ISS ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO LOCAL DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RECURSO ESPECIAL 1.060.210-SC) José Eduardo Soares de Melo 12.09.13
I. ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. NATUREZA. Leasing Espécies - Operacional As contraprestações contemplam o custo do arrendamento do bem (limite de valores), e os demais serviços. Despesas (conforme combinado entre as partes).
- Financeiro As contraprestações são suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado. Despesas pela arrendatária. Preço para aquisição (livremente pactuado) - Lease Back Contratação com o próprio vendedor do bem, ou com pessoas ligadas (espécie financeira). A proprietária transfere o bem a outra pessoa que, de modo simultâneo, arrenda o bem à vendedora. Negócio distinto de demais contratos (venda, locação, financiamento). Não deveria ser aplicado o regime tributário destes contratos.
II. INCIDÊNCIAS TRIBUTÁRIAS (ISS ICMS) Constituição Federal anterior (1967) Antiga Lei Complementar n. 56/87: O ISS incide na operação de arrendamento mercantil. (súmula nº 138 do STJ)
Constituição Federal de 1988 Lei Complementar n. 87/96 (âmbito do ICMS) Não incidência do ICMS nas operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário (art. 3º, VIII). Lei Complementar n. 116/03 (âmbito do ISS) Item 15.09 da lista de serviços - leasing.
III. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEASING FINANCEIRO. ISS. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa. Simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não há uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses de leasing financeiro e do lease back. (RE n. 547.245-SC e n. 592-905-SC Plenário Rel. Min. Eros Grau - j. 2.12.09 DJe 4.3.10).
IV. ISS. ESTRUTURA. Conceitos: - Jurídico (obrigação de fazer) - Legal (previsão específica na LC n. 116/03 e nas legislações municipais). Elementos: - Pessoal Sujeitos Ativos (Municípios) Sujeito Passivo (Contribuinte Prestador de Serviço) - Materialidade (Prestação de Serviços Previstos em Lista da Legislação) - Quantitativo (Base de Cálculo e Alíquota)
V. ISS. ASPECTO ESPACIAL. Pressupostos legais: a) município do estabelecimento prestador (art. 3º, caput); b) município do local onde se situar o domicílio do prestador, no caso de inexistência de estabelecimento prestador (art. 3º, caput); c) município do local da prestação (serviços relacionados nos incisos II a XXI, do art. 3º, da LC n. 116/03); d) município do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço; ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso de serviço proveniente do exterior do país, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país (art. 3º, I).
Estabelecimento Conceito legal (art. 4º, da LC n. 116/03). Conjugação de elementos: a) manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços; b) estrutura organizacional ou administrativa; c) inscrição nos órgãos previdenciários; d) indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos; e) permanência no local, para a execução de serviços, exteriorizada por meio de site na internet, propaganda, publicidade, contas de telefone, de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto.
VI. ISS. LOCAIS RELATIVOS AO LEASING. a) preenchimento de formulário relativo ao contrato; b) consulta aos órgãos de proteção do crédito (Serasa, SPC, etc.); c) aprovação do financiamento; d) discussão sobre as condições da operação (preço, prazo de pagamento das prestações); e) celebração do contrato; f) entrega do bem e respectivo termo de recebimento; g) emissão dos boletos; h) administração da cobrança dos valores estabelecidos.
VII. ISS. ARRENDAMENTO FINANCEIRO. STJ (RECURSO ESPECIAL 1.060.210-SC). EMENTA... LEASING. CONTRATO COMPLEXO. CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO.
O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (...) (REsp nº 1.060.210-SC Primeira Seção Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 28.11.02 DJe 5.3.13)
Local da Incidência - As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo. - Centralizam os poderes decisórios, estipulam cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. - Analisam o crédito e elaboram o contrato, providenciam a aprovação do financiamento e a liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado. - No local onde se toma a decisão é que se realiza e se completa o negócio. Ocorre a efetiva prestação dos serviços para fins de delimitação do sujeito passivo, para exigir o ISS sobre o arrendamento.
Não constitui local da incidência - Estabelecimento da concessionária de veículos (onde o tomador do serviço vai indicar à arrendadora o bem a ser adquirido). - Entrega de documentos, formalização da proposta e entrega do bem (procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares do serviço).