Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988

Capítulo II Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988 Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. Normas correlatas: CF/88: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010) CF/88: Art. 21. Compete à União: (...) VIII administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII previdência social, proteção e defesa da saúde; 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. 1. O caput deste art. 202 corresponde aos princípios básicos dos regimes de previdência complementar (regime aberto e regime fechado) e decorre de uma integral reformulação do dispositivo promovida pela EC nº 20/98. 25

Allan Luiz Oliveira Barros 2. Previdência privada: O regime de previdência complementar é contratual e disciplinado por normas de direito privado, embora com forte regulação (dirigismo contratual) do Estado na elaboração das cláusulas contratuais do plano de benefícios e na forma de administração dos recursos financeiros que garantem o pagamento dos benefícios previdenciários. 3. O STJ editou a Súmula 321 que ressalta a natureza contratual da previdência complementar ao estabelecer que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes 8. 4. Caráter complementar: A complementaridade (ou suplementaridade) dos planos de benefícios da previdência complementar diz respeito à sua finalidade de complementar e ampliar a proteção social oferecida pelos regimes públicos previdenciários (RPPS e RGPS). Aplicação em concurso: TRT/RN Analista Judiciário 2010: O regime de previdência privada tem como características ser facultativo e de natureza complementar. Gabarito: Correta. Com base nas características ou princípios da previdência complementar estabelecidos no caput do art. 202 da CF. 5. Autonomia em relação ao regime geral de previdência social: A concessão dos benefícios oferecidos pelos regimes de previdência complementar não depende da concessão daqueles oferecidos pelo RGPS, possuindo requisitos específicos para concessão, conforme estabelecido no regulamento do plano de benefícios. Embora a jurisprudência reconheça essa autonomia, há o entendimento prevalente de que as regras do RGPS podem (faculdade) ser utilizadas subsidiariamente ao regime de previdência complementar. 8. Sobre a aplicação do CDC às relações jurídicas de previdência complementar, é importante registrar que, embora seja este o entendimento atual sumulado do STJ, há fortes resistências na doutrina quanto à aplicação das normas consumeristas às entidades fechadas de previdência complementar, em razão das atividades desenvolvidas por estas serem sem a finalidade de lucro, não se adequando a EFPC no conceito de fornecedor de bens ou serviços. Seria o CDC, sob essa perspectiva, aplicável apenas às entidades abertas de previdência complementar. Não obstante esse entendimento doutrinário, para fins de concurso público, recomenda-se assinalar a questão de acordo com a Súmula 321 do STJ, mas conhecendo esse posicionamento divergente da doutrina especializada. 26

Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988 Aplicação em concurso: AGU Advogado da União 2008 Cespe: A previdência privada objetiva complementar a proteção oferecida pela previdência pública, por meio de organização autônoma e da adoção do regime de financiamento por capitalização, bem como contribuir para o fomento da poupança nacional. Gabarito: Correta. A referência à poupança nacional diz respeito a uma característica da previdência complementar, em que os recursos que garantirão o pagamento dos benefícios previdenciários são investidos no mercado financeiro, bem como utilizados em investimentos importantes para o desenvolvimento do país, a exemplo da área de infraestrutura (construção de portos, aeroportos, rodovias, shoppings centers, etc). 6. Facultativo: O vínculo jurídico de previdência complementar depende da manifestação de vontade das partes da relação jurídica (participante, entidade de previdência complementar, patrocinador e instituidor). A filiação previdenciária não é automática, como nos regimes públicos, mas se origina da anuência do participante aos termos do contrato de adesão previdenciário disciplinado pelo regulamento do plano de benefícios. 7. O STF entende que a faculdade quanto à adesão a plano de previdência privada importa na ausência de obrigatoriedade de adesão ao sistema de previdência privada, o que decorre a possibilidade de os filiados desvincularem-se dos regimes de previdência complementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua dimensão negativa, o direito de desfiliação (RE 482.207. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em 12/05/2009). 8. STJ. Segundo a corte, em se tratando de previdência privada complementar, a filiação é sempre facultativa, nos termos do art. 1º da Lei Complementar nº. 109/2001 e art. 202 da Constituição Federal (REsp 920702/PR. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Órgão Julgador: 4ª turma. Data do Julgamento: 18/03/2010). 9. Segundo o STJ, ninguém pode ser compelido a permanecer filiado a regime de previdência privada de caráter complementar, o qual a própria CF estabelece ser facultativo (art. 202), notadamente quando há coexistência harmoniosa entre a CF e a Lei Complementar n.º 109/01. Para o Tribunal, a faculdade de filiação ao regime de previdência privada de caráter complementar decorre do princípio da livre associação, previsto na CF (art. 5º, inc. XX), o qual apresenta duas facetas: a positiva, concernente 27

Allan Luiz Oliveira Barros à livre filiação ao regime escolhido, e a negativa, consistente na liberdade de desligar-se do plano de benefícios, exercitando, assim, o princípio da autonomia da vontade. O direito de livre associação é cláusula pétrea da CF, o que não autoriza a edição de lei, quer seja estadual, quer seja federal, que imponha a filiação a qualquer entidade associativa, sob pena de quebra de preceito erigido constitucionalmente como intocável (STJ. REsp 615088/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador: 3ª turma. Data do Julgamento: 15/08/2006). Aplicação em concurso: Previc 2010 Cespe: A CF dispõe que o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo. Gabarito: Correta. De acordo com as características ou princípios da previdência complementar estabelecidos no caput do art. 202 da CF. Previc 2010 Cespe: Da não obrigatoriedade de adesão ao sistema de previdência privada decorre a possibilidade de os filiados desvincularem-se dos regimes de previdência complementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua dimensão negativa, o direito de desfiliação. Gabarito: Correta. Esta questão foi extraída da jurisprudência dos tribunais superiores que tem se utilizado do direito à desfiliação como dimensão negativa da facultatividade da previdência complementar. Município de Natal Procurador 2008: O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao RGPS, é de filiação obrigatória, embasado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado e regulado por LC. Gabarito: Errada. A incorreção da questão está na referência à filiação obrigatória, já que no regime de previdência complementar a filiação é facultativa. TC/DF. Procurador do Ministério Público 2012 Cespe: O tratamento dado pelo STF à adesão do interessado a plano de previdência privada não se limita à liberdade de associação, pois, em razão do equilíbrio financeiro-atuarial do sistema, não é permitida a desfiliação mediante a simples vontade unilateral do interessado. 28

Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988 Gabarito: O regime de previdência complementar é facultativo, entendendo o STF, com base no art. 202 do texto constitucional, ser possível a desfiliação do participante ao plano de benefícios anteriormente contratado com a entidade de previdência complementar. 10. Constituição de reservas que garantam o benefício contratado: Essa referência corresponde à aplicação do regime de capitalização para o custeio dos planos de benefícios administrados pelas entidades de previdência complementar. Por imposição constitucional, o custeio deve observar o modelo de financiamento de capitalização, em que as reservas financeiras são previamente constituídas para garantir o pagamento dos benefícios futuros. 11. O STJ decidiu que a determinação de pagamento de valores sem respaldo no plano de custeio implica desequilíbrio econômico atuarial da entidade de previdência privada com prejuízo para a universalidade dos participantes e assistidos, o que fere o princípio da primazia do interesse coletivo do plano (exegese defluente da leitura do artigo 202, caput, da Constituição da República de 1988 e da Lei Complementar 109/2001). Existência de proibição expressa da incorporação do abono nos proventos de complementação de aposentadoria no parágrafo único do artigo 3º da Lei Complementar 108/2001 (específica para entidades fechadas de previdência privada). (STJ. 4ª turma. AgRg no REsp 1265783/RS. Relator Ministro Marco Buzzi. Data do Julgamento: 25/06/2013). Aplicação em concurso: TRF 1ª região Juiz Federal 2011 (Cespe): Assinale a opção correta com referência ao financiamento da seguridade social. Conforme previsão constitucional, nenhum benefício ou serviço da seguridade social ou de previdência privada poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Gabarito: Errada. A redação do art. 195, 5º que trata do custeio da seguridade social não faz referência à expressão ou de previdência privada, o que, pela literalidade, resultaria na incorreção da assertiva (nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total). 12. Regulado por lei complementar: A espécie legislativa escolhida para disciplinar a previdência complementar é a lei complementar, sendo editadas para esse fim as Leis Complementares nº 108/2001 e 109/2001. 29

Allan Luiz Oliveira Barros Aplicação em concurso: TRF 5ª Região Juiz Federal 2009: A CF não exige que o regime de previdência complementar seja regulado por lei complementar. Gabarito: Errada. A disciplina da matéria de previdência complementar é realizada por lei complementar (art. 202 da CF). TRT/RN Analista 2011 Cespe: O regime de previdência privada tem como características ser facultativo e de natureza complementar. Gabarito: Correta. Conforme as características ou princípios da previdência complementar estabelecidos no caput do art. 202 da CF. 30 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. Normas correlatas: LC nº 109/2001 que dispõe sobre as regras gerais da previdência complementar. Lei nº 12.527/2011 que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º da CF/88. Resolução CGPC Nº 23/2006 que dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas entidades fechadas de previdência complementar na divulgação de informações aos participantes e assistidos dos planos de benefícios de caráter previdenciário que administram, e dá outras providências. Portaria Previc nº 249/2012 Dispõe sobre a publicidade e a restrição de acesso dos atos e documentos expedidos ou de posse da Superintendência Nacional de Previdência Complementar Previc. 1. Acesso às informações relacionadas à gestão dos planos de benefícios: As entidades de previdência complementar administram recursos financeiros pertencentes a terceiros (participantes, assistidos e patrocinadores) e devem zelar pela transparência na gestão e no repasse das informações solicitadas por estes interessados, resguardado o seu sigilo em relação às informações pessoais e financeiras custodiadas por essas entidades quando solicitadas por terceiros.

Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. Normas correlatas: CLT: Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (...) 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) (...) VI previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) 1. Independência em relação ao contrato de trabalho. O contrato de previdência complementar e o contrato de trabalho são instrumentos que derivam de relações jurídicas distintas. Nesse mesmo sentido, a Consolidação das Leis do Trabalho que, no inciso VI, 2º, art. 458, não considera salário a utilidade concedida pelo empregador a seu empregado a título de previdência privada. Essa independência das relações jurídicas previdenciária e trabalhista reflete na desvinculação dos critérios de cálculo dos benefícios, das contribuições e das condições legais para a aquisição do direito às prestações previdenciárias. 2. O STF, no RE 586453/SE com repercussão geral reconhecida, fixou a competência da Justiça Comum para o processamento de ação ajuizada contra entidade de previdência privada, com o fito de obter complementação de aposentadoria, em razão da autonomia do Direito Previdenciário em relação ao Direito do Trabalho. Nessa decisão, os efeitos do julgamento foram modulados para manter na Justiça do Trabalho, até final execução, todos os processos dessa espécie em que já tenha sido proferida sentença de mérito, até o dia da conclusão do julgamento do recurso (20/02/13). (RE 586453/SE. Relatora Ministra Ellen Gracie. Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli. Julgamento: 20/02/2013. Órgão Julgador: Tribunal Pleno). 31

Allan Luiz Oliveira Barros 3. O STJ definiu a competência da Justiça Comum Estadual, e não da Justiça do Trabalho, para processar e julgar ação de indenização por danos materiais e de compensação por danos morais que teriam sido causados ao autor em razão de sua destituição da presidência de entidade de previdência privada, a qual teria sido efetuada em desacordo com as normas do estatuto social e do regimento interno do conselho deliberativo da instituição. Isso porque, nessa hipótese, a lide tem como fundamento o descumprimento de normas estatutárias relativas ao exercício de função eletiva, de natureza eminentemente civil, não decorrendo de relação de trabalho entre as partes (CC 123.914-PA, Relator Ministro Raul Araújo. Julgamento em 26/6/2013). 4. O STJ decidiu que verbas (abono único) previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho não possuem natureza salarial e não é extensivo à complementação de aposentadoria paga a inativos por entidade privada de previdência complementar (3ª turma. EDcl no AgRg no Ag 1417033/ RS. Relator Ministro João Otávio de Noronha. Data do Julgamento: 06/08/2013). 5. STJ decidiu, em recurso especial representativo de controvérsia (artigo 543-C do CPC), no sentido da impossibilidade de extensão do auxílio cesta- -alimentação aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada, em razão de sua natureza eminentemente indenizatória (e não salarial), da ausência de inclusão prévia no cálculo do valor da contribuição para o plano de custeio do benefício e da vedação expressa contida no artigo 3º da Lei Complementar 108/2001 (REsp 1.207.071/RJ. Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti. Segunda Seção. Julgado em 27/06/2012. DJe 08.08.2012). 32 Aplicação em concurso: Previc 2010 Cespe: As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram, legalmente, o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes. Gabarito: Correta. A questão apenas substitui a expressão prevista na Constituição nos termos da lei por legalmente, o que não altera o significado da norma constitucional.

Previdência Complementar na Constituição Federal de 1988 Juiz Federal Substituto 5ª região 2013 Cespe: Consoante entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, os processos relacionados à previdência complementar privada devem ser julgados pela justiça trabalhista, devendo os processos que ainda não tenham sentença, conforme recente decisão do STF, ser apreciados e julgados pela justiça comum. Gabarito: Errada. Conforme julgamento do STF no RE 586453/SE a competência para o julgamento das causas de previdência complementar pertence à Justiça Comum. A referida decisão apenas inseriu uma modulação para, nos processos com sentença proferida pela Justiça do Trabalho, seja prorrogada a competência da Justiça laboral até o seu trânsito em julgado. Novas ações e aquelas já ajuizadas na data da decisão do STF, mas sem sentença proferida, devem ser julgadas pela Justiça Comum Estadual ou Federal, conforme o caso. Até o julgamento do STF, o TST vinha se manifestando por sua competência para o julgamento dessas causas. Defensor Público Substituto/ ES 2012 Cespe: Embora a filiação a plano de previdência complementar seja facultativa, se o empregado se filiar a um plano constituído pela empresa para a qual trabalhe, os benefícios contratados passarão a integrar seu contrato de trabalho. Gabarito: Errada. A relação jurídica de previdência complementar é autônoma e independente em relação ao contrato de trabalho, como preconizado no 2º do art. 202 da CF/88. TCE/BA Procurador 2010 Cespe: De acordo com a jurisprudência do STF, o beneficiário que recebe aposentadoria por tempo de contribuição do INSS e complementação de aposentadoria de entidade de previdência privada não tem interesse processual para ajuizar ação contra o INSS pleiteando a revisão de sua aposentadoria. Gabarito: Errada. As ações movidas pelos segurados (participantes e assistidos) relacionadas à concessão ou à revisão de benefícios de previdência complementar devem ser ajuizadas na Justiça Comum Estadual, contra a entidade fechada ou aberta de previdência complementar e não contra o INSS. Os segurados do RGPS tem legitimidade e interesse processual em ajuizar ação na Justiça Federal (art. 109 da CF/88) contra o INSS em relação aos benefícios concedidos pela autarquia. TRF 1ª região Juiz Federal Substituto 2011 Cespe: Assinale a opção correta acerca das ações previdenciárias. Compete à justiça federal julgar ação de complementação de aposentadoria em que se objetive a complementação de benefício previdenciário, caso o 33

Allan Luiz Oliveira Barros pedido e a causa de pedir decorram de pacto firmado com instituição de previdência privada. Gabarito: Errada. Segundo recente entendimento do STF no RE 586453/SE, a competência será da Justiça Comum Estadual. Somente em situações excepcionais, em que seja admitido pelo juiz que o patrocinador público ou o órgão fiscalizador federal (Previc ou Susep) integrem a lide, pode a ação ser deslocada para a Justiça Comum Federal. 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. Normas correlatas: CF/Emenda Constitucional nº 20/98: Art. 5º O disposto no art. 202, 3º, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complementar a que se refere o 4º do mesmo artigo. LC nº 108/2001: Art. 5º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas o aporte de recursos a entidades de previdência privada de caráter complementar, salvo na condição de patrocinador. Art. 6º O custeio dos planos de benefícios será responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. 1º A contribuição normal do patrocinador para plano de benefícios, em hipótese alguma, excederá a do participante, observado o disposto no art. 5º da Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998, e as regras específicas emanadas do órgão regulador e fiscalizador. 2º Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador. 3º É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio. 34