ESFORÇOS INTERNACIONAIS CONTRA A CORRUPÇÃO: A NOVA LEI BRASILEIRA ANTICORRUPÇÃO E A EXPERIÊNCIA CANADENSE

ESFORÇOS INTERNACIONAIS CONTRA A CORRUPÇÃO: A NOVA LEI BRASILEIRA ANTICORRUPÇÃO E A EXPERIÊNCIA CANADENSE I. INTRODUÇÃO Recentemente, os regimes de combate à corrupção no Brasil e no Canadá passaram por reformas relevantes, seguindo a tendência internacional iniciada pelos Estados Unidos em 1977. Tanto o Brasil quanto o Canadá são signatários da Convenção para o Combate ao Suborno de Agentes Oficiais em Transações Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ( OCDE ) de 1997 (a Convenção OCDE ). A Convenção OCDE exige que as partes signatárias editem leis que proíbam o suborno de agentes oficiais e imponham penalidades efetivas em caso de violação dessas leis. A luta contra a corrupção, particularmente no setor público, esteve na agenda brasileira por algum tempo. Em 29 de janeiro de 2014, entrou em vigor a Lei no. 12.846 que, pela primeira vez, impôs responsabilidade civil a empresas brasileiras e estrangeiras por determinados atos de corrupção. O Brasil passou, assim, a dar cumprimento às recomendações da OCDE. O Canadá também iniciou tardiamente seus esforços contra a corrupção. Em 14 de fevereiro de 1999, entrou em vigor o Corruption of Foreign Public Officials Act ( CFPOA ), passando a cumprir com a Convenção da OCDE. Em junho de 2013, o Canadá reforçou as suas medidas anticorrupção mediante a aprovação do Bill S-14, the Fighting Corruption Act, em resposta às recomendações feitas pelo Grupo de Trabalho Contra a Corrupção da OCDE. A seguir, apresentamos um comparativo dos regimes anticorrupção no Brasil e no Canadá, além de sugestões de caminhos para reformas adicionais. II. A LEI BRASILEIRA ANTICORRUPÇÃO Em 2010, mediante iniciativa do Poder Executivo Federal, foi apresentado o projeto de lei que, posteriormente, veio a ser convertido na lei brasileira anticorrupção. O projeto de lei foi elaborado e apresentado ao Congresso Nacional de forma a cumprir com as obrigações do governo brasileiro em decorrência de diversos tratados internacionais, incluindo a Convenção OCDE. Até junho de 2013, o projeto de lei permaneceu praticamente intocado, até que, nesse mesmo mês de junho de 2013, protestos da população contra a corrupção explodiram por todo o país. O movimento foi iniciado na Cidade de São Paulo, em resposta a uma tentativa do governo municipal de aumentar a tarifa dos ônibus que compõem a rede de transporte público. Assim, o Poder Executivo Federal decidiu pedir a aplicação do procedimento de urgência para a aprovação do projeto de lei. Em 1º. de agosto de 2013, o Brasil finalmente editou a lei anticorrupção. Embora a corrupção de agentes públicos seja considerada crime para pessoas físicas desde 1940, de acordo com o Código Penal Brasileiro, a Lei no. 12.846 somente entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014. Pela primeira vez, foi instituída a responsabilidade civil de empresas e outras pessoas 1

jurídicas por atos lesivos à administração pública, tanto brasileira quanto estrangeira. A Lei no. 12.846 se aplica a todas as empresas e pessoas jurídicas, independentemente da forma de organização ou estrutura societária. Ela se aplica a fundações, associações e entidades estrangeiras que tenham escritórios, subsidiárias ou agentes no Brasil. De acordo com a Lei no. 12.846, são considerados atos lesivos contra a administração pública ( Atos Lesivos ): a. prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b. financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática de Atos Lesivos: c. utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; d. de forma geral, fraudar licitações e seus objetivos, incluindo: i. frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; ii. impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; iii. afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; iv. fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e v. manipular ou fraudar o equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos celebrados com a administração pública. e. dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. Como resultado do pacto federativo brasileiro, não existe autoridade centralizadora que seja responsável pela investigação de Atos Lesivos. A depender das autoridades envolvidas no Ato Lesivo objeto de investigação, os órgãos do governo federal, estadual ou municipal poderão ser competentes para a condução da respectiva investigação. A Lei no. 12.846 instituiu a responsabilidade civil para empresas e outras pessoas jurídicas que tenham praticado Atos Lesivos. A investigação e a condenação das pessoas jurídicas independem da responsabilidade e condenação, na esfera criminal, dos indivíduos envolvidos. As regras seguidas no processo criminal são muito mais restritivas, já que elas lidam com um dos bens mais valiosos do indivíduo: a liberdade. Em alguns casos, as provas podem não ser suficientes para justificar a condenação criminal, que pode incluir a pena restritiva de liberdade (prisão). No entanto, as mesmas provas podem ser suficientes para impor as penalidades previstas na Lei no. 12.846. Uma violação das disposições da Lei no. 12.846 pode resultar em investigação administrativa sob um processo administrativo e/ou em uma ação judicial. No caso da ação judicial, ela segue o mesmo rito da Ação Civil Pública. As investigações e procedimentos administrativo e judicial são independentes. Assim, um pode ocorrer sem que o outro ocorra; ou ainda um pode ocorrer simultaneamente ao outro. Se um procedimento administrativo concluir que houve uma violação à Lei no. 12.846 por uma pessoa jurídica, ela poderá estar sujeita às seguintes penalidades: a. imposição de uma multa pecuniária, que pode variar entre 0,1% e 20% do faturamento bruto registrado no ano anterior ao ano em que iniciado o procedimento administrativo; e b. obrigação de publicar uma declaração de condenação em grandes veículos de mídia. Já no caso de procedimento judicial, se houver uma condenação a uma pessoa jurídica, as penalidades poderão incluir: 2

i. perdimento de bens, direitos ou valores; ii. suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica; iii. dissolução da pessoa jurídica; e iv. proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas, e de instituições financeiras públicas por um período de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Na hipótese de uma violação, a existência de um programa de compliance efetivo pode implicar na redução das penalidades aplicáveis. No entanto, um programa de compliance deverá seguir a regulamentação federal, que ainda não foi promulgada. Na ausência da regulamentação federal, e até que ela seja promulgada, as pessoas jurídicas são instruídas a adotar ou adaptar programas de compliance, conforme o caso. O objetivo do programa de compliance deve ser: i. assegurar que o programa, existente ou a ser criado, cumpre e está de acordo com as disposições da Lei no. 12.846; ii. assegurar a existência de mecanismos de controle interno; iii. adaptar códigos de ética e códigos de conduta para todos os empregados e colaboradores; iv. assegurar que qualquer pessoa que faça uma denúncia possa permanecer anônima, caso seja essa a sua opção; e v. promover políticas internas, mediante treinamento periódico de empregados e colaboradores. Uma outra disposição relevante da Lei no. 12.846 é a possibilidade de requerer a celebração de um acordo de leniência com as autoridades públicas. As disposições deverão seguir os padrões já existentes para pedidos de leniência não só no Brasil, de acordo com a Lei no. 12.846, mas também no exterior. O requerente da leniência: i. deve ser o primeiro (de acordo com a regra first come first served ): ii. deve colaborar integralmente com a identificação de outras pessoas jurídicas que tenham participado do Ato Lesivo, inclusive por meio da apresentação de provas; iii. deve admitir a prática do Ato Lesivo; e iv. deve cessar de imediato o Ato Lesivo. A celebração de um acordo de leniência não confere ao leniente imunidade integral, mas reduz as penalidades que podem ser impostas, além de impedir a imposição de algumas delas. III. A EXPERIÊNCIA CANADENSE Em 1999, o CFPOA entrou em vigor, fazendo com que o Canadá passasse a cumprir com a Convenção OCDE. A Seção 3 do CFPOA criou o ilícito geral de suborno de agentes públicos. O CFPOA proíbe empresas e indivíduos canadenses de dar ou oferecer, direta ou indiretamente, um benefício de qualquer tipo para um agente público com o propósito final de obter ou manter uma vantagem comercial. O CFPOA se aplica a indivíduos e pessoas jurídicas, seja agindo direta ou indiretamente, por meio de agente ou terceiro. Ao contrário do U.S. Foreign Corrupt Practices Act ( FCPA ) e do U.K. Bribery Act, o CFPOA somente se aplica na jurisdição criminal. Assim, a responsabilidade civil não é prevista no CFPOA. Existem duas defesas possíveis disponíveis aos indivíduos ou pessoas jurídicas acusados de violação ao CFPOA: 1. pagamentos exigidos de acordo com as leis do Estado estrangeiro ou organização pública internacional para o qual o agente público preste serviço ou exerça funções; ou 2. pagamentos feitos para custear despesas razoáveis incorridas de boa-fé por ou em nome do agente público que estejam diretamente relacionadas a: i. promoção, demonstração ou explicação de produtos e serviços; ou ii. celebração ou execução de um contrato entre a pessoa (física ou jurídica) e o Estado estrangeiro para o qual o agente público preste serviços ou exerça funções. 1 3

Uma terceira defesa juridicamente possível - a realização de pagamentos de facilitação, está em processo de exclusão do CFPOA. É bastante comum para empresas que operam no exterior realizar pagamentos de facilitação para que agentes públicos realizem atos de suas funções que, sem a realização desses pagamentos, não seriam praticados de forma tempestiva (por exemplo, ofertar um equipamento de scanner e um computador para o Departamento de Minas de um país africano de forma que uma empresa possa apresentar seus planos de forma eletrônica; ou fornecer a um agente inspetor combustível e refeição de forma que ele/ela possa realizar trabalhos de campo). 2 Os pagamentos de facilitação recebem diferentes tratamentos no mundo. Os Estados Unidos, de acordo com o FCPA, permitem a sua realização, enquanto o Reino Unido e o Brasil os proíbem. Em um futuro próximo, o Canadá não mais permitirá a realização de pagamentos de facilitação. O CFPOA foi criticado por ser inadequado, inclusive recentemente pelo Grupo de Trabalho Contra a Corrupção da OCDE. 3 As críticas recebidas levaram às alterações acima indicadas em junho de 2013, que incluem, de forma resumida, o seguinte: criação de um mecanismo de jurisdição nacional que considere um suborno praticado por um indivíduo ou pessoa jurídica canadense fora do território do Canadá como se tivesse acontecido no Canadá. Essa medida facilita de forma considerável a instalação e continuidade de casos no Canadá; eliminação da defesa por meio de pagamentos de facilitação; criação de novos ilícitos com relação a livros e registros que proíbam determinadas práticas contábeis. Conforme explicado em detalhe no Quadro Comparativo, essa alteração harmoniza o CFPOA com o FCPA; expansão da aplicação do CFPOA a todas as atividades relacionadas com transações comerciais, aquelas de entidades sem fins lucrativos; e aumento da pena máxima de prisão (de 5 para 14 anos). As penas pecuniárias continuam ilimitadas. 1 Corruption of Foreign Public Officials Act, S.C. 1998, c. 34, s. 3(3) [ CFPOA ] 2 Australia Africa Mining Industry Group, Public Consultation Paper: Assessing the Facilitation Payments Defence to the Foreign Bribery Offence and Other Measures, 15 de novembro de 2011, pág. 19. 3 Veja, por exemplo, o Relatório Fase 3 do Grupo de Trabalho Contra a Corrupção da OCDE Relatório para Implementação da Convenção Anticorrupção da OCDE no Canadá, adotado em 18 de março de 2011, págs. 5-6. 4

IV. QUADRO COMPARATIVO ASSUNTO BRASIL CANADÁ ESTADOS UNIDOS REINO UNIDO Lei Aplicável A Lei no. 12.846 entrou em vigor em 1 o. de agosto de 2013, e instituiu a responsabilidade civil para pessoas jurídicas. O CFPOA foi originalmente promulgado em 1999 e instituiu a responsabilidade criminal de pessoas físicas e jurídicas. Ele foi alterado em junho de 2013. 4 O FCPA entrou em vigor em 1977 e instituiu a responsabilidade civil e criminal para pessoas físicas e jurídicas. 5 O U.K. Bribery Act entrou em vigor em 1 o. de julho de 2011 e instituiu a responsabilidade civil e criminal para pessoas físicas e jurídicas. 6 Atividades Proibidas e Alcance Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada. Financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei. Utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados. De forma geral, fraudar licitações e seus objetivos. Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. Pessoas jurídicas, independentemente da forma de organização, brasileiras ou estrangeiras, que tenham escritórios, subsidiárias ou agentes no território brasileiro, ainda que constituídas de forma temporária. Responsabilidade solidária de controladas, controladoras, coligadas e consorciadas, neste ultimo caso no limite do escopo do contrato de consórcio, responsabilidade essa que é limitada à obrigação de indenizar os danos causados e pagar a multa. O CFPOA prevê que qualquer pessoa comete um ilícito se, de forma a obter ou reter uma vantagem no curso de um negócio, direta ou indiretamente, der, oferecer, ou concordar em dar ou oferecer um empréstimo, recompensa, vantagem ou benefício de qualquer natureza, para um agente público estrangeiro ou a qualquer pessoa para benefício de um agente público estrangeiro, seja como consideração por uma ação ou omissão pelo agente público com relação às suas funções e responsabilidades ou para induzir a sua posição de influência sobre quaisquer atos ou decisões do Estado estrangeiro para o qual o agente público desempenhe suas responsabilidades ou funções. 7 O FCPA foca em atos relacionados com o suborno de agentes públicos estrangeiros. O FCPA proíbe a oferta, presente, promessa de dar, autorização de dar qualquer coisa de valor para, entre outras pessoas, qualquer agente público estrangeiro, qualquer partido político estrangeiro ou qualquer candidato a cargo político para o fim de influenciar essa pessoa ou entidade a usar sua influência para assegurar uma vantagem indevida. 8 O U.K. Bribery Act criou seis ilícitos que proíbem tanto o pagamento de suborno (incluindo pagamento de suborno para outra pessoa ) quanto o recebimento de suborno. Esses ilícitos capturam uma variada gama de relações e atividades. Os ilícitos, de acordo com o U.K. Bribery Act, não estão restritos a atos praticados em relação a agentes públicos. Na verdade, as funções e atividades que o U.K. Bribery Act pretende atingir incluem subornos relacionados com negócios e qualquer atividade realizada no curso da relação de emprego de uma pessoa. O U.K. Bribery Act também criou um ilícito específico para organizações comerciais que falhem na prevenção de suborno quando uma pessoa associada se envolve em uma atividade de suborno com a intenção de obter ou reter negócios para a organização, ou obter e reter uma vantagem na condução dos negócios daquela organização. 9 5

ASSUNTO BRASIL CANADÁ ESTADOS UNIDOS REINO UNIDO Exigências de Manutenção de Livros e Registros Não há (neste momento). O CFPOA criou ilícitos que podem resultar no indiciamento de qualquer pessoa que: a. estabeleça ou mantenha contabilidade que não esteja refletida nos livros e registros que são exigidos de acordo com os padrões contábeis e de auditoria; b. realize transações que não estejam refletidas nos livros e registros; c. registre despesas não existentes; d. registre contingências com identificação incorreta; e. com conhecimento, use documentos falsos; ou f. intencionalmente destrua livros e registros (antes do prazo permitido por lei). 10 O FCPA exige que os emissores: a. elaborem e mantenham livros, registros e contabilidade, que, em detalhe razoável, devem refletir de modo justo e correto as transações e alienações de ativos do emissor; e b. desenvolvam e mantenham um sistema de controle de contabilidade interna que seja suficiente para assegurar que: (i) as transações são realizadas de acordo com autorizações específicas ou gerais da administração; (ii) as transações são registradas na forma necessária para elaboração das declarações financeiras em conformidade com os princípios contábeis geralmente aceitos ou quaisquer outros critérios aplicáveis para tais demonstrações, e para manutenção da contabilidade dos ativos; (iii) permita o acesso aos ativos apenas de acordo com autorizações gerais ou específicas da administração; e (iv) a contabilização dos ativos seja comparada com os ativos existentes em intervalos razoáveis e ações apropriadas sejam tomadas com relação a quaisquer diferenças que sejam apuradas. 11 O U.K. Bribery Act não contém uma disposição independente com relação às exigências de manutenção de livros e registros. No entanto, o governo emitiu algumas orientações com relação aos procedimentos adequados que deverão ser seguidos por organizações comerciais. Embora esses procedimentos possam variar de acordo com a organização e as circunstâncias, organizações comerciais devem manter documentação correta e apropriada de análises de risco, devem se engajar em níveis adequados de investigação (due diligence), e devem manter mecanismos internos adequados para deter, detectar e investigar subornos e monitorar a qualidade ética de suas transações. 12 6

ASSUNTO BRASIL CANADÁ ESTADOS UNIDOS REINO UNIDO Defesas Programas anticorrupção efetivos podem reduzir a responsabilidade da pessoa jurídica. A cooperação nas investigações pode ser considerada como atenuante na aplicação das penalidades. De acordo com o CFPOA, nenhuma pessoa é culpada de um ilícito... se o empréstimo, recompensa vantagem ou benefício for: a. permitido ou exigido de acordo com as leis de um Estado estrangeiro; ou b. feito para pagar despesas razoáveis incorridas de boa-fé e em nome de um agente público que esteja diretamente relacionado com a promoção, demonstração ou explicação dos produtos ou serviços comercializados por essa pessoa ou a celebração ou execução de um contrato entre essa pessoa e o Estado estrangeiro para o qual o agente público realize atividades ou funções. 13 O FCPA prevê exceções para pagamentos que: a. sejam legais de acordo com a lei estrangeira relevante; ou b. que possam ser qualificados como razoáveis e de boa fé e estejam diretamente relacionados com a demonstração ou explicação de produtos ou serviços ou a celebração ou execução de um contrato. 14 Com relação ao ilícito de responsabilidade estrita para organizações comerciais criado pelo U.K. Bribery Act, existe uma defesa de procedimentos adequados que pode ser alegada. De acordo com essa disposição, uma empresa pode argumentar que tem procedimentos adequados para prevenir que pessoas a ela associadas se envolvam em condutas ilícitas. 15 Os princípios que regem essa questão para definir se um procedimento é adequado são: proporcionalidade, envolvimento da alta administração, avaliação de riscos, auditoria (due diligence), comunicações, monitoramento e revisão. 16 Uma empresa sujeita ao U.K. Bribery Act deve desconsiderar costumes locais a menos que um pagamento seja permitido ou exigido por uma lei escrita do país em questão. De outro modo, o teste do que é conduta adequada envolve um questionamento do que uma pessoa razoável esperaria. 17 Penalidades Administrativas: (i) multa, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto apurado no ano anterior; (ii) publicação extraordinária da sentença condenatória em grandes veículos de mídia. Judiciais: (i) perdimento de bens, direitos ou valores que representem as vantagens ou benefícios; (ii) suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica; (iii) dissolução da pessoa jurídica; e/ou (iv) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas, e de instituições financeiras públicas por um período de 1 (um) a 5 (cinco) anos. O CFPOA prevê apenas procedimentos criminais com pena máxima de prisão de 14 anos. Não há limitação para as multas. 18 De acordo com o FCPA, pessoas físicas e jurídicas podem estar sujeitas a multas civis com valor mínimo de USD$10,000. As pessoas físicas também podem estar sujeitas a pena de prisão de até 5 anos, além de multas criminais de até USD$100,000. As pessoas jurídicas podem estar sujeitas a multas criminais de até USD$2 milhões. 19 O U.K. Bribery Act prevê pena máxima de prisão para pessoas físicas de até 10 anos. Não há limitação para as multas. 20 Não há penalidade criminal para pessoas jurídicas. 7

ASSUNTO BRASIL CANADÁ ESTADOS UNIDOS REINO UNIDO Questões de Jurisdição A Lei Brasileira Anticorrupção outorga competência às autoridades brasileiras sobre: todas as empresas e pessoas jurídicas, independentemente da estrutura societária. Ela se aplica a fundações, associações de pessoas jurídicas e indivíduos, e pessoas jurídicas estrangeiras que tenham escritório, subsidiárias, ou agentes com atividade no Brasil; qualquer ato que faça parte da conduta considerada Ato Lesivo que tenha ocorrido no Brasil [jurisdição territorial]; e qualquer ato que faça parte da conduta considerada como Ato Lesivo que tenha ocorrido fora do território brasileiro, desde que o ato tenha sido praticado por qualquer pessoa jurídica, independentemente da forma de organização, e que tenha escritórios, subsidiárias ou agentes com atividade no Brasil. A lei canadense e o CFPOA outorgam competência às autoridades canadenses nas situações em que: há uma conexão real e relevante entre a suposta violação e o Canadá [jurisdição territorial]; a suposta violação é cometida por um cidadão canadense, ou que tenha visto de residência permanente no Canadá, ou pessoa jurídica constituída de acordo com as leis do Canadá, ou de uma de suas províncias. Neste caso, a violação é considerada como tendo ocorrido no Canadá [jurisdição de nacionalidade]; ou uma parte conspire para ou tente praticar uma violação que seja acessória após a consumação do fato, ou auxilie na prática da referida violação. De acordo com a responsabilidade secundária prevista na lei criminal canadense, uma parte também pode ser considerada responsável por auxiliar ou favorecer uma ofensa prevista no CFPOA. 22 O FCPA e a lei anticorrupção norte-americana, de forma geral, outorgam competência às autoridades norte-americanas sobre: empresas e indivíduos norte-americanos, independentemente da atuação no território norte-americano ou fora dele (ou seja, negócios domésticos ) [jurisdição de nacionalidade]; qualquer empresa que tenha valores mobiliários listados em uma bolsa de valores norteamericana, e qualquer empresa que esteja obrigada a apresentar informações periódicas para a Comissão de Valores Mobiliários norteamericana - Securities and Exchange Commission (ou seja, emissores) [assim, captura agentes nacionais e estrangeiros]; diretores, conselheiros, agentes e acionistas de empresas norteamericanas ou emissores; pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras que se engajem em qualquer ato relacionado com um pagamento corrupto no território norteamericano; ou qualquer empresa nacional ou estrangeira que participe, auxilie ou coopere com os atos de um agente de um emissor ou negócio doméstico. 23 O U.K. Bribery Act outorga competência para as autoridades do Reino Unido nos casos de: qualquer ato ou omissão que seja parte de uma violação ocorra no Reino Unido [jurisdição territorial]; uma violação praticada fora do território britânico, mas que faça parte de uma violação que, se cometida no território britânico, seria considerada como ilícito e desde que a parte tenha uma relação próxima com o Reino Unido. Essa relação próxima existe quando a parte é: cidadão britânico, cidadão Britânico residente no exterior, pessoa que, de acordo com o British Nationality Act era cidadão britânico, pessoa protegida, pessoa residente no Reino Unido, uma pessoa jurídica constituída de acordo com a lei de qualquer parte do Reino Unido, uma sociedade constituída de acordo com as leis da Escócia [jurisdição de nacionalidade]; em determinadas situações, organizações comerciais também podem ser responsabilizadas por atos praticados por uma pessoa associada (uma pessoa que preste serviços em nome de uma organização), independentemente da nacionalidade da pessoa associada; ou de acordo com as regras comum da legislação criminal, pessoas físicas e jurídicas também pode ser responsabilizadas por auxiliar, favorecer, aconselhar ou fomentar uma atividade ilícita. 25 Pagamentos de Facilitação Não existe pagamento de facilitação de acordo com a Lei no. 12.846 Embora atualmente previstos no CFPOA, os pagamentos de facilitação estão em fase de exclusão da regulamentação canadense. 26 O FCPA prevê uma exceção para os pagamentos de facilitação. O FCPA estabelece que as penalidades nele previstas não se aplicam a quaisquer pagamentos de facilitação ou agilização feitos a agentes públicos ou partidos políticos cujo objetivo seja agilizar ou assegurar a realização de um ato de rotina por um agente público, partido político ou agente de partido político. 27 Não existe pagamento de facilitação de acordo com o U.K. Bribery Act. 8

ASSUNTO BRASIL CANADÁ ESTADOS UNIDOS REINO UNIDO Acordo de Leniência Os Acordos de Leniência podem reduzir em até 2/3 a multa pecuniária aplicável e eximir a aplicação da penalidade de publicação da decisão de condenação ou de receber empréstimos de entes públicos. Não há programa de leniência formal. O Departamento de Justiça instituiu um Programa de Leniência Corporativo em 1993. Se uma pessoa jurídica puder se qualificar para um acordo de leniência, todos os conselheiros, diretores e empregados da pessoa jurídica que admitir o seu envolvimento na atividade ilícita antitruste serão parte da leniência, e não poderão ser processados criminalmente se admitirem sua participação no ilícito e auxiliarem o Departamento de Justiça na investigação. 28 O Office of Fair Trading (OFT) tem um programa de leniência. Esse programa garante imunidade criminal para todos os indivíduos que colaborarem com a investigação sejam empregados ou administradores atuais ou já desligados da pessoa jurídica, nos casos em que o requerente da leniência informar o OFT da existência de um cartel que ainda não estiver sob investigação do OFT. 29 4 CFPOA, nota 3 supra, s 3(3). 5 Foreign Corrupt Practices Act, 15 U.S.C., em vigor em 19 de dezembro de 1977 [FCPA]. 6 Bribery Act 2010, c.23 [U.K. Bribery Act]. 7 FCPA, nota 5 supra, ss 78dd-1, 78dd-2 e 78dd-3. 8 CFPOA, nota 3 supra, s 3(1). 9 U.K. Bribery Act, nota 6 supra, ss 1, 2, 6 e 7. 10 CFPOA, nota 3 supra, s 4(1). 11 FCPA, nota 8 supra, s 78(m)(b). 12 U.K. Ministry of Justice, Orientação sobre procedimentos que são relevantes para organizações comerciais implementarem de forma a prevenir que pessoas a ela associadas se envolvam em suborno, 11 de fevereiro de 2012, págs. 13 CFPOA, nota 3 supra, s 3(3). 14 FCPA, nota 8 supra, ss 78dd-1(c), 78dd-2(c) e 78dd-3(c). 15 U.K. Bribery Act, nota 8 supra, s 7. 16 U.K. Guidance, nota 15 supra, págs. 20-31. 17 U.K. Bribery Act, nota 9 supra, s 5. 18 CFPOA, nota 3 supra, ss 3(2) and 4(2). 19 FCPA, nota 8 supra, s 78dd-2(g), 78dd-3(e), 78ff(c). 20 U.K. Bribery Act, nota 9 supra, s 11. 21 Veja, por exemplo, R v. Libman [1985] 2 SCR 178, 21 DLR (4th) 174 (Suprema Corte do Canadá). 22 CFPOA, nota 3 supra, ss 5 and 6; Criminal Code (R.S.C., 1985, c. C-46), ss 21-24. 23 FCPA, nota 8 supra, ss 78-dd-1(g), 78dd-2(i), 78dd-3(a) e 78ff(c). 24 U.K. Bribery Act nota 9 supra, ss 8 e 12. 25 U.K. Ministry of Justice, Bribery Act 2010: Explanatory Notes, pág. 8. 26 CFPOA, nota 3 supra, s 4; Foreign Affairs Canada, nota 2 supra; Vide, de forma geral, a Ata do Standing Committee on Foreign Affairs and International Development, de 11 e 13 de junho de 2013. 27 FCPA, nota supra 8, ss 78dd-1(b), 78dd-2(b) e 78dd-3(b). 28 Corporate Leniency Policy, online: Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América <http://www.justice.gov>. 29 Applications for leniency and no-action in cartel cases, online: Office of Fair Trading <www.oft.gov.uk>. 9

V. A NECESSIDADE DE UM PROGRAMA DE COMPLIANCE CORPORATIVO Os programas de compliance são programas formais que especificam as políticas, procedimentos e ações que auxiliam na prevenção e detecção de violações das leis e regulamentos. Eles são programas operacionais e uma ferramenta de prevenção que têm um alcance maior que os códigos de conduta corporativa. As empresas, incluindo multinacionais e empresas de origem norte-americana, são aconselhados a revisar suas políticas internas. Elas também são aconselhadas a implementar programas de compliance corporativo que sejam compreensivos e estejam de acordo com os padrões das melhores práticas. No Brasil, os programas de compliance ainda são insipientes e normalmente são implementados por empresas estrangeiras como resultado de leis anticorrupção internacionais, como o CFPOA canadense, o FCPA norte-americano, e o U.K. Bribery Act. A Lei brasileira no. 12.846 não apresenta recomendações claras que possam auxiliar empresas na construção de seus programas de compliance para endereçar a prática comercial brasileira. No entanto, tanto empresas multinacionais como norte-americanas são orientadas a revisar seus processos e implementar programas de compliance que considerem de forma adequada a realidade brasileira. 10