A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI NO RECURSO ESPECIAL HUGO DE BRITO MACHADO Advogado, Professor Titular de Direito Tributário da Universidade Federal do Ceará e Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região (Aposentado) Como é sabido, no âmbito do recurso especial o Superior Tribunal de Justiça não examina questões de constitucionalidade. Este é o entendimento que decorre da atribuição ao Supremo Tribunal Federal da competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. 1 Há, todavia, situação na qual o Superior Tribunal de Justiça deve examinar a questão constitucional no âmbito do recurso especial, sob pena de deixar a parte vencida sem direito ao exame judicial de sua pretensão ao controle de constitucionalidade. Realmente, pode ocorrer que uma questão chegue ao tribunal de segunda instância envolvendo uma questão de constitucionalidade de lei, e ao lado desta também questões relativas à interpretação e aplicabilidade da mesma lei. E o tribunal, sem examinar a questão constitucional, decida a favor da parte que alegara a inconstitucionalidade por outros fundamentos. Neste caso, como não foi decidida questão constitucional, não será cabível o recurso extraordinário. A parte que alegara a inconstitucionalidade, como vencedora, não pode recorrer da 1 Constituição Federal, art. 103, inciso III.
decisão, e a parte contrária, vencida, certamente não vai tocar na questão constitucional porque o recurso de que dispõe é apenas o especial. Nas contra-razões do recurso especial, todavia, a recorrida deve colocar a questão constitucional, que há de ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, se este acolher os argumentos da recorrente quanto às questões infraconstitucionais. E ao julgar o Recurso Especial o STJ, se a este der provimento haverá de decidir a questão constitucional. Pedido com duplicidade de fundamentos: inaplicabilidade da disposição legal questionada e alegação de sua inconstitucionalidade. Acolhimento do primeiro, no julgamento da apelação, não examinado o segundo, por desnecessário. Conhecido o especial e tida como contrária à lei a razão de decidir do acórdão recorrido, cumpre passar ao exame da alegação de inconstitucionalidade. Embargos declaratórios acolhidos. 2 Fundamenta este entendimento a judiciosa e bastante esclarecedora manifestação do Ministro Eduardo Ribeiro, que em julgamento proferido na Terceira Turma do STJ assim votou: A criação do Superior Tribunal de Justiça, e do recurso especial, teve como objetivo induvidoso reservar ao Supremo Tribunal, precipuamente, o controle de constitucionalidade, deferindo-se à nova corte velar pela integridade e uniformidade da aplicação do direito federal infraconstitucional. Ocorre que a divisão de competência, entre os dois Tribunais, fez-se deixando restos muito significativos. Tanto um poderá, em certas hipóteses, examinar questões que digam estritamente com a interpretação das leis, como ao outro é também confiado o controle difuso de constitucionalidade das leis, ainda que em casos não muito freqüentes. 2 STJ Embargos de Declaração no RESp nº 73.106 RS, julgado em 26.02.96, rel. Ministro Eduardo Ribeiro. 2
Não pode haver dúvidas de que aquele controle será exercido, sem limitações, quando se cogite de competência originária, ou do julgamento de recurso ordinário. Coloca-se a questão relativamente ao especial. Abstenho-me de examinar, por desnecessário, no caso, o tormentoso problema que resulta do contido na letra "b" do item III do artigo 105 da Constituição. Interessam as hipóteses das letras "a" e "c". Será o especial cabível quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou der-lhe interpretação diversa da acolhida por outro Tribunal. Parece, à primeira vista, que, não contemplada a contrariedade à Constituição, a ensejar recurso extraordinário (105, III, "a"), não se colocaria a possibilidade do controle em exame. Assim não é, entretanto. Pode suceder que o Tribunal local haja decidido de modo a violar o disposto em determinada lei, ou dissentido da interpretação que lhe foi dada por outro julgado. O especial, em conseqüência, haverá de ser conhecido. Entretanto, não se afasta entenda a Turma que aquela mês alei é inconstitucional. Assim entendendo haverá de declará-lo. O recorrente, que teria direito, em vista do estabelecido na lei ordinária, não o tem por derivar de norma que não se ajusta à Constituição. Isto este Tribunal deverá verificar. Note-se que o recorrido, a quem interessaria o reconhecimento da inconstitucionalidade, não poderá recorrer extraordinariamente, pleiteando tal declaração, por falta de interesse, já que não sucumbiu. A solução não pode ser outra. Ao Superior Tribunal de Justiça admitindo que a lei, em princípio, confere o direito postulado, não será lícito furtar-se ao exame de sua constitucionalidade. 3 Se o Superior Tribunal de Justiça, em situações desse tipo, dá provimento ao recurso especial e não examina a questão constitucional, deve o recorrido interpor embargos de declaração. Neste sentido é esclarecedor o acórdão no qual, tendo deixado de examinar a questão constitucional, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu embargos de declaração para, suprindo a omissão, abrir vista ao Ministério Público e em seguida decidir a questão constitucional suscitada, invocando o Ministro Eduardo Ribeiro as razões de voto, acima transcritas, para a final proferir acórdão que porta a seguinte ementa: 3 STJ, Terceira Turma, REsp n 2.658. 3
Recurso especial. Possibilidade de cuida-se de matéria constitucional quando o pedido tenha dois fundamentos e o de natureza constitucional não é examinado na origem porque acolhido o pedido com base no outro. Afastado o que levou à procedência do pedido, cumpre passar-se à alegação de inconstitucionalidade que, de outra forma, jamais seria examinada, uma vez que o vencedor não poderia interpor extraordinário, por falta de interesse de recorrer. Correção monetária. Artigo 75 da Lei 7.799/89. Constitucionalidade.A aplicação do índice de 1,2879 visou a corrigir, em parte, a distorção causada pelo congelamento estabelecido pela Lei 7.730/89 (MP 32), não ferindo direitos adquiridos. 4 No caso em referência a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou não existir a inconstitucionalidade alegada. Por isto o julgamento ficou encerrado na Turma, cabendo ao interessado o direito de interpor o recurso extraordinário. Tivesse adotado o entendimento contrário, o caso teria de ser apreciado pela Sessão daquele Tribunal, em face da exigência constante do art. 97 da Constituição Federal. Afirmada a inconstitucionalidade, pela Sessão, a parte que vinha sustentando a constitucionalidade, então vencida, terá a oportunidade para interpor o recurso extraordinário com fundamento no art. 103, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal. Afirmada a constitucionalidade, estará aberta para a parte contrária a oportunidade para o recurso extraordinário, com fundamento no art. 103, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. A manifestação explícita do Superior Tribunal de Justiça, afirmando a constitucionalidade da lei federal, tem a finalidade de estabelecer o preqüestionamento, tido como requisito para o recurso extraordinário. Entretanto, penso que em casos assim o extraordinário será cabível, mesmo quando no âmbito do recurso especial não tenha sido ventilada a questão constitucional e o caso termine com o julgado da Turma, pela constitucionalidade. É que neste caso o acórdão proferido 4 STJ Embargos de Declaração no RESp nº 73.106 RS, julgado em 26.02.96, rel. Ministro Eduardo Ribeiro 4
pelo STJ apenas substitui aquele proferido pelo tribunal de segunda instância, e neste se deu o preqüestionamento, pelo que razão não há para desconsiderá-lo. Seja como for, diante de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que aplica lei cuja inconstitucionalidade fora sustentada nas instâncias ordinárias, é recomendável a interposição dos embargos declaratórios, assim como recomendável é a insistência, nas contra razões do recurso especial, da argüição de inconstitucionalidade, cujo exame fezse desnecessário no tribunal de segunda instância. Com isto evita-se o argumento da ausência de preqüestionamento, como razão para o não conhecimento do recurso extraordinário. NOTAS: 5