Política de Concorrência na Europa

Comissão Europeia Política de Concorrência na Europa As regras da concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e de distribuição

Política de Concorrência na Europa As regras da concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e de distribuição Comissão Europeia

Encontram-se disponíveis numerosas outras informações sobre a União Europeia na rede Internet, via servidor Europa (http://europa.eu.int) Uma ficha bibliográfica figura no fim desta publicação Luxemburgo: Serviço das Publicações Oficiais das Comunidades Europeias, 2002 ISBN 92-894-3909-2 Comunidades Europeias, 2002 Reprodução autorizada mediante indicação da fonte Printed in Italy IMPRESSO EM PAPEL BRANQUEADO SEM CLORO

Índice Preâmbulo de Mario Monti Membro da Comissão Europeia responsável pela Política de Concorrência 4 Introdução 5 Os acordos verticais 6 Os acordos de agência 9 O Regulamento de Isenção por Categoria 10 Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria 10 Critérios de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria 11 Restrições graves 11 O limiar de 30% de quota de mercado 13 As condições 14 A retirada da isenção 15 As Orientações 16 Objectivo das Orientações 16 Regras gerais para a apreciação de restrições verticais 16 Os critérios de apreciação das restrições verticais mais comuns 19 Marca única 19 Distribuição exclusiva e atribuição exclusiva de clientes 20 Distribuição selectiva 22 Franquia 23 Fornecimento exclusivo 25 Subordinação 26 Preços de revenda recomendados e máximos 27 Autoridades responsáveis pela concorrência 29 Informação sobre a política de concorrência 30 3

Preâmbulo de Mario Monti Membro da Comissão Europeia responsável pela Política de Concorrência A distribuição é um sector fundamental da economia europeia, não apenas devido à sua dimensão e ao número de pessoas que emprega, como também pela relevância que tem para outros sectores (isto é, quase todos os bens chegam ao consumidor final através de um canal de distribuição). Por conseguinte, é essencial para a prosperidade da Europa manter os mercados de distribuição abertos e competitivos. No dia 1 de Junho de 2000 entraram em vigor novas regras europeias em matéria de concorrência relativas aos acordos de distribuição e de fornecimento designadas por «acordos verticais» na gíria da concorrência. Estas regras contribuíram para uma clara abordagem económica na área do direito da concorrência, dando às empresas uma ampla liberdade de escolherem a sua forma de distribuição preferida, tornando claro, todavia, que não serão permitidas determinadas práticas que impeçam o acesso ao mercado ou que restrinjam a concorrência. Conferem de igual modo à Comissão e às autoridades nacionais responsáveis pela concorrência poderes para tomar medidas eficazes a fim de impedir estas práticas restritivas. O presente guia tem dois objectivos: informar o público sobre as regras europeias em matéria de concorrência aplicáveis aos acordos verticais e, simultaneamente, reforçar a sua aplicação. Ao resumir estas regras, este guia pretende ajudar empresários, advogados e consumidores a compreenderem a aplicação do direito comunitário da concorrência neste importante domínio e, por conseguinte, a respeitá-lo. Uma melhor compreensão permitirá igualmente aos consumidores e às empresas identificarem práticas ilegais e informarem a Comissão e as autoridades nacionais responsáveis pela concorrência sobre essas ilegalidades através de queixas ou de outros métodos menos formais de denúncia. Estas informações representam uma grande ajuda para combater práticas ilegais que falseiam a concorrência. 4

Introdução O objectivo da política europeia de concorrência é proteger e desenvolver uma concorrência efectiva no mercado comum. A concorrência é um mecanismo básico da economia de mercado que implica a oferta e a procura. Os fornecedores (produtores, comerciantes) oferecem bens ou serviços no mercado, procurando dar resposta à procura (de clientes intermediários ou consumidores). A procura busca a melhor combinação qualidade/preço para os produtos necessários. A rivalidade entre fornecedores (isto é, a concorrência) conduz à resposta mais eficaz relativamente à procura. Para além de ser um meio simples e eficaz de garantir aos consumidores a melhor escolha em termos de qualidade e preço de bens e serviços, a concorrência também obriga as empresas a lutarem pela competitividade e pela eficácia económica. O quadro legislativo da política de concorrência europeia está incluído no Tratado CE (artigos 81. a 89.º). Outras regras estão contidas em regulamentos do Conselho e da Comissão. A política europeia da concorrência compreende cinco domínios fundamentais de acção: 1. A proibição de acordos que restringem a concorrência (artigo 81.º) 2. A proibição de abusos de posições dominantes (artigo 82.º) 3. A proibição de concentrações susceptíveis de criar ou reforçar uma posição dominante (o Regulamento das Concentrações) 4. A liberalização de sectores monopolistas (artigo 86.º) 5. A proibição de auxílios estatais (artigos 87. e 88.º). 5

Os acordos verticais O artigo 81. do Tratado CE aplica-se a acordos susceptíveis de afectarem o comércio entre os Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência. A primeira condição para a aplicação do artigo 81. é que os acordos em questão sejam susceptíveis de ter um efeito apreciável sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros. A Comissão considera que os acordos concluídos entre empresas de pequena e média dimensão (PME) são raramente susceptíveis de afectar de um modo significativo o comércio entre os Estados- -Membros ( 1 ). Por conseguinte, estes acordos não precisam geralmente de estar em conformidade com as regras europeias da concorrência. Nos casos em que a primeira condição se verifica, o n. 1 do artigo 81. proíbe acordos que restrinjam ou falseiem claramente a concorrência. O n. 3 do artigo 81. torna esta proibição inaplicável aos acordos, cujos benefícios superem os efeitos anticoncorrenciais. Estes acordos são considerados isentos ao abrigo do n. 3 do artigo 81.º Artigo 81.º 1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência do mercado comum, designadamente as que consistam em: a) fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transacção; b) limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; ( 1 ) Ver a comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância, JO C 368 de 22.12.2001, p. 13. No anexo à Recomendação 96/280/EC da Comissão, JO L 107 de 30.4.1996, p. 4, as PME são definidas como empresas com mepontos de 250 empregados e com um volume de negócios anual não superior a 40 milhões de euros ou com um balanço anual total não superior a 27 milhões de euros. Está prevista a revisão desta recomendação no sentido de um aumento do limiar do volume de negócios anual para 50 milhões de euros e do limiar do balanço anual total para 43 milhões de euros. 6

d) aplicar relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e) subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos. 2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo. 3. As disposições do n. 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas; a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas; e, a qualquer prática concertada ou categoria de práticas concertadas; que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos consumidores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que a) não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos; b) nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. Os acordos verticais são acordos de compra e venda de bens e serviços concluídos entre empresas que operam a diferentes níveis da cadeia da produção ou distribuição. Os acordos de distribuição concluídos entre produtores e grossistas ou retalhistas são exemplos típicos de acordos verticais. Todavia, um acordo de fornecimento industrial entre uma empresa fabricante de um componente e um fabricante de um produto que integra esse componente constitui também um acordo vertical. Os acordos verticais que se limitam a determinar o preço e a quantidade de uma determinada operação de venda e de compra, normalmente não restringem a concorrência. Contudo, pode haver restrição de concorrência se o acordo impuser restrições relativamente ao fornecedor ou ao comprador (a seguir designadas «restrições verticais»). Uma obrigação imposta ao comprador de não adquirir produtos de marcas concorrentes (isto é, obrigação de não concorrência) ou uma obrigação imposta ao fornecedor de abastecer apenas determinado comprador (isto é, fornecimento exclusivo) constituem exemplos de restrições verticais. As restrições verticais podem não ter apenas efeitos negativos, mas também positivos. Podem, por exemplo, ajudar um industrial a entrar num novo mercado ou evitar uma situação em que um distribuidor beneficie de forma oportunista dos esforços de promoção de um outro distribuidor, ou ainda permitir a um fornecedor amortizar um investimento realizado para um determinado cliente. 7

A estrutura do mercado poderá frequentemente determinar se um acordo vertical restringe efectivamente a concorrência ou se os benefícios podem superar os efeitos não concorrenciais, o que requer uma avaliação individual. Todavia, a Comissão adoptou o Regulamento de Isenção por Categoria 2790/1999 (o Regulamento de Isenção por Categoria) ( 2 ) que entrou em vigor no dia 1 de Junho de 2000 e que estabelece uma «zona de segurança» para a maioria dos acordos verticais. O regulamento torna, por isenção de categoria, a proibição do n. 1 do artigo 81. inaplicável a acordos verticais concluídos por empresas cujas quotas de mercado não excedam os 30%. A Comissão publicou igualmente Orientações relativas às restrições verticais (as Orientações) ( 3 ). Estas Orientações descrevem o método utilizado para acordos verticais não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria. O presente guia define as características principais destas novas regras aplicáveis a acordos verticais. O diagrama que figura no final do presente guia pode igualmente ajudar a aplicação das regras, tornando a leitura do guia mais fácil. ( 2 ) JO L 336 de 29.12.1999. Pode também encontrar-se o texto do regulamento no sítio da DG Concorrência: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/entente3_en.html#iii_1. ( 3 ) JO C 291 de 13.10.2000. Pode igualmente encontrar-se o texto do regulamento no sítio da DG Concorrência, ver endereço na nota 2. 8

Os acordos de agência As Orientações enunciam critérios de apreciação dos acordos de agência ( 4 ). Os acordos de agências autênticos não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 81.º O factor determinante na apreciação da aplicação do n. 1 do artigo 81. a um acordo de agência é o risco financeiro ou comercial suportado pelo agente relativamente às actividades para as quais foi nomeado como agente pelo comitente. São fundamentais para esta apreciação dois tipos de riscos financeiros ou comerciais. Primeiro, existem os riscos directamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo representante por conta do comitente, tais como o financiamento de existências. Em segundo lugar, existem os riscos relativos a investimentos específicos do mercado em causa, que são investimentos especificamente exigidos pela actividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, necessários para permitir que a agente celebre e/ou negoceie este tipo de contrato. Estes investimentos (por exemplo, um tanque de armazenagem de gasolina no caso de comércio a retalho de gasolina) são geralmente irrecuperáveis, se após o abandono desse domínio de actividade específico o investimento não puder ser utilizado para outras actividades ou só puder ser vendido com prejuízos significativos. O acordo de agência é considerado um acordo de agência autêntico não abrangido pelo âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 81. se o agente não suportar nenhum destes dois tipos de risco. Riscos associados à actividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais, por exemplo, em instalações ou pessoal, não são relevantes para este tipo de apreciação. ( 4 ) Orientações, pontos 12 a 22. 9

O Regulamento de Isenção por Categoria Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria Em princípio, o Regulamento de Isenção por Categoria é aplicável a todos os acordos de venda de bens ou serviços ( 5 ). Os acordos de arrendamento e locação enquanto tais não são abrangidos, visto não se tratar da venda de bens ou serviços. Pela mesma razão, o Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável a acordos respeitantes à atribuição ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, tais como patentes. As disposições relacionadas com direitos de propriedade intelectual são, contudo, abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria se forem acessórias a um acordo vertical, permitindo a compra, venda ou revenda dos bens e serviços contratuais pelo comprador ( 6 ). Um exemplo deste género seria um fabricante que permitisse a comercialização dos seus produtos, através da concessão da licença do uso da sua marca registada ao distribuidor dos seus produtos. O Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável a acordos verticais concluídos entre empresas concorrentes, não obstante aplicar-se, em princípio, a todos os acordos verticais. Por exemplo, um acordo entre dois fabricantes de cerveja de países diferentes, em que um fabricante se torna o importador exclusivo e distribuidor da cerveja do outro fabricante no seu mercado interno, não está abrangido pelo presente regulamento. Nestes casos, os problemas de concorrência tornam-se uma eventual restrição da concorrência entre duas empresas concorrentes. Esta questão é tratada nas Orientações da Comissão ( 5 ) A única excepção diz respeito à venda de veículos automóveis, camiões e autocarros, abrangida por uma isenção por categoria específica do sector prevista no Regulamento (CE) n. 1475/95 da Comissão, JO L 145 de 29.6.1995. Este regulamento sectorial está a ser revisto pela Comissão. ( 6 ) Ver Orientações, pontos 30 a 44. 10

relativas aos acordos de cooperação horizontal ( 7 ). Todavia, os acordos verticais entre empresas concorrentes são abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria se o acordo não for recíproco e não representar um volume de negócios superior a 100 milhões de euros ou se o comprador não for um fabricante concorrente, mas apenas uma empresa concorrente do fornecedor a nível da distribuição (isto é, um fabricante vende os seus produtos directamente através de distribuidores) ( 8 ). Critérios de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria O Regulamento de Isenção por Categoria contém determinados requisitos que têm de ser cumpridos para que a proibição do n. 1 do artigo 81. seja inaplicável a um determinado acordo vertical. O primeiro requisito é que o acordo não contenha quaisquer restrições graves enunciadas no Regulamento de Isenção por Categoria. O segundo requisito diz respeito ao limiar da quota de mercado de 30%. Em terceiro lugar, o Regulamento de Isenção por Categoria inclui condições relativas a três restrições específicas. Restrições graves O Regulamento de Isenção por Categoria inclui cinco restrições graves que levam à exclusão de um acordo na sua totalidade do seu âmbito de aplicação, mesmo nos casos em que a quota de mercado do fornecedor ou do comprador é inferior a 30%. A isenção individual de acordos verticais que contenham estas restrições graves é improvável. As restrições graves são consideradas tão graves que são quase sempre proibidas. A primeira restrição fundamental diz respeito à manutenção dos preços de revenda: não é permitido a um fornecedor estabelecer o preço a que os distribuidores podem revender os seus produtos. Contudo, geralmente não é ( 7 ) Orientações sobre a aplicação do artigo 81. do Tratado CE a acordos de cooperação horizontal, JO C 3 de 6.1.2001. Estas orientações estão também disponíveis no sítio da DG Concorrência: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/entente3_en.html#spec. ( 8 ) Orientações, pontos 26 e 27. Um acordo não recíproco significa que o fabricante se torna o distribuidor dos produtos de outro fabricante, não sendo, porém, este último distribuidor dos produtos do primeiro fabricante. 11

proibida a imposição de preços máximos de revenda ou a recomendação de preços de revenda ( 9 ). Uma segunda restrição fundamental diz respeito a restrições relativas ao território em que ou aos clientes a que o vendedor pode vender os bens ou serviços contratuais. A restrição fundamental diz respeito à partilha do mercado por território ou por cliente. Os distribuidores têm de ter a liberdade de decidir onde e a quem querem vender os bens ou serviços contratuais. O Regulamento de Isenção por Categoria contém excepções a esta regra, que permitem, por exemplo, às empresas operar um sistema de distribuição exclusivo ou um sistema de distribuição selectivo. No entanto, vendas passivas, isto é, vendas em resposta a encomendas não solicitadas, incluindo a publicidade em geral e vendas através da Internet, têm sempre de ser livres ( 10 ). A terceira e quarta restrições graves dizem respeito à distribuição selectiva. Primeiro, não pode ser imposta qualquer limitação relativamente aos consumidores finais a quem os distribuidores seleccionados podem vender os bens ou os serviços contratuais. A distribuição selectiva não pode, por conseguinte, ser combinada com a distribuição exclusiva, à excepção de lhe ser permitido aplicar uma cláusula de localização, em que o fornecedor se compromete a abastecer exclusivamente um distribuidor num determinado território, podendo exigir ao distribuidor que venda apenas a partir de determinado local. Em segundo lugar, os distribuidores nomeados devem ter liberdade para vender ou comprar os bens contratuais junto de outros distribuidores designados dentro da rede, o que significa que não se pode obrigar os distribuidores nomeados a comprarem os bens contratuais exclusivamente ao fornecedor ( 11 ). A quinta restrição grave diz respeito a acordos que impedem ou restringem os utilizadores finais, bem como os reparadores e os prestadores de serviços independentes de obterem peças sobressalentes directamente junto do fabricante das peças. Um acordo concluído entre um fabricante de peças sobressalentes e um comprador que integre estas peças nos seus produtos (fabricante do equipamento original) não pode impedir nem restringir as vendas do fabricante destas peças sobressalentes a utilizadores finais, a reparadores independentes ou a prestadores de serviços ( 12 ). ( 9 ) Orientações, pontos 47 e 48. ( 10 ) Orientações, pontos 49 a 52. ( 11 ) Orientações, pontos 53 a 55. ( 12 ) Orientações, ponto 56. 12

O limiar de 30% de quota de mercado Um acordo vertical é abrangido pelo âmbito de aplicação do presente regulamento se o fornecedor de bens ou serviços não detiver uma quota de mercado superior a 30%. É a quota de mercado do fornecedor relativamente ao mercado de abastecimento relevante que é decisiva para a aplicação da isenção por categoria. Existe, todavia, uma excepção. Se o fornecedor assumir o compromisso de fornecer apenas um comprador em toda a Comunidade, é a quota de mercado do comprador relativamente ao mercado de compra relevante, e apenas essa quota de mercado, que é decisiva para a aplicação do presente regulamento. No último caso, por conseguinte, o acordo é abrangido pelo presente regulamento se o comprador dos produtos não adquirir mais de 30% do mercado da compra relevante. Para calcular a quota de mercado é necessário determinar o mercado do produto relevante e o mercado geográfico relevante ( 13 ). Relativamente ao mercado relevante, o fornecedor calcula a sua quota de mercado comparando o volume de negócios realizado nesse mercado com o valor total das vendas nesse mercado. Um comprador calcula a sua quota de mercado comparando as suas compras no mercado relevante com as compras totais nesse mercado. Além do Regulamento de Isenção por Categoria e das Orientações, a Comissão adoptou uma comunicação relativa aos acordos de pequena importância ( 14 ). Enquanto o Regulamento de Isenção por Categoria prevê uma isenção da proibição do n. 1 do artigo 81. para os casos em que os efeitos positivos do acordo superem os efeitos negativos, esta comunicação quantifica, recorrendo a limiares mais baixos de quotas de mercado, as restrições da concorrência que não são consideradas restrições significativas da concorrência, e que, por conseguinte, não são proibidas pelo n. 1 do artigo 81.º Um acordo vertical concluído entre empresas, cuja quota no mercado relevante não exceda 15% (limiar «de minimis») é geralmente considerado como isento de efeitos anticoncorrenciais significativos, a não ser que o acordo inclua uma restrição grave. Se o mercado for encerrado pela existência de redes paralelas de acordos verticais semelhantes por várias empresas, o limiar «de minimis» é fixado em 5%. Estes limiares «de minimis» são importantes em relação às condições a seguir descritas. Estas ( 13 ) A título indicativo, ver a comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante, JO C 372 de 9.12.1997. Pode consultar-se esta comunicação no sítio da DG Concorrência: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/relevma_en.html. Ver também os pontos 88 e 99 das Orientações. ( 14 ) Ver a comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância, JO C 368 de 22.12.2001, p. 13. Pode consultar-se esta comunicação no sítio da DG Concorrência: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/deminimis/. 13

condições não se aplicam a acordos abaixo dos limiares «de minimis», o que é especialmente relevante para empresas de pequena e média dimensão. As condições O Regulamento de Isenção por Categoria aplica-se a todas as restrições verticais que não sejam as restrições graves acima referidas. Impõe, todavia, condições específicas a três restrições verticais: obrigações de não concorrência durante a vigência do contrato; obrigações de não concorrência após o termo do contrato e a exclusão de marcas específicas num sistema de distribuição selectiva. Se as condições não forem satisfeitas, estas restrições verticais são excluídas da isenção abrangida pelo âmbito do presente regulamento. Todavia, o Regulamento de Isenção por Categoria continua a ser aplicável aos restantes acordos verticais se essa parte for distinta (isto é, se puder funcionar independentemente) das restrições verticais não isentas. A primeira exclusão da isenção diz respeito às obrigações de não concorrência cuja duração é indefinida ou superior a 5 anos ( 15 ). As obrigações de não concorrência estão definidas no Regulamento de Isenção por Categoria como obrigações que exigem que o comprador adquira ao fornecedor ou a uma empresa por ele nomeada a totalidade ou mais de 80% das suas necessidades. Estas obrigações impedem o comprador de adquirir e vender bens ou serviços concorrenciais e limitam essas compras ou vendas a menos de 20% das suas compras totais. Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria se a sua duração for indefinida ou superior a cinco anos, como também não o são as obrigações de não concorrência que são tacitamente renováveis por períodos superiores a cinco anos. Todavia, as obrigações de não concorrência são abrangidas pelo presente regulamento se a sua duração for no máximo de cinco anos, ou se a prorrogação do contrato para além dos cinco anos exigir o consentimento expresso de ambas as partes contratuais sem quaisquer obstáculos que impeçam o comprador de pôr termo a estas obrigações de não concorrência no termo do período de cinco anos. O prazo máximo de cinco anos para obrigações de não concorrência não se aplica quando os bens ou serviços são revendidos pelo comprador «a partir das instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou que este de ( 15 ) Orientações, pontos 58 e 59. 14

arrenda a terceiros não ligados ao comprador». Nestes casos, a obrigação de não concorrência pode ter a mesma duração do que o período de ocupação do ponto de venda por parte do comprador. A segunda exclusão refere-se a obrigações de não concorrência a partir do termo do acordo, isto é, obrigações de não concorrência que são impostas ao comprador por um determinado período após o termo do acordo ( 16 ). Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pelo Regulamento de Isenção por Categoria, a não ser que a obrigação seja indispensável para proteger o saber-fazer transferido pelo fornecedor ao comprador, seja limitada ao ponto de venda a partir do qual o comprador operou durante o período contratual e se limite a um período máximo de um ano após o termo do contrato. A terceira exclusão diz respeito à venda de marcas concorrentes num sistema de distribuição selectiva ( 17 ). Se o fornecedor impedir os distribuidores por si nomeados de venderem determinadas marcas concorrentes, essa restrição não fica abrangida pela isenção prevista no presente regulamento. A retirada da isenção O Regulamento de Isenção por Categoria confere uma presunção de legalidade. Os acordos verticais que satisfaçam as suas condições não infringem, de um modo geral, as regras da concorrência. Nos casos excepcionais, em que um acordo não restringe a concorrência e os efeitos positivos não superam os negativos, pode ser retirado o benefício da isenção por categoria. A Comissão e, nas circunstâncias em que um mercado geográfico relevante não for mais vasto do que o seu território, a autoridade responsável pela concorrência de um Estado-Membro, podem tomar essa decisão de retirar a isenção. Uma decisão de supressão só tem efeito futuro e não retroactivo. A retirada da isenção pode ser especialmente necessária no caso de redes paralelas de acordos verticais semelhantes praticados por vários operadores de um mesmo mercado, tal como o uso generalizado de acordos de não concorrência ou de sistemas de distribuição selectiva. A retirada da isenção também pode ser necessária em situações em que o comprador dispõe de um poder de mercado significativo e impõe obrigações de fornecimento exclusivo aos seus fornecedores. ( 16 ) Orientações, ponto 60. ( 17 ) Orientações, ponto 61. 15

As Orientações Objectivo das Orientações O Regulamento de Isenção por Categoria não se aplica acima do limiar de 30% de quota de mercado. Todavia, o facto de se ultrapassar o limiar de 30% da quota de mercado não cria a presunção de ilegalidade. Este limiar serve apenas para distinguir os acordos que beneficiam da presunção de legalidade dos que requerem um exame individual. Para apoiar as empresas que procedem a essas avaliações, a Comissão adoptou Orientações relativas às restrições verticais. As Orientações estabelecem as regras gerais para a apreciação das restrições verticais e fornecem critérios para apreciação dos tipos mais comuns de restrições verticais; marcas únicas (obrigações de não concorrência), distribuição exclusiva, repartição da clientela, distribuição selectiva, franquia, fornecimento exclusivo, subordinação e preços de revenda máximos e recomendados, o que deverá permitir às próprias empresas procederem à apreciação dos seus acordos verticais ao abrigo dos n. os 1 e 3 do artigo 81.º Regras gerais para a apreciação de restrições verticais A Comissão aplica as 10 regras gerais a seguir enunciadas para a apreciação de restrições verticais nos casos em que o Regulamento de Isenção por Categoria não é aplicável ou em que o benefício do referido regulamento possa ter de ser retirado: 1) Em relação à maior parte das restrições verticais, os problemas de concorrência só se colocam se a concorrência entre marcas (designada concorrência «intramarcas») não for suficiente, isto é, quando existe um certo poder de mercado a nível do fornecedor, do comprador ou de ambos. Nos casos em que houver várias empresas a competir num mercado não 16

concentrado, pode presumir-se que as restrições verticais consideradas não graves não terão efeitos negativos consideráveis na concorrência. 2) As restrições verticais que reduzem a concorrência intramarcas são geralmente mais prejudiciais do que as restrições verticais que limitam a concorrência entre os distribuidores da mesma marca (designada concorrência «intramarcas»). Por conseguinte, é provável que as obrigações de não concorrência tenham efeitos mais negativos sobre a concorrência do que os acordos de distribuição exclusiva não combinados com obrigações de não concorrência. 3) Na ausência, porém, de uma concorrência intramarcas suficiente, as restrições da concorrência intramarcas podem limitar significativamente as opções disponíveis para os consumidores. São especialmente prejudiciais nos casos em que são excluídos do mercado distribuidores mais eficazes ou distribuidores com um método de distribuição diferente (afastados do mercado). 4) Os acordos de negociação exclusiva são geralmente mais prejudiciais em termos de concorrência do que os acordos não exclusivos. Por exemplo, no caso de uma obrigação de não concorrência, o comprador só pode comprar e vender uma marca, enquanto quando é imposta uma condição de quantidade mínima, o comprador pode numa determinada medida, comprar bens concorrentes. 5) As restrições verticais são geralmente mais prejudiciais relativamente a produtos de marca do que em relação a produtos sem marca. A distinção entre ambos coincide frequentemente com a distinção entre produtos intermédios e produtos finais. 6) Os efeitos anticoncorrenciais negativos das restrições verticais podem ser reforçados se vários fornecedores organizarem a sua distribuição de modo semelhante no mesmo mercado (redes paralelas de acordos semelhantes). As marcas únicas (obrigações de não concorrência) ou a distribuição selectiva podem, em especial, dar origem a um efeito de encerramento cumulativo. 7) Quanto mais um acordo vertical implicar transferência de saber-fazer para o comprador, mais prováveis são os ganhos de eficiência por parte do comprador e tanto mais será necessária uma restrição vertical para proteger o saber-fazer transferido ou os custos dos investimentos realizados. 8) Quanto mais um acordo vertical envolver investimentos específicos da relação contratual (investimentos realizados em relação com o acordo e que 17

perdem o seu valor após o termo do contrato), maior justificação há para a existência de restrições verticais. Por exemplo, os investimentos específicos da relação realizados pelo fornecedor justificam geralmente uma obrigação de não concorrência durante o período necessário para amortizar os investimentos ( 18 ). 9) As restrições verticais necessárias para lançar novos produtos ou para abrir novos mercados geográficos, geralmente não restringem a concorrência, o que se verifica durante dois anos após o lançamento do produto no mercado. Esta regra só se aplica a restrições verticais não graves, exceptuando o caso de um novo mercado geográfico em que se aplica igualmente a restrições relativas às vendas activas e passivas a intermediários no novo mercado se estas restrições forem impostas aos compradores directos do fornecedor situados noutros mercados. 10) No caso de ensaios reais efectuados em novos produtos num determinado território ou junto de um determinado grupo de clientes, podem impor-se restrições aos distribuidores nomeados para vender o novo produto no mercado de ensaio relativamente às vendas activas fora desse mercado de ensaio por um período máximo de 1 ano sem infracção do n. 1 do artigo 81.º ( 18 ) Orientações, em especial os pontos 116 (n. 4) e 155. 18

Os critérios de apreciação das restrições verticais mais comuns Marca única (pontos 138 a 160 das Orientações) As obrigações de não concorrência (frequentemente designadas por «subordinação») são acordos que incentivam ou obrigam o comprador a concentrar pelo menos 80% das suas necessidades de determinado tipo de produtos na marca de um único fornecedor. Estes acordos podem levar à exclusão de outros fornecedores que podem ter dificuldades em expandir-se ou entrar no mesmo mercado. O efeito de encerramento pode ser significativamente agravado se vários fornecedores impuserem obrigações de não concorrência relativamente ao mesmo mercado, o que pode prejudicar a elasticidade do mercado e facilitar a colusão horizontal entre concorrentes. Quanto mais elevada for a quota total de mercado abrangida por uma obrigação de marca única e quanto mais prolongada for a duração dessa obrigação, tanto mais significativo será porventura o efeito de exclusão. Em geral não se considera que as obrigações de não concorrência inferiores a um ano celebradas por empresas não dominantes produzam efeitos anticoncorrenciais consideráveis. Obrigações não concorrenciais de um a cinco anos impostas por empresas não dominantes, geralmente requerem um equilíbrio entre efeitos pró e anticoncorrenciais, enquanto as obrigações não concorrenciais superiores a cinco anos não são consideradas necessárias pela maior parte dos investimentos para obter os alegados ganhos de eficiência ou os ganhos de eficácia não são suficientes para compensarem o efeito de exclusão. A exclusão é menos provável no caso de produtos intermédios e é mais provável no caso de produtos destinados ao consumidor final. 19

Relativamente a produtos intermédios num mercado em que nenhuma empresa é dominante, é pouco provável que se faça sentir um efeito considerável de exclusão se mais de 50% das vendas do mercado não estiverem subordinadas a acordos vinculativos. É provável que se venham a manifestar efeitos apreciáveis de exclusão relativamente a produtos finais a nível retalhista se um fornecedor não dominante subordinar mais de 30% das vendas do mercado. O risco de exclusão relativamente a produtos finais a nível grossista depende do tipo de venda por grosso e dos obstáculos à entrada a nível grossista. Não há qualquer risco de exclusão se fabricantes concorrentes puderem estabelecer facilmente os seus próprios pontos de venda. No caso de um investimento específico de uma relação realizado pelo fornecedor, uma obrigação de não concorrência ou uma obrigação de compra mínima durante o período de amortização do investimento satisfará geralmente as condições previstas no n. 3 do artigo 81. ( 19 ). Se um fornecedor conceder ao comprador um empréstimo ou lhe fornecer um equipamento não abrangido por um acordo específico de relação, este facto não é normalmente em si mesmo suficiente para justificar a isenção de um efeito de exclusão no mercado. A transferência de saber-fazer importante, como por exemplo em casos de franquia, geralmente justifica uma obrigação de não concorrência para o período de duração do acordo de fornecimento. Abaixo do nível de posição dominante, a combinação de uma obrigação de não concorrência com a distribuição exclusiva pode igualmente justificar a obrigação de não concorrência durante todo o período de vigência do acordo. Neste caso, é provável que a obrigação de não concorrência melhore os esforços de distribuição do distribuidor exclusivo no seu território. As empresas em posição dominante não podem vincular os seus compradores por obrigações de não concorrência ou por outros vínculos, a não ser que possam objectivamente justificar essa prática comercial no âmbito do artigo 82.º Para uma empresa em posição dominante, mesmo uma quota de mercado subordinada reduzida pode conduzir a uma exclusão significativa e quanto mais forte for a posição dominante, maior é o risco de exclusão de outros concorrentes. Distribuição exclusiva e atribuição exclusiva de clientes (pontos 161 a 183 das Orientações) Os acordos de distribuição exclusiva e a atribuição exclusiva de clientes são acordos em que o fornecedor se compromete a vender os seus produtos apenas a um distribuidor para revenda em determinado território ou a ( 19 ) Ver nota 18. 20

determinada categoria de clientes. Nestes acordos, o distribuidor está geralmente limitado nas suas vendas activas, não podendo vender noutros territórios ou a outras categorias de clientes atribuídos exclusivamente. Estes acordos podem reduzir a concorrência intramarcas e conduzir à partilha do mercado, podendo assim facilitar a discriminação de preços entre diferentes territórios ou clientes. Se este tipo de acordo for aplicado por vários fornecedores no mesmo mercado, pode também dar origem à colusão horizontal, tanto a nível dos fornecedores como dos distribuidores. Quanto mais forte for a posição do fornecedor, tanto mais problemática é a perda de concorrência intramarcas. É pouco provável que a atribuição exclusiva de clientes beneficie de isenção acima do limiar da quota de mercado de 30%, a não ser que conduza a ganhos de eficiência evidentes e substanciais. Se vários fornecedores nomearem o mesmo distribuidor exclusivo num determinado território ou para determinada categoria de clientes, essas representações exclusivas múltiplas podem aumentar o risco de colusão horizontal, especialmente em mercados altamente concentrados. Se o distribuidor exclusivo tiver poder de compra, por exemplo, se se tornar distribuidor exclusivo a nível retalhista para a totalidade ou uma parte significativa do mercado, a exclusão de outros distribuidores pode ter um grave efeito anticoncorrencial, o que poderia dar origem à retirada do benefício da isenção por categoria na medida em que seja aplicável. É mais provável que a distribuição exclusiva a nível retalhista provoque efeitos anticoncorrenciais do que a distribuição exclusiva a nível grossista, o que se verifica em especial nos casos de grandes territórios retalhistas e quando os consumidores finais têm pouca possibilidade de escolher entre distribuidores com um preço elevado/serviço de qualidade e os distribuidores com um preço baixo/serviço de menor qualidade. A nível grossista, os efeitos anticoncorrenciais apreciáveis são pouco prováveis se o fabricante não dispuser de uma posição dominante e se as vendas do grossista exclusivo aos retalhistas não forem restringidas. A combinação de um sistema de distribuição exclusiva ou de atribuição exclusiva de clientes com um sistema de compra exclusiva aumenta os riscos de partilha de mercado e de discriminação de preços a nível da concorrência. A distribuição exclusiva/atribuição exclusiva de clientes diminui a possibilidade de os clientes beneficiarem de eventuais diferenças de preços relativamente a uma determinada marca. A combinação de distribuição exclusiva com compras exclusivas também impede os distribuidores de beneficiarem das diferenças de preços. O facto de se exigir ao distribuidor exclusivo que adquira os seus fornecimentos de determinada marca directamente junto do fabricante elimina a possibilidade de o distribuidor comprar bens de outros distribuidores exclusivos. Por conseguinte, é improvável que esta combinação beneficie de uma isenção a não ser que permita ganhos de eficiência claros e significativos conducentes a uma redução dos preços para todos os consumidores finais. 21

A distribuição exclusiva conduz geralmente a ganhos de eficiência nos casos em que se exigem investimentos aos distribuidores para proteger ou criar a imagem da marca, o que se aplica, em especial, a novos produtos, produtos complexos e produtos com qualidades difíceis de avaliar. Para além disso, nestes casos a combinação de distribuição exclusiva com uma obrigação de não concorrência pode ajudar o distribuidor a concentrar-se numa determinada marca. Se esta combinação não produzir um efeito de exclusão (ver a secção relativa à marca única), a distribuição exclusiva pode beneficiar de uma isenção durante toda a vigência do acordo. Nos casos em que se exige aos distribuidores investimentos em determinado equipamento, competência e saber-fazer para adaptação às exigências da sua clientela, a atribuição exclusiva de clientes conduz geralmente a ganhos de eficiência. O período de amortização destes investimentos específicos indica a duração justificada de um sistema de atribuição exclusiva de clientes. De um modo geral, o caso produz mais efeitos em relação a produtos novos ou complexos e a produtos que exigem adaptação às necessidades de clientes individuais. Os ganhos de eficiência são mais prováveis em relação a produtos intermédios, isto é, nos casos em que os produtos são vendidos a diferentes tipos de compradores profissionais. É pouco provável que a atribuição de consumidores finais produza ganhos de eficiência, sendo, por conseguinte, pouco provável que beneficie de uma isenção. Distribuição selectiva (pontos 184 a 198 das Orientações) Os acordos de distribuição selectiva limitam o número de distribuidores através da aplicação de critérios de selecção para serem admitidos como distribuidores autorizados. Para além disso, os distribuidores autorizados são limitados nas suas possibilidades de venda, uma vez que não têm licença para vender a distribuidores não autorizados, podendo apenas vender a outros distribuidores autorizados e a clientes finais. Estes acordos podem reduzir a concorrência intramarcas e, em especial, nos casos de vários fornecedores com distribuição selectiva, estes acordos excluem certas formas de distribuição e facilitam a colusão horizontal entre fornecedores ou compradores. Os acordos de distribuição selectiva baseados em critérios de selecção puramente qualitativos, ou seja, os acordos no âmbito dos quais os distribuidores são seleccionados apenas na base de critérios objectivos requeridos pela natureza do produto, tais como a formação de pessoal de vendas, não são geralmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 81.º Os critérios de selecção devem ser aplicados uniformemente e sem discriminação, pelo que não deverá haver qualquer restrição à partida quanto ao número de distribuidores autorizados. Os acordos de distribuição selectiva baseados em critérios de selecção quantitativos com o efeito de restringir o número de distribuidores 22

autorizados para além dos critérios qualitativos são avaliados segundo as seguintes regras: Em geral, quanto mais forte for a posição do fornecedor, mais grave é a perda da concorrência intramarcas. Todavia, nos casos em que um fornecedor que não detém uma posição dominante é o único no mercado a praticar distribuição selectiva, os acordos beneficiam geralmente de uma isenção desde que a natureza dos produtos em questão exija uma distribuição selectiva para garantir a sua eficácia. Se os principais fornecedores concluírem acordos de distribuição selectiva, pode haver um risco significativo de efeitos anticoncorrenciais resultantes do efeito cumulativo de todos estes sistemas. É pouco provável que surja este efeito cumulativo se 50% do mercado estiver abrangido pela distribuição selectiva. De igual modo, não é provável que surja qualquer problema se a taxa de cobertura exceder metade do mercado, sendo, porém, a quota de mercado agregada dos cinco maiores fornecedores inferior a 50%. Se a taxa de cobertura exceder metade do mercado e os cinco maiores fornecedores detiverem mais de 50% do mercado, podem surgir sérios problemas da concorrência se os cinco maiores fornecedores aplicarem o sistema de distribuição selectiva. É pouco provável que haja isenção ao abrigo do n. 3 do artigo 81. se novos distribuidores capazes de vender adequadamente os produtos em questão, especialmente vendas com desconto, forem impedidos de entrarem no mercado. A exclusão de distribuidores mais eficientes pode também vir a constituir um problema se houver poder de compra, em especial, se uma forte organização distribuidora impuser critérios de selecção estritos ao fornecedor. Nos casos em que a quota de mercado agregada dos cinco maiores fornecedores for superior a 50%, não deverão impor aos seus distribuidores autorizados condições que procuram garantir que estes não venderão as marcas de outros concorrentes. A distribuição selectiva conduz geralmente a ganhos de eficiência nas circunstâncias em que se exige aos distribuidores investimentos para proteger ou criar a imagem da marca ou para prestar serviços de prévenda. Os ganhos de eficiência são geralmente mais acentuados em relação a novos produtos, produtos complexos e produtos com qualidades de difícil avaliação. Franquia (pontos 42 a 45 e 199 a 201 das Orientações) Os acordos de franquia são acordos verticais que incluem licenças de direitos de propriedade intelectual relativos em especial a marcas comerciais e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens e serviços. Para além da licença, o franqueador presta geralmente ao franqueado assistência comercial ou técnica 23

durante o período de vigência do acordo. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial franqueado. Para além da concessão do método comercial, os acordos de franquia podem incluir um conjunto de restrições verticais respeitantes à venda dos produtos em questão, tais como distribuição selectiva, obrigações de não concorrência, distribuição exclusiva ou formas mais atenuadas deste tipo de distribuição. A orientação dada nos capítulos anteriores relativamente a estes dois tipos de restrições aplica-se também à franquia, sujeito às seguintes regras específicas: Quanto mais importante for a transferência do saber-fazer, mais provável é que as restrições verticais satisfaçam as condições de isenção previstas no n. 3 do artigo 81.º Uma obrigação de não vender bens ou serviços concorrentes não é abrangida pelo âmbito de aplicação do n. 1 do artigo 81. se a obrigação for necessária para manter a identidade e reputação comuns da rede franqueada. Nestes casos, a obrigação de não concorrência pode manter-se durante toda a vigência do acordo de franquia. As seguintes obrigações são geralmente consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual do franqueador, sendo geralmente consideradas não abrangidas pelo âmbito do n. 1 do artigo 81.º: a) uma obrigação por parte do franqueado de não desenvolver, directa ou indirectamente, quaisquer actividades semelhantes; b) uma obrigação por parte do franqueado de não adquirir participações financeiras no capital de uma empresa concorrente de tal modo que esse facto conferisse ao franqueado o poder de influenciar o comportamento económico da empresa concorrente; c) uma obrigação por parte do franqueado de não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não tiver sido tornado público; d) uma obrigação por parte do franqueado de comunicar ao franqueador qualquer experiência adquirida na exploração da franquia e conceder-lhe, assim como a outros franqueados, uma licença não exclusiva para o saber-fazer resultante dessa experiência; e) uma obrigação por parte do franqueado de informar o franqueador de infracções aos direitos de propriedade intelectual licenciados, desencadear procedimentos legais contra os infractores ou apoiar o franqueador em quaisquer procedimentos legais contra os infractores; f) uma obrigação por parte do franqueado de não utilizar o saber-fazer licenciado pelo franqueador para outros efeitos que não a exploração da franquia; g) uma obrigação por parte do franqueado de não ceder os direitos e obrigações resultantes do acordo de franquia sem o acordo do franqueador. 24

Fornecimento exclusivo (pontos 202 a 214 das Orientações) Os acordos de fornecimento exclusivo obrigam ou induzem o fornecedor a vender um determinado bem ou serviço apenas a um comprador na Comunidade Europeia para efeitos de um determinado uso específico ou para revenda. São acordos que dizem geralmente respeito a fornecimentos industriais para produtos intermédios. Estes acordos de fornecimento exclusivo podem conduzir à exclusão de outros compradores na Comunidade. Se o comprador não tiver poder de compra no seu mercado de vendas a jusante, é natural que não haja efeitos negativos consideráveis na concorrência. Todavia, podem esperar-se efeitos negativos se o comprador detiver uma quota de mercado superior a 30% no mercado de vendas a jusante e no mercado de compras a montante. Quanto maior for a quota de mercado vendida ao abrigo de um acordo de fornecimento exclusivo e quanto maior for a duração do acordo de fornecimento exclusivo, mais provável é que a exclusão seja significativa. Os acordos de fornecimento exclusivo inferiores a cinco anos concluídos por empresas não dominantes exigem geralmente um equilíbrio entre efeitos pró e anticoncorrenciais, enquanto os acordos superiores a cinco anos não são considerados para a maioria dos tipos de investimento necessários para a consecução das alegadas eficiências ou as eficiências não são suficientes para compensar o efeito de exclusão que provocam. As empresas em posição dominante podem, em geral, não impor obrigações de fornecimento exclusivo aos seus fornecedores. Não é muito provável que haja exclusão de compradores concorrentes se estes concorrentes tiverem poder de compra semelhante. Nesse caso, a exclusão só poderia ocorrer relativamente a potenciais candidatos, especialmente se os principais compradores estabelecidos celebrarem acordos de fornecimento exclusivo com a maioria dos fornecedores no mercado (problema de efeito cumulativo). Se um fornecedor e um comprador, ambos numa posição não dominante, tiverem de fazer investimentos específicos de uma relação, geralmente justifica-se a combinação de não concorrência e de fornecimento exclusivo. A exclusão é menos provável no caso de produtos homogéneos de intermédios e mais provável no caso de produtos heterogéneos e finais. Os acordos de fornecimento exclusivo relativamente a produtos intermédios homogéneos são susceptíveis de beneficiar de isenção desde que nem o fornecedor nem o comprador estejam numa posição dominante. O fornecimento exclusivo geralmente conduz a eficiências se for exigido ao comprador que realize investimentos específicos de uma relação. 25