ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito: Ato administrativo é manifestação do exercício da função administrativa que, sob regime de direito público, objetiva: (i) aquisição, (ii) conservação, (iii) transformação, (iv) transmissão ou (v) extinção de direitos, para consecução do interesse público. É conceito objetivo. (Agustín Gordillo) ELEMENTOS OU REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: Competência: A rigor, o termo está incorreto, porquanto só quem tem competência é órgão jurisdicional. O correto seria atribuição. A competência é o limite ou medida da função administrativa. É um espaço, conferido pela lei, no qual o agente público está autorizado a praticar ato administrativo. Questão: Quais as características da competência do ato administrativo? Improrrogabilidade, ou seja, a competência é insuscetível de ser modificada pela vontade dos administrados. Não há exceção. A competência é absolutamente improrrogável. Inderrogabilidade, ou seja, a competência não pode ser alterada pela administração. Assim, firmada a competência, ninguém pode alterá-la, nem os administrados, nem os administradores. Há duas exceções: avocação (a autoridade inferior tem sua competência avocada pela autoridade superior) e delegação (a autoridade superior delega sua competência para a autoridade inferior). É possível a prática de ato administrativo sem competência? R: Poderá haver prática de ato administrativo sem competência, como é o caso do Agente de fato e usurpador de função pública. No caso do agente de fato necessário, o ato administrativo é praticado sem competência e que é plenamente válido e eficaz, conforme entendimento do STJ. Motivo: É a situação de fato ou de direito pela qual é exercitada a função administrativa. É uma situação fática ou jurídica que justifica a prática do ato. Questão: Qual a distinção entre Motivo, Móvel e Causa? R: Motivo: é objetivo e externo. Móvel: é o propósito, a vontade, a intenção, é o dolo. É subjetivo e interno. Causa: é uma relação de pertinência entre motivo e objeto, tendo em vista uma finalidade. 1
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Em todos os casos nos quais a motivação não seja obrigatória, mas ela for exposta, o agente público fica vinculado aos motivos que expôs. A conseqüência prática é que se o administrado provar que o motivo exposto é falso, o ato é passível de invalidação na administração ou em juízo. Teoria dos Motivos Transcendentes: não se confunde Forma: É modo de expressão da função administrativa. É concomitante com o ato. É necessário distinguir forma, formalidade e prova. Formalidade é o modo de expressão da forma. Ex: Forma escrita, formalidade é o papel A4, fonte 12. Prova ou é anterior ou posterior ao ato. Jamais será concomitante quanto a forma. Objeto: É o fim imediato ou direto da função administrativa. É aquilo que se pretende ao praticar um ato administrativo. Para que o objeto seja válido, deve cumprir dois requisitos: possibilidade e liciedade. O objeto deve ser materialmente possível (possibilidade) e não pode ser juridicamente proibido, ou seja, lícito (liciedade). Finalidade: É o fim mediato ou indireto da função administrativa. O objeto varia conforme o ato, mas a finalidade é invariável. A finalidade sempre será o interesse público. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS i. Presunção de legalidade e legitimidade: todo ato administrativo é dotado de presunção relativa de estar em consonância com a ordem legal e o interesse público. Na prática gera dois efeitos. Inversão do ônus da prova em desfavor do administrado. A presunção milita em favor da Administração. Outro efeito prático é tornar o controle judicial, em regra, repressivo. Está relacionada à validade. ii. Imperatividade: Os atos administrativos são cogentes, ou seja, não dependem do consentimento dos administrados, mesmo que estejam em jogo interesses destes. Os atos administrativos não são meras exortações. Está relacionado à eficácia do ato. O ato produz seus efeitos com ou sem consentimento. Há constituição unilateral de obrigações pela administração pública. iii. Autoexecutoriedade: Os atos administrativos podem ser executados pela Administração, independentemente de autorização judicial. Há utilização de meios de sub-rogação, ou seja, meios que invadem o patrimônio do administrado, para satisfação ao interesse. 2
Nem todos os atos administrativos não são autoexecutáveis, ou seja, há atos heteroexecutórios, que dependem de autorização judicial. Ex: Execução da multa de trânsito. Somente a aplicação e a cobrança da multa são autoexecutáveis. Além disso, desapropriação e servidão administrativas são autoexecutórias na sua declaração, mas não na sua execução, que dependem de provimento judicial para sua constituição. Tipicidade: Os atos administrativos devem corresponder a um dos tipos de atos previstos previamente em lei. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A. Quanto a formação da vontade da administração pública: i. Ato simples: um ato de um órgão. Ex: Autorização ii. Ato composto: dois atos de dois órgãos, um ato principal e um ato acessório que confere eficácia ao ato principal. Ex: Parecer de procurador, que só produz efeitos com a aprovação pelo procurador geral. iii. Ato complexo: há um ato que nasce da fusão de duas vontades autônomas. Ex: Na verdade é ato legislativo, mas é melhor exemplo, é a lei. Produção dela seguida do veto. Qual a distinção entre ato composto, ato complexo e procedimento administrativo? R: Desapropriação, tombamento, licitação e concurso são espécie de procedimento administrativo. O que há no procedimento é um encadeamento de três ou mais atos para um ato administrativo B. Quanto ao grau de liberdade da administração pública: i. Ato administrativo vinculado: é o ato administrativo no qual os 5 elementos (competência, motivo, forma, objeto e finalidade) estão enumerados em lei, não havendo juízo de valor sobre a sua prática. A conseqüência prática é que o ato administrativo vinculado, se for ilegal, pode ser anulado pela administração pública (controle interno) ou pelo poder judiciário (controle externo). ii. Ato administrativo discricionário: é o ato administrativo no qual competência, forma e finalidade estão enumerados em norma legal, havendo juízo de valor sobre o motivo e o objeto do ato, tendo em vista o binômio conveniência e oportunidade, que formam o mérito administrativo. A conseqüência prática é que esse ato se for ilegal, pode ser anulado pela administração pública (controle interno) ou pelo poder judiciário (controle externo). Além disso, em atenção ao mérito administrativo, o ato administrativo discricionário pode ser revogado pela própria administração pública (controle interno), se este for inconveniente ou 3
inoportuno. Súm. 473 STF. Essa súmula é que dá ensejo a afirmação que não há controle externo de mérito administrativo. Espécies de Atos Administrativos: 1. Normativo: é o ato que veicula norma jurídica individual (pessoa certa) e concreta (Caso certo) para tornar viável a execução da lei. Ex: Decreto Executivo ou Regulamentar. 2. Ordinatório: é o ato que disciplina funcionamento da administração pública e a conduta dos agentes públicos. Ex: Instrução. 3. Enunciativo: é o ato que certifica ou atesta a ocorrência de um fato ou emite opinião acerca de um assunto. Ex: certidão, atestado, parecer. 4. Negocial: é o ato que consubstancia uma manifestação de vontade da administração pública coincidente com a pretensão do administrado, com o estabelecimento de uma relação negocial entre eles. Ex: Licença. Concessão. Permissão. 5. Punitivo: É o ato que traduz uma sanção em razão da pratica de infração administrativa. Ex: Multa de trânsito. Espécie de Extinção dos Atos Administrativos I. Normal: a) Execução Normal: sua finalidade foi alcançada e o ato foi normalmente extinto. b) Advento de Termo Final: Quando há evento futuro e certo. c) Implemento de Condição Resolutiva: Quando há evento futuro e incerto. II. Anormal: a) Desaparecimento do sujeito: há uma extinção subjetiva. b) Desaparecimento do objeto: há uma extinção objetiva. c) Renúncia d) Retirada: i. Anulação: pode ocorrer em ato administrativo vinculado ou discricionário, via controle interno ou externo e decorre de ilegalidade. ii. Revogação: somente ocorre em ato administrativo discricionário, via controle interno e decorre de inoportunidade e/ou inconveniência. iii. Cassação: decorre do descumprimento de condições impostas para subsistência do ato administrativo 4
iv: Caducidade: decorre do advento de norma legal que torna o ato administrativo supervenientemente incompatível com a ordem jurídica. Ex: Licença para o funcionamento de bingos. PODERES E DEVERES ADMINISTRATIVOS Poderes administrativos são prerrogativas de autoridade da Administração Pública, conferidas aos entes e órgãos públicos para serem utilizadas na realização do bem público. Embora a expressão 'poder' aparente uma faculdade de atuação da Administração, fato é que os poderes administrativos envolvem, na verdade, não uma mera faculdade de agir, mas sim uma obrigação de atuar dever de agir. Trata-se de um poder-dever, no sentido de que o Poder Público tem o dever de agir, na medida em que os poderes conferidos à Administração são irrenunciáveis. Surge daí a noção de deveres administrativos. O dever de agir, ligado à própria noção de prerrogativas públicas, enseja outros deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas. 1- Poder Normativo/Regulamentar Trata-se de prerrogativa de editar normas jurídicas em caráter excepcional, com efeitos genéricos e abstratos. O exercício do poder normativo pelo Poder Executivo nada mais é do que o exercício da função atípica de legislar, inerente às atribuições do Poder Legislativo. Como faceta do poder normativo, há o poder regulamentar, segundo o qual os Chefes do Poder Executivo, em todas as esferas de governo, têm competência privativa para editar decretos para a fiel execução de leis, nos termos do art. 84, inciso IV da CF/88. Como afirma Maria Sylvia, o decreto que é fruto do poder regulamentar não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, proibições ou qualquer ato de caráter restritivo de direito, sem lei emanada do Poder Legislativo. Por tal razão, o decreto regulamentar de lei não poder ter conteúdo contra legem ou ultra legem. 2- Poder Disciplinar: Ë aquele através do qual a lei permite a Administração Pública aplicar penalidades às infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas ligadas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. A aplicação da punição por parte do superior hierárquico é um poder-dever, se não o fizer incorrerá em crime contra Administração Pública (Código Penal, art. 320). Ex : Aplicação de pena de suspensão ao servidor público. Poder disciplinar não se confunde com Poder Hierárquico. No Poder hierárquico a administração pública distribui e escalona as funções de seus órgãos e de seus servidores. No Poder disciplinar ela responsabiliza os seus servidores pelas faltas cometidas 5
3. Poder Hierárquico: É aquele pelo qual a Administração distribui e escalona as funções de seus órgãos, ordena e rever a atuação de seus agentes, estabelece a relação de subordinação entre os servidores públicos de seu quadro de pessoal. No seu exercício dão-se ordens, fiscaliza-se, delega-se e avoca-se. 4. Poder Vinculado: Ë o Poder que tem a Administração Pública de praticar certos atos "sem qualquer margem de liberdade". A lei encarrega-se de prescrever, com detalhes, se, quando e como a Administração deve agir, determinando os elementos e requisitos necessários. Ex : A prática de ato (portaria) de aposentadoria de servidor público. 5. Poder Discricionário: É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou implícito, pratica atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. A discricionariedade é a liberdade de escolha dentro de limites permitidos em lei, não se confunde com arbitrariedade que é ação contrária ou excedente da lei. Ex : Autorização para porte de arma; Exoneração de um ocupante de cargo em comissão. 6. Poder de Polícia: Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando o disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público... (Código Tributário Nacional, art. 78, primeira parte) Em resumo : através do qual a Administração Pública tem a faculdade de condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público. Extensão do Poder de Polícia - A extensão é bastante ampla, porque o interesse público é amplo. Segundo o CTN Interesse público é aquele concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, `a tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais (Código Tributário Nacional, art. 78 segunda parte). Limites do Poder de Polícia: Necessidade a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público; Proporcionalidade/razoabilidade é a relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; Eficácia a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público. Para ser eficaz a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para executar as sua decisões, é o que se chama de auto-executoriedade. 6