ILEGALIDADES E IRREGULARIDADES

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br INCONSTITUCIONALIDADES, ILEGALIDADES E IRREGULARIDADES DO FAP COMO PROCEDER? Melissa Folmann

Breve histórico do SAT CF/88, art. 7: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (...)

Breve histórico do SAT Lei 7787/89: Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será: (...) II - de 2% (dois por cento) o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e avulsos, para o financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho. (...).

Breve histórico do SAT Lei 7787/89 : Art. 4º - A empresa cujo índice de acidente de trabalho seja superior à média do respectivo setor, sujeitar-se-á a uma contribuição adicional de 0,9% (zero vírgula nove por cento) a 1,8% (um vírgula oito por cento), para financiamento do respectivo seguro. 1º-Os índices de que trata este artigo serão apurados em relação ao trimestre anterior. 2º - Incidirão sobre o total das remunerações pagas ou creditadas as seguintes alíquotas: Art. 5º - (...)

Breve histórico do SAT Lei 8.212/91: "Art. 22 - (...) (...) II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. (...) 3º - O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

Breve histórico do SAT Lei 10.666/03 (precedida pela MP 83/02): Art. 10 - A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O NTEP Tema conexo Lei nº. 8.213/91 (redação atual com alteração pela Lei): Art. 21-A - A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. 1o - A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. 2o - A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

Regulamentação do FAP Dec. 3.048/99 alterado pelo Dec. 6.957/09: Art. 202-A - (...) 1o - O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota. 2o - Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente. (...) 4o - (...)

Regulamentação do FAP I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílioacidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue: a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma: a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -IBGE para toda a população brasileira, considerandose a média nacional única para ambos os sexos.

O que isto significa para a empresa? SISTEMA DE CÁLCULO ANTERIOR: Massa salarial mensal x % (grau de risco conforme atividade preponderante) R$ 1.215.951,71 X 1% = R$ 12.159,52 (SAT/RAT) SISTEMA DE CALCULO COM O FAP: Massa salarial mensal x % (grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho) X FAP R$ 1.215.951,71 X (3% X 1,0465) = R$ 1.215.951,71 X (3, 1395% ) = R$ 38.714,80

O que temos com o Dec. 6.957/09? - Instituição do FAP - Reenquadramento de alíquotas;

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? Inconstitucionalidades: 1 Ilegalidade: CF/88, art. 150, I, CTN, art. 3, 97 e 99; 1.1 A discussão do RE 343.446: atividade preponderante e risco ambiental

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? Lei nº. 10.666/2003: Art. 10 - A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

O que questionar no FAP? Inconstitucionalidades: 1.2 Isonomia Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) 3º - O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

O que questionar no FAP? Inconstitucionalidades: 1.3 Irretroatividade Art.202-A... 7o - Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) 8o - Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009) 9o - Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

O que questionar no FAP? Inconstitucionalidades: 1.3 Não confisco 1.3.1 vedação do tributo com caráter sancionatório: Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

O que questionar no FAP? Dec. 3.048/99: Art. 343 - Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e saúde do trabalho. Código Penal: Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

O que questionar no FAP? O STF ao julgar inúmeros casos em que havia um velado aumento de tributo com caráter sancionatório, já se manifestou no sentido de que o desconto de tributo como estímulo de conduta é admissível, mas a majoração de tributo como forma de sancionar o cidadão (entenda-se dimensionar o montante do tributo em razão da ilicitude) isto é vedado (RE 111.003; RE 109.538; e 112.910)

O que questionar no FAP? 1.3.2 - DO EFEITO CONFISCATÓRIO - Arrecadação superior; - Falso déficit segundo o relatório da ANFIP - Não se trata de elemento estatístico Parecer do CFE

O que questionar no FAP? 1.4 Sigilo fiscal: 1.4.1- devido processo legal: ordem na fila; duplicidade; presunções; dados usados em momentos distintos para a majorar a mesma incidência. 1.4.2 ampla defesa; 1.4.3 contraditório;

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? 2 ILEGALIDADES: DADOS DIVERGENTES NO EXTRATO FAP E NOS FORMULÁRIOS GFIP MASSA SALARIAL e NÚMERO DE VÍNCULOS ; DA PRESUNÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO: Devido processo legal - Lei 9.784/99 Processo unilateral, o INSS não considera a empresa como parte da lide Os acidentes não são comunicados às empresas. Não há envio de notificação ou intimação expressa. É necessário pesquisar na página eletrônica, por CNPJ, sem o fornecimento de cópia do processo administrativo. Lei 9.784/99

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? 2 ILEGALIDADES: DA PRESUNÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO: Dificuldade operacional de consulta e de visualização dos acidentes Na disponibilização dos dados do acidente não consta o tipo de nexo, o CID específico, o agente nocivo ou de risco visualizado pelo perito. TRAVA NO DESCONTO:caso o FAP seja inferior a 1,0 (resultando uma bonificação) a empresa somente poderá aplicá-lo se não tiver uma taxa de rotatividade superior a 75%. Outra trava para a bonificação é a ocorrência de morte ou invalidez permanente, exceto se a empresa comprovar investimentos em recursos materiais humanos e tecnológicos em melhoria na segurança do trabalho, com o acompanhamento dos sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? RETIRAR DO FAP: Os acidentes que não foram devida e legalmente informados à empresa; Os acidentes que não contém o correto enquadramento pela Previdência Social, com identificação da doença e dos agentes nocivos ou elementos de risco que justificaram a natureza acidentária; Os acidentes que estão pendentes de decisão administrativa (porque ainda não foram efetivamente caracterizados); Os acidentes em que a empresa tenha obtido êxito na defesa ou no recurso administrativo.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? Os acidentes de trajeto Os acidentes sem afastamento: inclusão de CAT s emitidas por trabalhadores, sindicatos e terceiros. Inclusão de CAT s que não geraram afastamento das atividades profissionais.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br Acidentes ou CAT s sem Afastamento A CAT sem afastamento é um documento sem valor, porque: a) não houve confirmação da existência de uma enfermidade ou de um acidente pelo INSS, mas apenas a notificação de uma possível ou suposta ocorrência; b) não houve confirmação de que esta suposta enfermidade ou acidente trouxe redução ou perturbação da capacidade profissional ao trabalhador; c) o perito do INSS não chegou a analisar tecnicamente os fatos e fundamentos apresentados no documento, já que não houve realização de perícia médica; d) a empresa não foi notificada da existência do documento e não teve oportunidade de se defender das acusações, não estando observados, portanto, os princípios constitucionais e legais do contraditório e da ampla defesa.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? 3 IRREGULARIDADES: - Conferir quem são as pessoas relacionadas pelo MPS nos registros de acidentes e nos registros de doenças. Verificar se não existem: pessoas já falecidas (antes de 04/2007); acidentes ocorridos fora do período de apuração; acidentes em duplicidade; pessoas que não fazem parte do quadro de empregados; outras irregularidades.

Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br O que questionar no FAP? 3 IRREGULARIDADES: -ARREDONDAMENTO DE VALORES PREJUÍZO NO NÚMERO DE ORDEM NÚMEROS IMPOSSÍVEIS Por exemplo: Para o cálculo do Coeficiente de Gravidade precisamos multiplicar o número de auxílios-doença (22) por 0,10, dividindo o resultado pelo número médio de vínculos (623,71, conforme extrato) e, posteriormente, multiplicando por 1000. O resultado final deste cálculo e, portanto, o Coeficiente de Gravidade da Empresa, é de 3,52. Mas o MPS atribuiu à empresa 4,0!!!! -AUSÊNCIA DE DADOS SUFICIENTES PARA CONFERÊNCIA DO CÁLCULO - ÍNDICES DE FREQUENCIA, GRAVIDADE E CUSTO

O que questionar no FAP? Percentil de frequência = 100 x (nº. ordem na fila da freqüência 1) (total de empresas 1) 79,11 = 100 x (X 1) (226 1) [ (225) x 79,11 ] = [ 100X 100 ] 17.799,75 = [ 100X 100 ] 17.799,75 + 100 = 100X 17.899,75 = 100X X = 17.899,75 / 100 X = 178,9975

Reenquadramento da alíquota básica:questionamentos Melissa Folmann melissa@vvf.adv.br Art. 22 A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:... 3º - O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.