ISS: FIXO OU VARIÁVEL?

ISS: FIXO OU VARIÁVEL?

DECRETO-LEI 406/68 Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

O REGIME "FIXO" CONTINUA EM VIGOR (DL 406)? Incompatível com a Constituição Federal de 1988? Revogado pela LC 116/03?

INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988? Princípio da igualdade art. 150, II, da CF/88 Princípio da capacidade contributiva art. 145, 1 o, da CF/88 Isenção parcial heterogênea art. 151, III da CF/88 (art. 19, 2o, da CF/67) Necessidade de lei específica art. 150, 6 o, da CF/88

INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988? Súmula 663 do Supremo Tribunal Federal: (de 24 de setembro de 2003) Os 1 o e 3 o do art. 9 o do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição.

REVOGADO PELA LC 116/03? A revogação tácita abrangência integral da matéria A revogação expressa da norma prevista no parágrafo 3 o do art. 9 o do Decreto-Lei 406/68

REVOGADO PELA LC 116/03? Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 1 o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. 2 o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

REVOGADO PELA LC 116/03? Art. 10. Ficam revogados os arts. 8 o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3 o do Decreto-Lei n. 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar n. 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei n. 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar n. 100, de 22 de dezembro de 1999.

REVOGADO PELA LC 116/03? TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ISS FIXO. 1. Inexistência de incompatibilidade entre os 1 o e 3 o do artigo 9 o do Decreto-Lei n. 406/68 e o art. 7 o da LC n. 116/03. 2. Sistemática de ISS fixo para as sociedades uniprofissionais que não foi modificada. 3. A LC 116, de 2003, não cuidou de regrar a tributação do ISS para as sociedades uniprofissionais. Não revogou o art. 9 o do DL 406/68. 4. Precedentes: REsp 649.094/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 07/03/2005; REsp 724.684/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01/07/2005; entre outros. 5. Recurso especial provido. (REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008).

REVOGADO PELA LC 116/03? TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. ISSFIXO. 1. O art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, que assegura a incidência do ISS fixo sobre a prestação de serviços por sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da LC 116/2003. 2. Eventual verificação do atendimento aos requisitos da tributação diferenciada demandaria incursão na seara probatória dos autos, expediente inviável em sede de recurso especial.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1132752/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 13/05/2010)

REVOGADO PELA LC 116/03? TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL ISS ART. 9 o, DO DECRETO-LEI 406/68 ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003 REVOGAÇÃO NÃO- OCORRÊNCIA ( ) 1. Inexiste incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar 116/2003 e os 1 o e 3 o, do art. 9 o, do Decreto-lei n. 406/68. A contrariedade capaz de produzir a revogação de lei anterior por lei posterior, ainda que tratando de matérias semelhantes, há de ser absoluta e não meramente dedutiva. 2. O legislador pátrio externou a vontade indiscutível, no sentido de demonstrar quais os dispositivos legais do Decreto-lei n. 406/68, a serem revogados, dos quais não se encontra o art. 9 o e seus parágrafos, tratantes exatamente do recolhimento do ISS sob alíquotas fixas ou variáveis e pelo número de profissionais habilitados. Precedente: REsp 713752/PB; Rel. Min. João Otávio de Noronha - SEGUNDA TURMA, DJ 18.8.2006 p. 371. ( ) Recurso especial conhecido em parte e improvido (REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007).

CUIDADO! TJRS "Diante da nova ordem tributária instituída pela Carta Política de 1988, que determinou a competência dos Municípios para tributar ISS, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade nas Leis Municipais de São Leopoldo que não contempla, na Lista Anexa, a possibilidade de tributação privilegiada para a sociedade de médicos, antes prevista no art. 9º, 3º do DL nº 406/68. Não fosse isso, dita exceção que vinha prevista no referido Decreto-Lei restou, agora, revogada tacitamente pela Lei Complementar nº 116/03. Desta forma, nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na Lei Municipal ao não contemplar a possibilidade de tributar, de forma privilegiada, o ISS, tratando-se de sociedade de médicos. STJ - REsp 931.949/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 26/03/2009 STF - AI 769640 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014

ATENÇÃO!! Há requisitos a serem cumpridos.

RISCOS (jurisprudência): Sociedades registradas na junta comercial; Sociedades pluriprofissionais (mais de um objeto médico e dentista; advogado e contador). Sociedades com sócios que não prestam serviços pessoalmente (sócio sem habilitação). Sociedades com distribuição de lucros proporcional à participação social (natureza empresarial); Sociedade Simples com estrutura empresarial (ausência de pessoalidade) Sociedade Simples com cláusula de responsabilidade limitada dos sócios (ausência de responsabilidade pessoal).

SOCIEDADE DE ADVOGADOS TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADES DE ADVOGADOS. [...]2. O art. 16 da Lei n.o 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) permite concluir que as sociedades de advogados, qualquer que seja o respectivo contrato social, caracterizam-se como sociedades uniprofissionais. O dispositivo proíbe que essas entidades realizem "atividades estranhas à advocacia" ou incluam em seus quadros "sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar". 3. Os profissionais que compõem os quadros de uma sociedade de advogados prestam serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal. Essa conclusão é possível diante da leitura do art. 15, 3o, da Lei n.o 8.906/94, segundo o qual "as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte"; do art. 17, que fixa a responsabilidade pessoal e ilimitada do sócio pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia; bem como do art. 18, do mesmo diploma legal, que estabelece que "a relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia". 4. O art. 16 da Lei n.o 8.906/94 espanca qualquer dúvida acerca da natureza não-empresarial das sociedades de advogados. Segundo a previsão normativa, não serão admitidas a registro, nem poderão funcionar, "as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis". 5. Tranqüila a conclusão de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9o, 1o e 3o, do Decreto-lei n.o 406/68, já que são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados. 6. Recurso provido. (REsp 623772/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 09/08/2004, p. 245)

SOCIEDADE UNIPROFISISONAL (...) "O art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68 estabelece alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. São eles: a) que a sociedade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados prestem serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal" (REsp 649.094/RJ, Relator Ministro Castro Meira, DJU 7.3.2005). No mesmo sentido: REsp 540.496/CE, Relator Ministro Castro Meira, DJ 16.8.2004 e REsp 254.040/MG. Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, DJU 18.11.2002. É imprescindível, portanto, que a sociedade seja uniprofissional, ou seja, que todos os seus integrantes pertençam à mesma categoria profissional. No caso dos autos, consoante restou consignado no v. acórdão recorrido, "a apelante compõe-se de três sócios, sendo um advogado, um advogado e contador e o outro contador" (fl. 130). Dessa forma, embora as profissões de contador e advogado estejam incluídas nos itens 25 e 88 da Lista anexa ao DL n. 406/68, trata-se de sociedade pluriprofissional, o que afasta a possibilidade de aplicação da regra inserta no artigo 9º, 1º e 3º, do referido Decreto. (...). (REsp 695.500/MT, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 31/05/2006, p. 249)

SOCIEDADE UNIPROFISISONAL TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o. 1o. E 3o., DL 406/68. SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. 1. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária: doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. (...). (REsp 1512652/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 30/03/2015)

SOCIEDADE EMPRESÁRIA [...] No caso, a apelante diz que faz jus à tributação sobre o regime fixo do ISS, dentre outros argumentos, porque "a legislação que estabelece as condições para o enquadramento no ISS-FIXO, em nenhum momento aponta órgão algum para arquivamento do contrato social". E, de fato, a legislação não exige que o ato constitutivo esteja registrado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e não na Junta Comercial, como requisito para que a empresa seja enquadrada no regime de tributação fixa. Mas estabelece, isso sim, a necessidade de que a sociedade adota características de "pessoalidade", e não empresariais. E do fato de a impetrante, no caso, estar registrada na Junta Comercial é, sem dúvida, um elemento que induz à conclusão de que a sociedade assume forma empresarial, e não "de sociedade civil/simples". Isso porque, conforme dispõe o art. 1.150, do Código Civil, "as sociedades simples" vinculam-se "ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas", ainda que adotem "um dos tipos de sociedade empresaria". Assim, o fato de a sociedade estar registrada na Junta Comercial já é um indício de que ela não assume características de "pessoalidade", tal com exige a lei. [...] (STJ - Ag 1212577 PR 2009/0134154-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 22/02/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2012)

ESTRUTURA EMPRESARIAL [...] ISS. CLÍNICA MÉDICA. PRETENSÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA FORMA DO 3o DO ART. 9o DO DECRETO-LEI N. 406/1968. BENESSE APLICÁVEL SOMENTE QUANDO CONSTATADA A RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS E A AUSÊNCIA DE CARÁTER MERCANTIL DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. CONTRATO SOCIAL QUE PREVÊ O PAGAMENTO DE PRO LABORE E A DIVISÃO DE LUCROS ENTRE SÓCIOS. "As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9 o, 3 o do Decreto-lei n. 406/1968, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial" (REsp. n. 334554/ES, rel. Min. Garcia Vieira, j. 6-12-2001, DJU 11-3-2002). [...] DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.087584-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 07-06-2011).

NATUREZA EMPRESÁRIA EMPRESÁRIO Código Civil Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

RESPONSABILIDADE LIMITADA SOCIEDADE SIMPLES Código Civil Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

RESPONSABILIDADE LIMITADA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. ART. 9o, 1o e 3o, DO DL 406/1968. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou o benefício da tributação fixa do ISS instituído nos 1o e 3o do art. 9o do Decreto- Lei 406/1968, pois concluiu, com base na prova dos autos, que a contribuinte tem estrutura empresarial. 2. A tributação fixa do ISS, prevista no art. 9 o, 3 o, do DL 406/1968, somente se aplica quando houver responsabilidade pessoal dos sócios e inexistir caráter empresarial na atividade realizada. 3. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas (art. 1.052 do CC), o que afasta o benefício da tributação fixa. Precedentes do STJ. ( ) (AgRg no AREsp 352.877/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 25/09/2013)

DECRETO-LEI 406/68 Art. 9º (...) 3 Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do 1, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

TJSP - Trechos do julgado (9284613-35.2008.8.26.0000): "No caso dos autos, a contribuinte e sociedade de Médicos formada por pai e filho, dedicados a clínica geral, de intuito personalista, ou seja, vedada a alienação de quotas sem a anuência do outro quotista (fls. 17/20 e 31). Os dois sócios e que exercem a atividade, atendendo os pacientes pessoalmente, sendo evidente que também respondem pessoalmente em razão do exercício dessa atividade, tanto cível quanto penalmente, e inclusive perante o órgão de classe. Vale dizer: não e o fato de se tratar de uma sociedade limitada que, no caso em exame, impedira a plena responsabilização dos médicos pelo exercício da profissão." "Ainda assim, a exigência da norma do Decreto-lei no 406/1968 e que o serviço prestado em nome da sociedade seja realizado com a assunção de responsabilidade pessoal pelo profissional, o que e justamente o caso dos autos. Relevante observar que a constituição da sociedade sob a forma de responsabilidade limitada, per si, não basta para a descaracterização do caráter uniprofissional da ora impetrante." TJSP - Relator(a): Luciana Bresciani; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Data do julgamento: 19/08/2014; Data de registro: 22/08/2014; Outros números: 7747285000)

TJRS APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA. SOCIEDADE PLURIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL LIMITADA. Cabível a tributação fixa para fins de ISS (art. 9º, 1º e 3º, do Dec.-lei 406/68) para sociedade composta por advogados e contadores de prestação de serviços de assessoria e consultoria tributária com responsabilidade patrimonial limitada. Muito oportuno, e até necessário, que o serviço de consultoria e assessoria tributária seja prestado por contadores e advogados. Com efeito, para fins de tributação privilegiada, necessário que os sócios tenham habilitação para prestar os serviços que constituem o objeto social, e não que necessariamente tenham a mesma habilitação. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 91.311, RE 105.854, AI 94654 AgR). Não é óbice à tributação fixa adotar a forma de responsabilidade patrimonial limitada, pois isso nada tem a ver com o critério da tributação privilegiada: a pessoalidade na execução dos serviços. Uma coisa é responsabilidade patrimonial, outra é a pessoalidade na atividade. Ademais, é uma opção da sociedade simples (art. 997, VIII, do CC). Não fosse isso, o fisco municipal descumpre a legalidade (arts. 150, I, da CF e 97, do CTN) ao exigir critérios não previstos pelo legislador. (...). APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70059595314, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/06/2014)

ISS: FIXO OU VARIÁVEL?

Gabriel Collaço Vieira gabrielcv@mnadvocacia.com.br Obrigado pela atenção de todos...