Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 165.102 - SP (2010/0044044-0) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Willian Alves de Lima, no qual se alega constrangimento ilegal por parte do Tribunal de Justiça de São Paulo. Consta dos autos que o Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Jundiaí/SP condenou o paciente, como incurso no art. 157, 2º, I e II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, às penas de 3 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 8 dias multa (fls. 47/55 Processo n. 1057-08). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal na colenda Corte de origem, que negou provimento ao recurso, mantendo a condenação imposta ao paciente (fls. 57/63 - Apelação n. 990.09.047219-7). Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal consistente na fixação do regime inicial fechado de cumprimento da pena. Sustenta a impetrante ausência de fundamentação concreta para a fixação do regime inicial mais gravoso, uma vez que o paciente foi condenado à pena inferior a 4 anos e, em seu benefício, foram reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Aduz-se que a imposição de regime mais rigoroso não cumpre a função ressocializadora da pena, inexistindo justificativa para a fixação do regime inicial mais gravoso contra o paciente. Postula a concessão liminar da ordem para que seja assegurado ao sentenciado o cumprimento da pena imposta na condenação em regime inicial adequado (fl. 4). A liminar foi indeferida pelo eminente Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) em 22/4/2010 (fls. 19/20). O Ministério Público Federal opinou pelo não cabimento do habeas corpus ou pela conversão do julgamento em diligência, com o fim de verificar Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 10

a atual situação do paciente (fls. 27/32). As informações solicitadas foram devidamente prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 44/71). O Ministério Público Federal, então, opinou pelo não cabimento do habeas corpus (fl. 74): HC REGIME PRISIONAL (FUNDAMENTAÇÃO). (CP - art. 157, 2º, I e II c/c arts. 14, II) HC. REGIME PRISIONAL. Não cabimento. TRÂNSITO EM JULGADO. Em 28/01/2010. Hipótese de Revisão Criminal. Pelo não cabimento do Habeas Corpus. Impetração de 18/03/2010 Decisão de Apelação Criminal transitada em julgado para a Defesa em 28/01/2010 (cf. TJ/SP - www.tjsp.jus.br). Não admissível o HC contra Decisão transitada em julgado, cabível Revisão Criminal (CF - art. 5º, XXXVI c/c o art. 108, I, b: aplicável nos Tribunais de Justiça por analogia). É o relatório. Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 10

HABEAS CORPUS Nº 165.102 - SP (2010/0044044-0) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): A ordem deve ser concedida, com extensão a corréus. Em primeiro lugar, far-se-á necessário refutar o óbice levantado pelo Ministério Público Federal a respeito do cabimento deste habeas corpus. 75/76): Assim se manifestou a representante do Parquet Federal (fls. Trata-se de Habeas Corpus (de 18/03/2010) para fixar Regime Prisional mais brando, considerando: 1 - ausência de fundamentação concreta para a fixação do Regime Prisional; 2 - pena inferior a 04 (quatro) anos, com condições judiciais favoráveis, devendo ser estabelecido o Regime Semiaberto. Impetração contra a Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal nº 990.09.047219-7, julgada em 20/08/2009. Decisão de Apelação Criminal (cit.) transitada em julgado em 28/01/2010 (cf. TJ/SP - www.tjsp.jus.br). Não admissível o HC contra Decisão transitada em julgado, cabível Revisão Criminal (CF - art. 2º, XXXVI c/c art. 108, I, b; aplicável aos Tribunais de Justiça por analogia). Hipótese de aplicação das seguintes Orientações: I - STJ: I.1-5ª Turma: HC nº 164/304/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe de 11/05/2011, Ementa, verbis: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática de recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e a impetrante não se Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 10

insurgiu quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, no tocante à dosimetria da pena, em sede de recurso especial - questões que também demandariam o revolvimento do contexto fático-probatório - preferindo a utilização do writ em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico. III. Ordem não conhecida. I.2-6ª Turma: HC nº 114.455/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18/10/2010, ementa, verbis: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MATERIAL BIOLÓGICO COLHIDO DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO DE PERÍCIA PELA DEFESA. TRÂNSITO EM JULGADO. PLEITO DE ANULAÇÃO DA CONDENAÇÃO. VIA INADEQUADA. 1. Diante da ausência de requerimento defensivo para a realização de perícia no material biológico colhido do corpo da vítima, que corporificaria prova supostamente valiosa para a absolvição do paciente, sobrevindo o trânsito em julgado da condenação, o debate acerca da correção da condenação somente poderia ser viabilizado em sede de revisão criminal. 2. Afora o exame de corpo de delito, as demais perícias não se consubstanciam em requisito de validade do processo. 3. Ordem denegada. II - STF: no HC nº 98.681/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 18/04/2011, Ementa, verbis: EMENTA: Habeas Corpus. Crimes de furto. Reconhecimento de continuidade delitiva. Reexame do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade. Sentenças condenatórias transitadas em julgado. Impossibilidade de admitir-se o writ constitucional como sucedâneo de revisão criminal. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado. A caracterização da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi ) e subjetivos (unidade de desígnios). Precedentes. No caso, o reconhecimento da continuidade delitiva demanda, necessariamente, o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório contido nos autos da ação penal de origem, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Ordem denegada. PESQUISA NA PÁGINA ELETRÔNICA DO TJ/SP (em 05/08/2011): consta do andamento do Processo de Execução nº 616.916 - pedido de Progressão ao Regime Semiaberto, em 04/02/2010, "Sindicância - Falta Grave" e "Autos Aguardando Prisão do Réu". Assim, pelo não cabimento (Decisão transitada em julgado). Conforme se vê, o Ministério Público Federal fundamentou sua Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 10

manifestação de descabimento do habeas corpus no fato de que, transitada em julgado a condenação, é cabível, apenas, revisão criminal. Trouxe arestos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido para demonstrar o entendimento. No entanto, tal entendimento não se amolda ao caso dos autos. A insurgência consiste na fixação do regime inicial fechado de cumprimento da pena ao réu reincidente, condenado à pena inferior a 4 anos e reconhecidamente portador de circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal). É de se salientar que esta Corte Superior de Justiça tem, diariamente, concedido ordem de habeas corpus para sanar constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, dada a coação ilegal manifesta à liberdade de locomoção e o perigo da demora, uma vez que o ajuizamento de revisão criminal com o fim de sanar ilegalidade consistente na fixação de regime inicial importaria no prolongamento do constrangimento ou até na perda do objeto da insurgência, em razão da atual conjuntura do sistema judiciário, que conta com grande número de processos e pequena quantidade de julgadores. Cumpre ressaltar que não se tem exigido o esgotamento total das instâncias ordinárias para a verificação do alegado constrangimento, exige-se, apenas, o pronunciamento da Corte de origem a respeito da matéria, com o fim de evitar indevida supressão de instância. Confiram-se alguns precedentes de ambas as Turmas desta Corte que tratam de matéria em que se concedeu ordem de habeas corpus para sanar constrangimento ilegal decorrente da fixação de regime inicial mais rigoroso de cumprimento da pena sem fundamentação para tanto: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. 1. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO INIDÔNEO. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 10

LESIVA. 2. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. 3. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, alinhando-se à posição esposada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, 2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios de prova. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. No caso, o magistrado de primeiro grau e a Corte estadual assentaram a existência de prova pericial suficiente a demonstrar a inidoneidade da arma de fogo utilizada pelo réu, dada a sua ineficácia para a realização de disparos. Constrangimento ilegal reconhecido. 3. Não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. 4. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Ordem concedida, acolhido o parecer, a fim de reduzir a pena privativa de liberdade do paciente para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mais 13 (treze) dias-multa. (HC n. 199.570/SP, Ministra Maria Thereza, Sexta Turma, DJe 1º/7/2011, grifo nosso) HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL: 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA CONCRETIZADA: 5 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SÚMULAS 718/STF E 440/STJ. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO, IN CASU. PACIENTE MANTIDO PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO E A NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. SITUAÇÃO QUE SE RESOLVE COM A TRANSFERÊNCIA DO SENTENCIADO PARA ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR, APENAS PARA ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. 1. A fixação do regime prisional não está atrelada de forma absoluta à quantidade da pena-base imposta, constituindo operação intelectual própria e autônoma (inteligência dos incisos I e III do art. 59 do CPB); o Magistrado não está vinculado, de forma linear, à pena-base aplicada ao Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 10

crime, quando opera a fixação do regime de início de cumprimento da sanção penal, pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis (art. 59 e 33, 3o. do CPB); ademais, o art. 59, III do CPB prevê expressamente que o regime prisional seja determinado pelo Juiz, após a fixação da pena (art. 59, I e II do CPB). 2. O regime prisional inicial aplicável ao apenado pode, por hipótese, ser dissociado da quantidade de pena imposta, mas sempre se exigirá, nesses casos, que a decisão esteja cumpridamente fundamentada, para se evitar a sua nulidade; o automatismo do regime inicial de cumprimento da pena, como decorrência necessária do quantum da sanção, ofenderia o preceito da sua individualização, porquanto, no Direito Penal, não se admitem, em regra, conclusões lineares ou deslastreadas de justa fundamentação jurídica. 3. A gravidade in concretu do delito pode ser dimensionada pelo seu modus operandi, tal se dá com o crime praticado por quadrilha armada, por exemplo, ou com emprego de arma de fogo, em que tal gravidade é manifesta, não se requerendo explanações extensas para se evidenciar o óbvio; in casu, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena, o Magistrado não desceu ao detalhamento da dinâmica do fato, por isso que se diz de rigor a imposição do regime semiaberto (Súmula 440/STJ), sob o argumento de ser abstrata a gravidade. 9. Ordem parcialmente concedida, com ressalva do entendimento pessoal do Relator, apenas para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente. (HC n. 192.024/SP, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9/8/2011, grifo nosso) Cumpre ressaltar, ainda, que os precedentes colacionados pela ilustre representante do Ministério Público Federal não se assemelham ao caso dos autos, uma vez que inexiste constrangimento ilegal manifesto à liberdade de locomoção, e tratam de matérias cujo conhecimento demanda a revisão do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Passo, então, à análise do caso dos autos, no sentido de verificar se faz jus o paciente à fixação de regime inicial menos rigoroso. O magistrado singular assim justificou a fixação da pena-base e do regime inicial de cumprimento da pena aplicado ao paciente (fl. 54): Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 10

O réu Willian não ostenta outros antecedentes judicialmente certificados nos autos e passíveis de alterar a pena base, razão pela qual fixo sua pena no mínimo de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, estabelecida a unidade no piso mínimo. Considerando sua reincidência judicialmente certificada, elevo sua pena em 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, mantida a unidade no mínimo. Os réus iniciarão o cumprimento de suas penas no regime fechado, sendo este o mais adequado para o cumprimento dos requisitos de repreensão e prevenção ao crime praticado, sendo-lhes negado o direito de recorrer desta sentença em liberdade, uma vez que ainda presentes os requisitos que determinaram a manutenção da custódia cautelar dos acusados reforçados, ainda mais, por esta sentença. O Tribunal de origem assim ratificou (fl. 11): Com relação à fixação das penas, há que se fazer algumas observações; porém, mantendo-as tal como foram anteriormente fixadas. Na primeira fase, elas foram, corretamente, fixadas nos mínimos legais. O regime de cumprimento de pena mais gravoso é o único adequado ao caso sob exame. Neste sentido, cabe citar dois v. arestos, um do extinto E. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo e outro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: A propósito, dispõe o art. 33, 2º e 3º, do Código Penal: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ao que se tem, o regime de cumprimento da pena deverá ser fixado Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 8 de 10

conforme a regra do 2º do art. 33 do Código Penal, que pode ser excepcionada, justificadamente, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Conforme se observa das transcrições realizadas, as Cortes ordinárias não justificaram, de forma concreta, a fixação do regime inicial fechado de cumprimento da pena, tendo se limitado a considerações a respeito da adequabilidade do regime para repressão e prevenção do crime praticado. Nesse contexto, tem aplicação a Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No mesmo sentido, dispõem as Súmulas 718 e 719/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso dos autos, o paciente, apesar de ter sido condenado à pena inferior a 4 anos de reclusão e possuir como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é reincidente, razão pela qual faz jus, apenas, ao cumprimento da pena no regime semiaberto, nos termos da Súmula 269/STJ, que assim dispõe: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Da detida análise dos autos, verifiquei que existem corréus em situação fático-processual semelhante a do paciente em questão, pois foram condenados à pena inferior a 4 anos, tiveram sua pena-base fixada no mínimo Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 10

legal e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena a eles imposta foi a mesma do paciente. No entanto, diferentemente do paciente, eles não são reincidentes. Assim, passo à análise da situação dos corréus Thiago Rogério Bueno, Stefano de Souza Almeida Santana e Karina Fernanda Ajamil, uma vez que não foram considerados reincidentes pelo magistrado singular. O magistrado singular assim justificou a fixação das penas dos acusados (fls. 53/54): E, neste sentido, verifico que os réus Thiago, Karina e Stephano são primários e não ostentam antecedentes criminais, razão pela qual fixo a pena de cada um no mínimo legal previsto para o crime que lhes é imputado, estabelecendo em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, estabelecida a unidade no piso mínimo. Considerando a incidência de duas qualificadoras, elevo a pena aplicada em 1/3 (um terço), estabelecendo-a em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 dias-multa. Por fim, considerando o reconhecimento da tentativa, assim como o iter criminis percorrido, diminuo a pena aplicada em 1/2 (metade), estabelecendo-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 6 (seis) dias-multa, mantida a unidade no piso mínimo. Evidenciada a ausência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e verificado que os corréus não são reincidentes e que foram condenados à pena inferior a 4 anos, deve ser fixado o regime inicial aberto de cumprimento da pena em seu benefício, nos moldes do art. 33, 2º, c, do Código Penal. Em face do exposto, concedo parcialmente a ordem impetrada para fixar o regime inicial semiaberto em benefício do paciente, Willian Alves de Lima, e, de ofício, estendo os efeitos desta decisão aos corréus Thiago Rogério Bueno, Stefano de Souza Almeida Santana e Karina Fernanda Ajamil, fixando, em favor deles, o regime inicial aberto de cumprimento da pena. Documento: 17390588 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 10 de 10