ELISANDRA RIFFEL CIMADON

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROPPEC CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO A NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE NAS DEMANDAS JUDICIAIS PEDAGÓGICAS DAS UNIVERSIDADES: O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO EDUCACIONAL ELISANDRA RIFFEL CIMADON Itajaí-SC 2013

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROPPEC CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO A NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE NAS DEMANDAS JUDICIAIS PEDAGÓGICAS DAS UNIVERSIDADES: O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO EDUCACIONAL ELISANDRA RIFFEL CIMADON Dissertação submetida ao Curso de Mestrado Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Orientador: Professor Doutor Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto Itajaí-SC 2013

AGRADECIMENTOS Agradeço à direção da Universidade do Oeste de Santa Catarina (Unoesc) pela confiança e apoio financeiro, aos colegas de trabalho e a todos aqueles que me ajudaram a continuar, diante de tantas dificuldades que enfrentei nestes dois anos e que só somam para um crescimento pessoal, profissional e acadêmico necessário. Agradeço, ainda, ao Prof. Francisco, o qual, com muita paciência me ajudou e estimulou a concluir esta dissertação.

DEDICATÓRIA Dedico a Pedro Augusto Cimadon, que amo com todas as forças deste mundo, e que tem a chance de fazer diferente.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí-SC, 22 de julho de 2013. Elisandra Riffel Cimadon Mestrando(a)

Esta dissertação foi julgada APTA para a obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica e aprovada em sua forma final, pela Coordenação do programa de Pós- Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica PPCJ/UNIVALI. Professor Doutor Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto Orientador Professor Doutor Paulo Márcio Cruz Coordenador/PPCJ Apresentada perante a Banca Examinadora composta pelos Professores Doutor Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto (UNIVALI) Presidente Doutor Luis Henrique Urquart Cademartori (UFSC) Membro Doutor Marcos Leire Garcia (UNIVALI) Membro Itajaí (SC), julho de 2013.

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS AgR Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento art. Artigo arts. Artigos CEE/SC Conselho Estadual de Educação do Estado de Santa Catarina CF Constituição Federal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Des. Desembargador DF Distrito Federal EJA Cursos de Educação de Jovens e Adultos LDB Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional MEC Ministério da Educação Min. Ministro MM. Meritíssimo MS Mato Grosso do Sul n. Número OAB Ordem dos Advogados do Brasil Rel. Relator RHC Recurso em Habeas Corpus SP São Paulo SC Santa Catarina STF Supremo Tribunal Federal TJSC Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina TRF-4 Tribunal Federal Regional da 4ª Região

ROL DE CATEGORIAS Anseio Social: É o que a Sociedade almeja, com tempos de busca por justiça, de consolidação de direitos fundamentais e de equilíbrio do ordenamento jurídico. 1 Arbitrariedade: Assim se diz do ato ou procedimento caprichoso, que se executa ou se formula contrariamente ao que se está instituído na lei. Assim também, se diz do ato manifestamente inconstitucional ou ilegal, oriundo da autoridade constituída, que venha ameaçar ou violar direito alheio [...] 2 Atividade/Atuação Jurisdicional: Possibilidade de reclamar ao juiz o cumprimento de ao menos uma das obrigações do Estado por ocorrer diversas situações de descumprimento de obrigações, tanto positivas quanto negativas do Estado, seja por falta de recursos, por descaso, por omissão, os obstáculos devem ser superados com a adequada justiciabilidade. Enfim, quando o poder político não cumpre suas obrigações, o Poder Judiciário desempenhará o papel de garantidor do respeito, da proteção e da satisfação do direito. 3 Conflitos Normativos: Refere-se ao conflito entre Regras e às colisões entre Princípios. 4 Constitucionalismo de Princípios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporâneo: Assim, para efeitos dessas reflexões e a partir de agora, passarei a nominar Constitucionalismo Contemporâneo (com iniciais em maiúsculas) o movimento que desaguou nas Constituições do segundo pós-guerra e que ainda está presente em nosso contexto atual, para evitar mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo. [...] Nessa medida, pode-se dizer que o Constitucionalismo Contemporâneo representa um redirecionamento na práxis político-jurídica, que se dá em dois níveis: no plano da Teoria do Estado da 1 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas limites e possibilidades da Constituição brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 361-363. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 130. 3 [...] Si bien los principales derechos económicos, sociales y culturales han sido consagrados en diversas constituciones y en plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho. Assim está em: ABRAMOVICH, Vitor. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid: Editorial Trota, 2004, cap. 1 La estrutura de los derechos sociales y el problema de su exigibilidade, p. 37. 4 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 47.

Constituição, com o advento do Estado Democrático de Direito, e no plano da teoria do direito, no interior na qual se dá a reformulação da teoria das fontes [...]; na teoria da norma [...]; e na teoria da interpretação. [...] Com efeito, o constitucionalismo pode ser concebido como um movimento teórico jurídico-político em que se busca limitar o exercício do Poder a partir da concepção de mecanismos aptos a gerar e garantir o exercício da cidadania. 5 Demandas Judiciais Pedagógicas/Demanda ou Relações Juspedagógicas/Demandas Jurídico-Educacionais: [...] relações entre alunos e/ou responsáveis, professores, administradores educacionais, diretores de escolas, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e o poder público, enquanto envolvidos diretamente ou indiretamente no processo de ensino-aprendizagem [...] 6 Direito Educacional: [...] conjunto de normas, princípios e doutrinas, que disciplinam a proteção das relações entre alunos, professores, escolas, famílias e poderes públicos, numa situação formal de aprendizagem. 7 Discricionariedade: [...] atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto. 8 Elemento de Atuação Jurisdicional: Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade como norma fundamento e de também como meio de controle, interpretação, aplicação e ponderação, na busca de uma Justiça que atenda ao Anseio Social e com bases de poder bom. Limitação do uso do Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: Circunstância que se faz necessária no momento de Constitucionalismo de Princípios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporâneo, a fim de que não sejam resolvidos os Conflitos Normativos, com a utilização do Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade como justificativa da Discricionariedade, arbitrariamente. Norma: [...] Toda a norma é ou uma regra ou um princípio. 9 5 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 37. 6 JOAQUIM, Nelson. Direito Educacional Brasileiro História, Teoria e Prática. Rio de Janeiro, Livre Expressão, 2009. p. 115-116. 7 BOAVENTURA, Edivaldo. A Educação Brasileira e o Direito. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997. p. 29. 8 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 142-143.

Princípio da Adequação: [...] O subprincípio da adequação, como o próprio nome sugere, consiste em averiguar se a medida empregada pelo legislador, na atividade de disciplinar, ou pelo administrador, na atividade de gerir, ou pelo juiz, na atividade de solucionar conflitos, é adequada para o fim pretendido [...] 10 Princípio da Necessidade ou Exigibilidade: [...] (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meios menos gravoso para atingimento de fins visados; [...] 11 Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito: [...] (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. 12 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: Alexy 13 entende que a máxima da Proporcionalidade, com seus subprincípios da Adequação, Necessidade e Proporcionalidade em Sentido Estrito, decorre da natureza da conexão do que é Princípio, da essência do que são os direitos fundamentais, evidenciando sua validade quando uma Norma leva a uma jurídica e fática possibilidade de relativização. Corrobora Guerra Filho, 14 que o Princípio da Proporcionalidade é o princípio dos princípios, pois é o Princípio ordenador do direito, sendo que a circunstância dele não estar expresso na Constituição brasileira não impede que ele seja reconhecido, com a invocação do parágrafo segundo do art. 5º da CRFB/88. Princípios: [...] por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...]. 15 Ainda, Princípios, que 9 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 91. Título original: Theorie der Grundrechte. 10 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O Princípio da Proporcionalidade no direito educacional. Passo Fundo: UPF, 2003. p. 34. 11 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 235. 12 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 235. 13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 116-117. Título original: Theorie der Grundrechte. 14 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 44. 15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 230.

são mandamentos de otimização, compreendidos como a realização, na medida do possível, das possibilidades fáticas e jurídicas. 16 Regras: Regras são Normas imediatamente descritivas, com pretensão de decidibilidade, abrangência e primariamente retrospectivas, sempre ligadas ao suporte que os Princípios lhes dão na relação entre a decisão normativa e a construção dos fatos. 17 Sociedade: Pessoas que, juntas, compartilham do mesmo Anseio Social. 16 FERRAZ, Leonardo de Araújo. Da Teoria à Crítica Princípio da proporcionalidade: uma visão com base nas doutrinas de Robert Alexy e Jünges Habermas. Belo Horizonte: Dcitum, 2009. p. 63. 17 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 70.

SUMÁRIO RESUMO... 14 RESUMEN... 15 INTRODUÇÃO... 16 CAPÍTULO I - A ATIVIDADE JURISDICIONAL EM TEMPOS DE CONSTITUCIONALISMO DE PRINCÍPIOS... 19 1.1 PRINCÍPIOS: CONCEITO, EVOLUÇÃO, FUNÇÃO E IMPORTÂNCIA... 19 1.1.1 Princípios: conceito... 20 1.1.2 Princípios: evolução... 21 1.1.3 Princípios: função... 24 1.1.4 Princípios: importância... 25 1.2 PRINCÍPIO, REGRA E NORMA... 27 1.2.1 Princípios e Regras: Normas... 27 1.2.2 Critérios de distinção entre o superconceito Regras e Princípios... 29 1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO... 34 1.3.1 Jusnaturalismo... 35 1.3.2 Positivismo Jurídico... 36 1.3.3 Pós-Positivismo: histórico de superação do Positivismo Jurídico... 36 1.3.4 Constitucionalismo de Princípios ou Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo... 41 CAPÍTULO II - O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE COMO ELEMENTO DE ATUAÇÃO JURISDICIONAL... 477 2.1 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE: UMA VISÃO TEÓRICA... 47 2.1.1 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: denominação... 48 2.1.2 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: conceito... 49 2.1.3 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: histórico... 533 2.1.4 Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade: subprincípios constitutivos... 566 2.2 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO... 59

2.2.1 O Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade antes da CRFB/88: apontamentos... 59 2.2.2 O Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade e a CRFB/88: apontamentos... 622 2.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE: ELEMENTO DE ATUAÇÃO JURISDICIONAL... 633 2.3.1 A Atuação Jurisdicional e o Anseio Social... 644 2.3.2 O Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade e a Atuação Jurisdicional... 68 2.3.3 Jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal STF acerca da aplicação e interpretação do Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade... 722 CAPÍTULO III - A QUESTÃO PEDAGÓGICA O PODER DISCRICIONÁRIO DOS JUÍZES NO DIREITO EDUCACIONAL E O USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE... 766 3.1 A DISCRICIONARIEDADE, OS CONFLITOS NORMATIVOS E O USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE... 766 3.1.1 Apontamentos sobre a Discricionariedade... 766 3.1.2 Apontamentos sobre os Conflitos Normativos... 7979 3.1.3 O uso do Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade como justificativa do uso da Discricionariedade... 844 3.2 DIREITO EDUCACIONAL... 878 3.2.1 Direito Educacional: conceito... 88 3.2.2 Direito Educacional: histórico no Brasil... 89 3.2.3 Direito Educacional: suas aflições diante da novidade do tema e o tratamento jurisprudencial... 922 3.3 LIMITAÇÃO DO USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE NAS DEMANDAS JUSPEDAGÓGICAS DAS UNIVERSIDADES... 98 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 1077 REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS... 1100

14 RESUMO A presente Dissertação está inserida na linha de pesquisa Direito e Jurisdição e busca realizar uma reflexão acerca da necessidade de Limitação do uso do Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade nas Demandas Jurídico-Educacionais que envolvem a universidade, no percurso de desenvolvimento do Direito Educacional. O tema busca realizar uma reflexão acerca dos Anseios Sociais e, consequentemente, da transformação jurídica que o Constitucionalismo de Princípios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporâneo inseriu no ordenamento jurídico brasileiro, ao se abrir à possibilidade de relativização e ponderação da Norma, diante de cada caso concreto, optando por uma delas ou criando autenticamente outra. Decisões judiciais do TJSC e TRF 4ª Região, aqui estudadas no âmbito das relações que envolvem Direito Educacional, este novo ramo da Ciência Jurídica, pautadas na aplicação fiel ao que estabelece o Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade e outras como meio de justificativa da decisão, auxiliam neste processo de investigação. Portanto, busca este trabalho compreender este novo paradigma atrelado ao Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade, sob o enfoque da real existência da necessidade de limitação do uso deste princípio na Atuação Jurisdicional. Palavras-chave: Constitucionalismo de Princípios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporâneo. Discricionariedade. Direito Educacional. Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade. Sociedade.

15 RESUMEN La presente Disertación pertenece a la línea de investigación Derecho y Jurisdicción e intenta realizar una reflexión sobre la necesidad de limitación en el uso del Principio de la Proporcionalidad/Razonabilidad en las Demandas Jurídico Educacionales que involucran a la universidad en la ruta del desarrollo del Derecho Educacional. El tema pretende realizar una reflexión acerca de los Anhelos Sociales y, por consiguiente, de la transformación jurídica que el Constitucionalismo de Principios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporáneo insertó en el ordenamiento jurídico brasileño, al abrirse a la posibilidad de relativización y ponderación de la Norma ante cada caso concreto, optando por una de ellas o creando auténticamente otra. Las decisiones judiciales del TJSC y TRF 4ª Región, - aquí estudiadas en el ámbito de las relaciones que involucran Derecho Educacional, esta nueva rama de la Ciencia Jurídica-, pautadas en la aplicación fiel a lo que establece el Principio de la Proporcionalidad/Razonabilidad y otras como medio de justificativa de la decisión, auxilian en este proceso de investigación. Por lo tanto, este trabajo tiene el propósito de comprender este nuevo paradigma sujeto al Principio de la Proporcionalidad/Razonabilidad a partir del enfoque de la real existencia de la necesidad de limitación del uso de este principio en la Actuación Jurisdiccional. Palabras clave: Constitucionalismo de Principios/Neoconstitucionalismo/Constitucionalismo Contemporáneo. Discrecionalidad. Derecho Educacional. Principio de la Proporcionalidad/Razonabilidad. Sociedad.