Project Finance João Tiago Silveira II Curso Pós-Graduado em Corporate Finance Centro de Investigação de Direito Privado 17 de dezembro 2015
Sumário 1. Noção de project finance 2. Distinção de Parceria Público-Privada (PPP) 3. Contratos associados ao project finance 4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais 5. Tipos de project finance 6. Porquê project finance? 7. A experiência portuguesa
1. Noção de project finance Não é uma área do Direito, nem existe um contrato de project finance : é um método de financiamento de projetos infraestruturais de longo prazo com base em cash-flows/capacidade de projeto gerar receitas Refere-se frequentemente a projetos públicos, mas não necessariamente Sucesso do projeto é fator crítico para financiamento Permite o desembolso de fundos para empreendimentos económicos de elevada dimensão sem recurso/com recurso limitado ao património dos investidores Bancos aceitam financiar um projeto, na base de que este gerará meios financeiros suficientes para assegurar o serviço da dívida Exige due dilligence rigorosa Implica o isolamento do risco associado ao projeto Antevisão do desenvolvimento do projeto e esforço de minimização dos seus riscos
1. Noção de project finance Financiamento privado de projetos públicos não é novidade Ex: Renovação dos caminhos de ferro ingleses nos séculos XVIII e XIX Mecanismo do project finance não é novo: Utilizado nos anos 30 para recursos naturais (extração de minério, oleodutos, gasodutos, etc) Desenvolvimento nos anos 70, na sequência da crise petrolífera e do crescimento de défices/dificuldade em realizar despesa Anos 90: obras públicas e infraestruturas públicas (Eurotunnel; sistemas de satélites Iridium; aeroporto Berlim/Bradenburg)
1. Noção de project finance Forma de financiamento de projetos que envolve conjunto de contratos de natureza variada e muitos instrumentos União de contratos de diferente natureza e de diferentes áreas do Direito Distinção de corporate finance: O project finance financia um projeto; não financia a atividade geral da empresa No project finance a principal garantia é o projeto e não ativos/solvabilidade da empresa
1. Noção de project finance Elementos essenciais: Isolamento jurídico e económico do projeto: project finance envolve a criação de um veículo: SPV Special Purpose Vehicle, cujo único objeto é o projeto Garante autonomia patrimonial do projeto Utilizado para um novo projeto e não para um projeto já em curso Projeto tem um determinado lapso temporal de duração Financiamentos externos devem estar integralmente pagos no final do projeto
1. Noção de project finance Elevada percentagem de financiamento externo do projeto (debt) face à percentagem suportada pelos acionistas (equity): 70% a 90% para 30% a 10%, respetivamente Não existem garantias para financiamento (non recourse finance) ou existem apenas garantias limitadas (limited rcourse finance): em regra são os cashflows/fluxos de caixa que garantem o financiamento Quanto mais garantias, mais o project finance se assemelha a uma Parceria Público-Privada com recurso ao crédito tradicional Financiadores dependem da análise dos cash-flows previsíveis do projeto/na capacidade de o projeto gerar recursos Não dependem do património do SPV, da análise do seu historial ou de outro tipo de análise de crédito
1. Noção de project finance Principais elementos de segurança para os investidores: Os contratos e licenças subjacentes ao projeto: contratos públicos que conferem/atribuem a uma entidade o direito de realizar o projeto Conhecimento profundo do projeto e seu acompanhamento Avaliação e identificação exaustiva dos riscos Previsão do projeto: caso-base Mitigação de risco
2. Distinção de Parceria Público-Privada Definição de PPP (DL 111/2012, de 23/5): o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.
2. Distinção de Parceria Público-Privada PPP pode envolver, ou não, project finance É mais ampla: abrange outras formas de financiamento que não passem apenas pela utilização de cash-flows Não são project finance: Concessão da gestão de um hospital a um privado, pagando um montante acordado Concessão de um serviço público de fornecimento de eletricidade a um privado quanto a uma infraestrutura já existente ou que não careça de financiamento estrutural
3. Contratos associados ao project finance Tipos de contratos habitualmente associados ao project finance: O Project Agreement Contrato habilitante do projeto: Oferece ao SPV a possibilidade de construir e explorar o projeto a entidade públicas ou privadas É habitualmente um contrato de Direito Público, normalmente um contrato de concessão Pode não ser um contrato, mas antes uma licença ou outro ato permissivo. Pode não ser um contrato celebrado com uma pessoa coletiva pública: Posição contratual em contrato com partes privadas que garanta a venda de um produto gerado pelo projecto a um preço fixado a longo prazo
3. Contratos associados ao project finance Construção de autoestrada, com base em Contrato Público de Concessão de Obras Públicas e posterior exploração, com pagamento por privados Montagem e exploração de hospital, com base em Contrato Público de Concessão de Serviço Público, com pagamento do serviço pelo Estado Construção de central elétrica, com base em Contrato Público de Compra e Venda.
3. Contratos associados ao project finance Os tipos de contrato público mais aptos para project finance: Concessão de obras públicas Contrato público através do qual alguém se obriga a executar/conceber obra pública, explorando-a durante período de tempo Concessão de serviços públicos Contrato público através do qual alguém se obriga a gerir um serviço público durante um período, sendo remunerado pelos resultados da gestão ou pelo concedente
3. Contratos associados ao project finance Contrato de sociedade Promotores constituem SPV e participam no capital Possível celebração de acordos parassociais entre promotores Contrato de construção Empreiteiro obriga-se a construir projeto Pode ser de tipo chave na mão para ter um preço fixo e estar pronto numa data precisa (Engineering, Procurement and Construction Contratct) Contrato de operação e manutenção Operador obriga-se a operar projeto mediante pagamento de comissão
3. Contratos associados ao project finance Contrato de compra dos produtos/aquisição dos serviços Adquirentes (muitas vezes promotores) obrigam-se a comprar produtos/serviços do projeto quando este estiver concluído Preço é utilizado no pagamento dos custos/reembolso dos financiamentos/lucro dos acionistas Contrato de Fornecimento (Input Supply Contract) Fornecimento permanente de combustível ou outro produto necessário ao desenvolvimento do projeto no longo prazo Contrato de Gestão (Operating and Maintenance Contract)
3. Contratos associados ao project finance Contrato de Apoio Público ou Contratos de Atribuição (Government Support Agreement). Prevê apoios, garantias e benefícios fiscais. Contrato de Financiamento com financiadores/sindicato bancário Reembolsados pelos cash-flows do projeto depois de este estar concluído São comuns os acordos entre financiadores Contrato de financiamento do SPV com capitais próprios Promotores assumem perante bancos obrigações de capitalizar o SPV
3. Contratos associados ao project finance Contrato de cobertura de taxas de juro ou de câmbio Para evitar flutuações de taxas de juros/variações cambiais entre moedas estrangeiras Contratos com peritos ou assessores técnicos dos bancos Contratos de seguro para riscos específicos do projeto
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Financiadores são, normalmente, sindicato bancário e assumem um papel preponderante Em regra, a prioridade na afetação das receitas é a satisfação da dívidas financeira e não a distribuição de dividendos Financiadores tendem a assumir papel muito intenso sobre a atividade do SPV, acompanhamento do projeto e fluxos financeiros gerados Depósito e movimentação de fundos através de contas bancárias tipificadas, controladas pelas instituições financiadoras Despesas do SPV previamente orçamentadas Exigência de prévio consentimento para certas despesas mais relevantes Atividades da concessionária podem estar vedadas ou sujeitas a autorização Celebração de contratos para além dos contratos do projeto só possível em certas situações ou mediante autorização
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Instrumentos contratuais habituais que refletem especial importância do financiador: Obrigações do mutuário em favor das entidades financiadoras (positive and negative undertakings). Exemplos: Cumprir contrato principal Exercer diligentemente seus direitos (eventualmente até contra acionistas) Não alterar contrato principal e principais contratos do projeto Observar regras da arte aplicáveis Evitar assunção de obrigações/responsabilidades não avaliadas em due dilligence Pagar taxas e impostos devidos Obrigações do mutuário em matéria de informação às entidades financiadoras.
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Instrumentos contratuais habituais que refletem especial importância do financiador: Event of default: identificação de circunstâncias que envolvem risco e previsão de consequências para a sua ocorrência Não dependem necessariamente de incumprimento imputável/não imputável ao mutuário Mutuário pode controlar as circunstâncias que dão origem ao event of default ou não É instrumento destinado a repartir o risco, face a eventos que podem fazer perigar os direitos dos financiadores
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Casos de event of default que o mutuário pode controlar: Cessação de vigência dos contratos do projeto Incumprimento de obrigações de contratos de financiamento Incumprimento de rácios financeiros Revogação de licenças necessárias à realização do projeto Não exercício pelo co-contratante do direito à reposição do equilíbrio financeiro Destruição/danificação de bens afetos ao projeto pelo co-contratante
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Casos de event of default sobre os quais o mutuário não tem controlo: Insolvência das contrapartes do mutuário Instauração de ações contra o mutuário (mesmo que sem fundamento) Força maior Expropriação ou nacionalização Recusa de visto do Tribunal de Contas Alteração legislativa que tenha impacto negativo na economia do projeto Decisão de autoridade administrativa que coloque em causa normal funcionamento do projeto Prática de ato de modificação unilateral de cláusulas do contrato por razões de interesse público (artigos 302.º-c) e 307.º-2-b) CCP)
4. Os especiais poderes do financiador e reflexos contratuais Remédios para casos de event of default: Nomeação de peritos, para investigar atuação do mutuário e efetuar recomendações Nomeação de administradores para o SPV Cobrança de juros de mora Intervenção na gestão das contas bancárias do SPV Execução de garantias prestadas Vencimento antecipado das obrigações no quadro do contrato de financiamento Exercício de direito de step in (artigo 322.º CCP). Pode consistir em: Transferência do controlo societário do co-contratante para as entidades financiadoras ou outra entidade Cessão da posição contratual do co-contratante para as entidades financiadoras ou para outra entidade
5. Tipos de project finance BOOT (Build-Own-Operate-Transfer) SPV elabora o projeto; SPV é proprietária e operadora por período de tempo No final, transfere a propriedade Em Portugal, sistema não é possível quanto a bens do domínio público BOT (Build-Operate-Transfer) SPV elabora o projeto e opera durante período de tempo; não é proprietária, mas pode ter arrendamento ou leasing dos equipamentos Não há transferência da propriedade no final do projeto Também conhecido por DBFO (Design-Build-Finance-Operate) É uma solução habitual nos casos portugueses de concessão de obras públicas em project finance
5. Tipos de project finance BTO (Build-Transfer-Operate) SPV elabora o projeto. Após a construção, transfere a propriedade para o setor público; depois, é operadora durante um período de tempo Não é proprietária depois da construção. No final do projeto, não transfere a propriedade BOO (Build-Own-Operate) Propriedade mantém-se sempre na SPV É uma solução habitual em projetos com o setor privado ou o setor público, quando seja sustentado por um contrato que garanta um preço ou fórmula para um preço num período longo
6. Porquê project finance? Realização de projetos de interesse público de forma imediata, num quadro de escassez de financiamento Transferência da responsabilidade pelo investimento para o setor privado Passivo do investimento é convertido em pagamentos regulares ao longo do tempo ou deixa de existir obrigação de pagamento do lado do Estado Rapidez ou mais tempo para a concretização do projeto? Custos mais reduzidos ou custos superiores? Estrutura complexa e onerosa, que exige tempo para a concretização Credores acompanham de forma mais próxima (ausência de garantias) Melhor avaliação de riscos
6. Porquê project finance? Tendência para preço final ser mais baixo? Num project finance com elevada percentagem de investimento externo, o nível de receita para obter um determinado lucro é menor que num projeto com escassa percentagem de investimento externo Normalmente não é assim. Em regra, acionista esperaria lucro maior em projeto com elevada percentagem de investimento externo, pois implica maior risco Mas no project finance a elevada percentagem de investimento externo não significa maior risco Não é necessária uma elevada e rápida remuneração Financiadores do project finance estão mais dispostos a aceitar remuneração menor que os acionsitas pelas suas entradas Facto de percentagem do capital financiado por terceiros ser maior (70% a 90%) torna-o especialmente adequado para grandes projetos
7. A experiência portuguesa Ponte Vasco da Gama Lusoponte (DL 168/94, de 15/6 e RCM 121-A/94, de 15/12) Concessão de obra pública para Ponte Vasco da Gama e de Concessão de Exploração de Bem do Domínio Público para Ponte 25 de Abril Depende de condições quanto ao volume de tráfego Limited Recourse Project Finance: Financiamento através de cash-flows previsíveis; dívida obrigacionista, garantida pelo Estado; fundos comunitários BOT (Build-Operate-Transfer)/DBFO Existência de caso-base Ocorrência de várias modificações unilaterais, que levou à celebração de vários acordos de reequilíbrio financeiros: congelamento de preços de portagens; via de utilizador frequente; isenção do mês de agosto
7. A experiência portuguesa SCUTS (DL 267/97, de 2/10) No início: concessão de obras públicas com portagem virtual, paga pelo Estado e não pelos utilizadores Depois: concessão de obras públicas com portagem eletrónica, paga pelos utilizadores BOT (Build-Operate-Transfer)/DBFO Existência de caso-base
7. A experiência portuguesa PPP em hospitais (DL 185/2002, de 20/8, subsequentemente alterado) Regime prevê a concessão a privados de uma, ou várias, das seguintes tarefas: conceção, construção, financiamento, conservação e exploração dos estabelecimentos Denomina-se contrato de gestão, mas é um tipo de concessão de serviço público, se envolver a montagem do serviço Aceita project finance, mas não o implica necessariamente BOT (Build-Operate-Transfer)/DBFO Remuneração pelo Estado, pelos utentes ou por serviços a terceiros Permite Caso-Base
Obrigado! www.joaotiagosilveira.org joao.tiago.silveira@mlgts.pt joao.tiago.silveira@gmail.com joaotiagosilveira@fd.ulisboa.pt