAMENTO Para fins de prequestionamento, a teor da Súmula n. 297, do C. TST ficam prequestionadas as matérias ou questões impugnadas em razões recursais. Ressalta-se que o julgador não é obrigado a rebater um a um dos argumentos das partes, bastando que o decisum seja devidamente fundamentado (inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal). Portanto, eventual interposição de embargos declaratórios para fins de prequestionamento poderá ser interpretada como expediente meramente protelatório, ensejando a aplicação de penalidades cabíveis. Diante do exposto, decide-se CONHECER do recurso do reclamante RENATO THOMÉ e NÃO O PROVER; CONHECER do apelo do reclamado MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DAS PALMEIRAS e O PROVER EM PARTE, para excluir da condenação o pagamento da dobra das férias usufruídas durante o pacto laboral, acrescidas do terço constitucional, tudo nos termos da fundamentação supra. Custas, pelo reclamado, sobre o valor da condenação, ora rearbitrado em R$ 20.000,00, no importe de R$ 400,00, de cujo recolhimento fica isento, conforme disposto no artigo 790-A, inciso I, da CLT. MARIA CRISTINA MATTIOLI Desembargadora Relatora MCM/acc