Regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e distribuição. Política de Concorrência na Europa. Concorrência

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1 Regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e distribuição Política de Concorrência na Europa Concorrência

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3 Regras de concorrência aplicáveis aos acordos de fornecimento e distribuição Política de Concorrência na Europa

4 Imagens reproduzidas com autorização de Luxemburgo: Serviço das Publicações da União Europeia 2012 ISBN doi: /73854 União Europeia, 2012 Reprodução do texto autorizada mediante indicação da fonte. Proibida a reprodução de qualquer material artístico contido nesta publicação. Impresso na Bélgica

5 Índice 1. Introdução 5 2. Acordos verticais 7 Artigo 101.º 7 3. Acordos de agência O Regulamento de Isenção por Categoria Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria Condições de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria 15 Restrições graves 15 O limiar de 30 % de quota de mercado 17 Restrições excluídas Retirada do benefício da isenção por categoria As Orientações Objetivo das Orientações Regras gerais para apreciação de restrições verticais Critérios de apreciação das restrições verticais mais comuns 24 Marca única 24 Distribuição exclusiva e atribuição exclusiva de clientes 25 Distribuição seletiva 27 Acordos de franquia 29 Fornecimento exclusivo 30 Taxas de acesso pagas antecipadamente 31 Acordos de gestão por categoria 32 Subordinação 32 Restrições a nível dos preços de revenda Autoridades responsáveis pela concorrência Informação sobre a política de concorrência 37 3

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7 1. Introdução O objetivo da política de concorrência da União Europeia consiste em proteger e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado comum, para benefício dos consumidores. A concorrência é um mecanismo básico da economia de mercado, que funciona de acordo com a lei da procura e oferta. Os fornecedores (produtores e comerciantes) oferecem bens ou serviços no mercado na tentativa de dar resposta à procura (de clientes intermediários ou consumidores). Do lado da procura, os consumidores tentam obter a melhor combinação de qualidade e preço para os produtos necessários. A concorrência entre fornecedores conduz a uma resposta mais efi ciente relativamente à procura. Para além de ser um meio simples e efi caz de garantir aos consumidores a melhor escolha em termos de qualidade e preço dos bens e serviços, a concorrência também obriga as empresas a procurarem alcançar a efi ciência económica e a inovação. O quadro legislativo da política de concorrência europeia é estabelecido pelos artigos 101.º a 109.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia: Artigos 101.º a 106.º: Os artigos 107.º a 109.º encontram-se no texto integral do TFUE no seguinte endereço: 5

8 Diversos regulamentos do Conselho e da Comissão preveem regras suplementares. A política europeia da concorrência compreende cinco domínios fundamentais de ação: [1] A proibição de acordos que restringem a concorrência (artigo 101.º) [2] A proibição de abusos de posição dominante (artigo 102.º) [3] A proibição de concentrações suscetíveis de entravar signifi cativamente uma concorrência efetiva na UE (Regulamento das Concentrações) [4] A liberalização de setores monopolistas (artigo 106.º) [5] A proibição de auxílios estatais (artigos 107.º e 108.º). 6

9 2. Acordos verticais O artigo 101.º do TFUE aplica-se a acordos suscetíveis de afetarem o comércio entre os Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência. Artigo 101.º 1. São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados- Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; 7

10 e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com os objetivos desses contratos. 2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente artigo. 3. As disposições no nó 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objetivos; b) Nem deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa. A primeira condição para a aplicação do Artigo 101.º é que os acordos em questão sejam suscetíveis de ter um efeito apreciável sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros. Se um acordo não for suscetível de ter um efeito apreciável sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros, não é necessário que esteja em conformidade com as regras europeias da concorrência. A Comissão forneceu orientações sobre o conceito de afetação do comércio numa comunicação. Orientações sobre o conceito de afetação do comércio Ver a Comunicação da Comunicação Orientações sobre o conceito de afetação do comércio previsto nos artigos 81.º e 82.º do Tratado (Jornal Ofi cial da União Europeia, C101 de , p.81). (Sítio da Comissão Europeia) ou NOT (EUR-Lex) 8

11 Quando a primeira condição se verifi ca, o artigo 101.º, n.º 1, proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem a concorrência de forma sensível. A Comissão forneceu orientações sobre o que não é uma restrição sensível da concorrência noutra comunicação. Se um acordo restringir a concorrência de forma sensível, é automaticamente nulo de pleno direito, nos termos do artigo 101.º, n.º 2. Todavia, o artigo 101.º, n.º 3, estabelece a inaplicabilidade desta proibição aos acordos tenham efeitos positivos sufi cientes para compensar os efeitos anticoncorrenciais. Estes acordos são considerados isentos nos termos do artigo 101.º, n.º 3. A Comissão forneceu orientações sobre as condições de aplicação da derrogação prevista no artigo 101.º, n.º 3, numa comunicação separada. Orientações sobre a aplicação do artigo 81, n.º 3 (atualmente artigo 101.º, n.º 3) Ver a comunicação da Comunicação Orientações sobre a aplicação do artigo 81, n.º 3, do Tratado (Jornal Ofi cial da União Europeia, C101 de , p.97). (European Commission website) ou NOT (EUR-Lex) O artigo 101.º aplica-se, entre outros, aos acordos verticais. Os acordos verticais são acordos de compra e venda de bens ou serviços, celebrados entre empresas que exercem as suas atividades em diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição. Os acordos de distribuição concluídos entre fabricantes e grossistas ou retalhistas são exemplos típicos de acordos verticais. Todavia, um acordo de fornecimento industrial entre um fabricante de um componente e um fabricante de um produto que integra esse componente constitui também um acordo vertical. Os acordos verticais que se limitam a fi xar o preço e a quantidade numa transação de compra e venda específi ca não restringem normalmente a concorrência. Contudo, pode verifi car-se uma restrição de concorrência se o acordo impuser restrições ao fornecedor ou ao comprador (a seguir designadas «restrições verticais»). Uma obrigação imposta ao comprador de não adquirir produtos de marcas concorrentes (isto é, obrigação de não concorrência) ou uma obrigação imposta ao fornecedor de abastecer apenas um determinado comprador (isto é, fornecimento exclusivo) constituem exemplos de restrições verticais. As restrições verticais podem não ter apenas efeitos negativos, podendo também ter efeitos positivos. Podem, por exemplo, ajudar um fabricante a entrar num novo mercado ou evitar situações em que um distribuidor tira partido dos esforços promocionais de outro distribuidor ou ainda permitir que um fornecedor consiga amortizar um investimento realizado para um cliente em particular. 9

12 É muitas vezes a estrutura do mercado que determina se um acordo vertical restringe efetivamente a concorrência e se, nesse caso, os benefícios compensam ou não os efeitos anticoncorrenciais. Em princípio, é necessária uma avaliação individual. Todavia, a Comissão adotou o Regulamento (UE) n.º 330/2010, o chamado «Regulamento de Isenção por Categoria», que entrou em vigor em 1 de Junho de 2010 e que estabelece uma zona de segurança jurídica para a maioria dos acordos verticais. O Regulamento de Isenção por Categoria Ver: Jornal Ofi cial da União Europeia, L 102 de , p. 1 a 7. Pode também encontrar o texto no sítio da DG Concorrência: antitrust/legislation/vertical.html, ou em EUR-Lex LexUriServ.do?uri=CELEX:32010R0330:PT:NOT Ao prever uma isenção por categoria, o regulamento torna a proibição enunciada no artigo 101.º, n.º 1, inaplicável a acordos verticais celebrados por empresas cujas quotas de mercado não excedam os 30 %. A Comissão publicou igualmente «Orientações relativas às Restrições Verticais» (a seguir «Orientações»). Estas descrevem o método adotado em matéria de acordos verticais não abrangidos pelo Regulamento de Isenção por Categoria (RIC). Orientações relativas às restrições verticais Ver: Jornal Ofi cial da União Europeia, C 130 de , p.1. Pode descarregar as Orientações relativas às Restrições Verticais no seguinte endereço: (EUR-Lex) ou no sítio da Comissão: legislation/legislation.html (descarregar a Compilação intitulada «Rules Applicable to Antitrust Enforcement») O presente guia defi ne as características principais destas novas regras aplicáveis a acordos verticais. O diagrama incluído no fi nal do presente guia pode igualmente facilitar a aplicação das regras, tornando mais simples a leitura deste guia. 10

13 3. Acordos de agência Pontos 12 a 21 das Orientações As Orientações enunciam critérios de apreciação dos acordos de agência. Os verdadeiros acordos de agência não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 101.º, n.º 1. O fator determinante para apreciar se o artigo 101.º, n.º 1, é aplicável consiste no risco fi nanceiro ou comercial suportado pelo agente relativamente às atividades para as quais foi nomeado agente pelo comitente. São fundamentais para esta apreciação três tipos de riscos fi nanceiros ou comerciais. Em primeiro lugar, existem os riscos diretamente relacionados com os contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do comitente, tais como o fi nanciamento de existências. Em segundo lugar, existem os riscos relativos a investimentos específi cos para o mercado em causa. Trata-se de investimentos exigidos especifi camente pela atividade para a qual o agente foi nomeado pelo comitente, isto é, que são necessários para permitir que o agente celebre e/ou negoceie um determinado tipo de contrato. Estes investimentos (por exemplo, um tanque de armazenagem de gasolina no caso de comércio a retalho deste combustível) são geralmente irrecuperáveis, uma vez que, após o abandono desse domínio específi co de 11

14 atividade, o ativo resultante do investimento não pode ser vendido nem usado para outras atividades a não ser com prejuízos signifi cativos. Em terceiro lugar, existem os riscos relacionados com outras atividades que o comitente possa requerer que o agente realize dentro do mesmo mercado e no qual este exerce a sua atividade. O acordo de agência é considerado um verdadeiro acordo de agência, não sendo, por conseguinte, abrangida pelo 101.º, n.º 1, qualquer das obrigações impostas ao agente relativamente aos contratos celebrados em nome do comitente, no caso de o agente não suportar nenhum destes três tipos de risco. Os riscos associados à atividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal, não são relevantes para este tipo de apreciação. 12

15 4. O Regulamento de Isenção por Categoria 4.1 Âmbito de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria O Regulamento de Isenção por Categoria (RIC) é aplicável a todos os acordos verticais relativos à venda de todos os tipos de bens e serviços. Exceção A única exceção diz respeito a veículos automóveis, cujas vendas são abrangidas, até maio de 2013, por uma isenção por categoria específi ca do setor prevista no Regulamento (CE) n.º 1400/2002 da Comissão (Jornal Ofi cial das Comunidades Europeias, L 203 de , p. 30). A aplicação deste regulamento aos contratos de venda de veículos automóveis foi prolongada pelo Regulamento (UE) n.º 461/2010 da Comissão (Jornal Ofi cial da União Europeia, L 203 de , p. 30). No que diz respeito aos contratos relativos à reparação de veículos e distribuição de peças sobresselentes, o Regulamento n.º 330/2010 é aplicável desde 1 de junho de 2010, com a adição de três cláusulas suplementares enunciadas no Regulamento n.º 461/2010. Estes regulamentos podem ser consultados no seguinte endereço: 13

16 Números 31 a 45 das Orientações O RIC não é aplicável aos acordos de aluguer e de locação fi nanceira, uma vez que nestes casos não existe uma venda. Pela mesma razão, o RIC não é aplicável a acordos respeitantes à cessão ou concessão de licenças de direitos de propriedade intelectual, tais como patentes. As disposições relacionadas com direitos de propriedade intelectual são, contudo, abrangidas pelo RIC se não constituírem o objeto principal do acordo vertical, facilitando apenas a compra, venda ou revenda dos bens e serviços contratuais pelo comprador. Um exemplo seria o caso de um fabricante que facilitasse a comercialização dos seus produtos, autorizando o distribuidor a utilizar a sua marca comercial sob licença. Pontos 27 e 28 das Orientações Embora o RIC se aplique, em princípio, a todos os acordos verticais, este não é o caso no que diz respeito aos acordos verticais celebrados entre concorrentes. Por exemplo, um acordo entre dois fabricantes de cerveja ativos em países diferentes, em que um fabricante se torna o importador exclusivo e distribuidor da cerveja do outro no seu mercado interno, não está abrangido pelo presente regulamento. Numa situação deste tipo, será de temer uma eventual restrição da concorrência entre os dois concorrentes. Esta questão é tratada nas Orientações da Comissão relativas aos acordos de cooperação horizontal. Todavia, os acordos verticais entre concorrentes são abrangidos pelo RIC se o acordo não for recíproco (isto é, o comprador compra bens ou serviços a um fornecedor, mas não lhos vende) e se o comprador não for um fabricante concorrente, mas apenas um concorrente do fornecedor a nível da distribuição (isto é, uma situação na qual um fabricante concorre com os seus distribuidores no mercado a jusante da distribuição). Aplicação do artigo 101.º aos acordos de cooperação horizontal Ver: «Orientações sobre a aplicação do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal» (Jornal Ofi cial da União Europeia, C 11 de , p. 1). Estas orientações também estão disponíveis no sítio da DG Concorrência: 14

17 4.2 Condições de aplicação do Regulamento de Isenção por Categoria O RIC contém determinadas condições que têm de ser cumpridas para que a proibição estabelecida no 101.º, n.º 1, não seja aplicável a um determinado acordo vertical. A primeira condição é que o acordo não contenha quaisquer restrições graves enunciadas no RIC. A segunda diz respeito ao limiar da quota de mercado de 30 %, tanto para os fornecedores como para os compradores. Em terceiro lugar, o RIC prevê condições relativas a três restrições específi cas. Restrições graves O RIC prevê cinco restrições graves que impedem que um acordo benefi cie, na sua totalidade, do RIC, mesmo nos casos em que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador são inferiores a 30 %. As restrições graves são consideradas como tal devido ao prejuízo que podem causar aos consumidores. Na maioria dos casos, as restrições graves são proibidas. Considera-se improvável que os acordos verticais que incluam restrições graves possam cumprir os critérios do 101.º, n.º 3, mas as empresas podem demonstrar que no seu caso particular os efeitos pró-concorrenciais compensam os efeitos negativos, de modo a inverter a presunção negativa. Ponto 48 das Orientações [1] A primeira restrição grave diz respeito à imposição do preço de revenda: os fornecedores não estão autorizados a fi xar o preço a que os distribuidores podem revender os seus produtos. Contudo, não é proibida em geral a imposição de preços máximos de revenda nem a recomendação de preços de revenda. Pontos 50 a 55 das Orientações [2] A segunda restrição grave refere-se às restrições relativas ao território em que, ou aos clientes a quem, o comprador pode vender. Esta restrição grave está relacionada com a partilha dos mercados por território ou por cliente. Os distribuidores deverão ter a liberdade de venderem a quem quiserem. O RIC contém exceções a esta regra que, por exemplo, permitem às empresas explorar um sistema de distribuição exclusiva ou um sistema de distribuição seletiva. Uma exceção a esta restrição grave permite a um fabricante que queira explorar um sistema de distribuição seletiva proibir que os seus distribuidores selecionados vendam, tanto de forma ativa como passiva, a distribuidores não autorizados. Se um fabricante quiser operar um sistema de distribuição exclusiva, os distribuidores exclusivos podem ser protegidos contra as vendas ativas dos outros, isto é, pode ser-lhes solicitado que não abordem de forma ativa, por exemplo por correio direto ou através de visitas, 15

18 clientes nos territórios exclusivos de outros e a não visarem especifi camente esses mesmos clientes através de anúncios publicitários. No entanto, as vendas passivas, isto é, as vendas em resposta a encomendas não solicitadas, incluindo a entrega de bens ou a prestação de serviços, devem ser sempre autorizadas. Com vista a servir efi cazmente os clientes, os distribuidores devem ter a liberdade de recorrer à publicidade ou à promoção, na medida em que estas sejam vias razoáveis para chegarem aos seus próprios clientes e, como tal, têm de ser livres, em princípio, de usar a Internet e de terem um sítio para venderem os respetivos produtos, ainda que estes esforços de venda também alcancem outros clientes. Se um cliente visitar o sítio de um distribuidor e se desse facto resultar uma venda, esta será considerada uma venda passiva. Assim, não pode ser exigido ao distribuidor que reencaminhe automaticamente tal cliente para os sítios de outros distribuidores exclusivos. Pontos 56 a 58 das Orientações [3] + [4] A terceira e quarta restrições graves dizem respeito à distribuição seletiva. Em primeiro lugar, não pode ser imposta qualquer limitação relativamente aos utilizadores fi nais a quem os distribuidores podem vender. A distribuição seletiva não pode, por conseguinte, ser combinada com a distribuição exclusiva, com a exceção de uma cláusula de localização, que pode ser aplicada: o fornecedor pode comprometer-se a nomear um único distribuidor num determinado território e pode exigir ao distribuidor que venda apenas a partir de um determinado local. Em segundo lugar, os distribuidores selecionados devem ter liberdade para vender ou comprar os bens contratuais junto de outros distribuidores dentro da rede. Isto signifi ca que os distribuidores selecionados não podem ser obrigados a comprar os bens contratuais exclusiva e diretamente junto do fornecedor. Ponto 59 das Orientações [5] A quinta restrição grave diz respeito a acordos que impedem os utilizadores fi nais e os reparadores e os prestadores de serviços independentes de obterem peças sobresselentes diretamente junto do respetivo fabricante ou que criam obstáculos nesse sentido. Um acordo entre um fabricante de peças sobresselentes e um comprador que incorpore essas peças nos seus próprios produtos (fabricante do equipamento original) não pode impedir ou restringir as vendas do fabricante destas peças sobresselentes a utilizadores fi nais e a reparadores ou prestadores de serviços independentes. 16

19 O limiar de 30 % de quota de mercado Um acordo vertical é abrangido pelo RIC se a quota de mercado, tanto do fornecedor como do comprador dos bens ou serviços, não exceder 30 %. Para o fornecedor, trata-se da sua quota no mercado de oferta relevante, ou seja, o mercado em que vende os bens ou serviços, e que é determinante para a aplicação da isenção por categoria. Para o comprador, trata-se da sua quota no mercado de compra relevante, ou seja, o mercado em que compra os bens ou serviços, e que é determinante para a aplicação do RIC. Para calcular estas quotas de mercado é necessário determinar o mercado do produto relevante e o mercado geográfi co relevante. Relativamente ao mercado relevante, o fornecedor calcula a sua quota de mercado comparando o volume de negócios realizado nesse mercado com o valor total das vendas nesse mercado. Um comprador calcula a sua quota de mercado comparando as suas compras no mercado relevante com as compras totais nesse mercado. O mercado relevante Ver a comunicação da Comissão relativa à defi nição de mercado relevante (JO, C 372 de ). (Ver por favor: do?uri=celex:31997y1209(01):en:not). Ver também os pontos 86 a 95 das Orientações. Antes do RIC e das Orientações, a Comissão adotou uma «Comunicação relativa aos acordos de pequena importância». Enquanto o RIC prevê uma isenção da proibição nos termos do 101.º, n.º 1, para os casos em que os efeitos positivos do acordo superem os efeitos negativos, esta comunicação quantifi ca, com a ajuda de limiares mais baixos de quotas de mercado, as restrições que não constituem fundamentalmente uma restrição sensível da concorrência e que, por conseguinte, não são proibidas pelo 101.º, n.º 1. Um acordo vertical celebrado entre empresas cuja quota de mercado relevante não exceda 15 % (limiar «de minimis») é, geralmente, considerado como não implicando efeitos anticoncorrenciais sensíveis, a menos que o acordo inclua uma restrição grave. Se o mercado for encerrado pela existência de redes paralelas de acordos verticais semelhantes entre várias empresas, o limiar «de minimis» é fi xado em 5 %. Embora estes limiares «de minimis» não forneçam uma zona de segurança jurídica no caso de o acordo incluir uma restrição grave, estes aplicam-se no caso de o acordo conter uma ou mais das «restrições excluídas» descritas adiante. 17

20 Comunicação relativa aos acordos de pequena importância Ver a comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância (Jornal Ofi cial da União Europeia, C368 de , p. 13). Ver a seguinte página: (Sítio da Comissão Europeia) ou PDF (EUR-Lex) Restrições excluídas O RIC é aplicável a todas as restrições verticais que não sejam as restrições graves acima referidas. Impõe, todavia, condições específi cas em relação a três restrições verticais: obrigações de não concorrência durante a vigência do contrato; obrigações de não concorrência após o termo do contrato e a exclusão de marcas específi cas num sistema de distribuição seletiva. Se as condições não forem cumpridas, estas restrições verticais são excluídas da isenção ao abrigo do RIC. Contudo, este regulamento continua a aplicar-se à parte restante do acordo vertical se essa parte for autónoma (ou seja, puder funcionar independentemente) face às restrições verticais não isentas. Pontos 66 e 67 das Orientações A primeira exclusão da isenção diz respeito às obrigações de não concorrência cuja duração é indefi nida ou superior a cinco anos. As obrigações de não concorrência estão defi nidas no RIC como obrigações que exigem que o comprador adquira ao fornecedor ou a uma empresa por este designada a totalidade ou mais de 80 % das suas necessidades. Estas obrigações impedem o comprador de adquirir ou vender bens ou serviços concorrentes ou limitar estas aquisições ou vendas a menos de 20 % das suas compras totais. Estas obrigações de não concorrência não são abrangidas pelo RIC se a sua duração for indefi nida ou superior a cinco anos. As obrigações de não concorrência que são tacitamente renováveis por períodos superiores a cinco anos não são igualmente abrangidas pelo RIC. Todavia, as obrigações de não concorrência são abrangidas pelo RIC se a sua duração for no máximo de cinco anos, ou se a prorrogação do contrato para além de cinco anos exigir o consentimento expresso de ambas as partes e não existirem obstáculos que impeçam o comprador de pôr efetivamente termo à obrigação de não concorrência no fi nal do período de cinco anos. 18

21 O prazo máximo de cinco anos para obrigações de não concorrência não é aplicável quando os bens ou serviços são revendidos pelo comprador «a partir de instalações e terrenos que sejam propriedade do fornecedor ou tomadas de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador». Nestes casos, a obrigação de não concorrência pode ter a mesma duração que o período de ocupação do ponto de venda por parte do comprador. Ponto 68 das Orientações A segunda exclusão refere-se a obrigações de não concorrência a partir do termo do acordo, isto é, obrigações de não concorrência impostas aos compradores por um determinado período após o termo do respetivo acordo. Estas obrigações de não concorrência são excluídas da isenção conferida pelo RIC, a não ser que a obrigação seja indispensável para proteger o conhecimento transferido pelo fornecedor para o comprador, seja limitada ao ponto de venda a partir do qual o comprador operou durante o período contratual e se limite a um período máximo de um ano após o termo do contrato. Ponto 69 das Orientações A terceira exclusão diz respeito à venda de marcas concorrentes num sistema de distribuição seletiva. Se os fornecedores impedirem os distribuidores por si selecionados de venderem determinadas marcas concorrentes, essa restrição não benefi cia da isenção prevista no RIC. 4.3 Retirada do benefício da isenção por categoria O RIC confere uma presunção de legalidade. Os acordos verticais que satisfaçam as suas condições não infringem, de modo geral, as regras da concorrência. Nos casos excecionais em que um acordo não restrinja a concorrência e os efeitos positivos não superam os negativos, os benefícios da isenção por categoria podem ser retirados. A Comissão e, quando o mercado geográfi co relevante não for mais vasto que o seu território, a autoridade responsável pela concorrência de um Estado-Membro podem tomar a decisão de retirar o benefício da isenção. A decisão de retirar este benefício só tem efeitos futuros e não se aplica retroativamente. A retirada do benefício da isenção pode ser particularmente necessária quando redes paralelas de acordos verticais semelhantes praticados por vários fornecedores num mesmo mercado, tal como o uso generalizado de acordos de não concorrência ou de sistemas de distribuição seletiva, restringem o acesso a este mercado ou a concorrência no mesmo. 19

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23 5. As Orientações 5.1 Objetivo das Orientações O Regulamento de Isenção por Categoria não se aplica acima do limiar de 30 % de quota de mercado. Todavia, o facto de o limiar de quota de mercado de 30 % se ultrapassado não cria uma presunção de ilegalidade. Este limiar serve apenas para distinguir os acordos que benefi ciam de uma presunção de legalidade dos que requerem análise individual. Para apoiar as empresas que procedem a essas avaliações, a Comissão adotou «Orientações relativas às restrições verticais». As orientações estabelecem regras gerais para a apreciação de restrições verticais e fornecem critérios para a apreciação dos tipos mais comuns de restrições verticais: marca única (obrigações de não concorrência), distribuição exclusiva, atribuição exclusiva de clientes, distribuição seletiva, acordos de franquia, fornecimento exclusivo, taxas de acesso pagas antecipadamente, acordos de gestão por categoria, subordinação das vendas e restrições a nível dos preços de revenda. Isto deve permitir às empresas procederem à sua própria apreciação dos respetivos acordos nos termos do artigo 101.º, n.ºs 1 e 3. 21

24 5.2 Regras gerais para apreciação de restrições verticais Pontos 96 a 109 das Orientações A Comissão aplica as regras gerais que se seguem ao apreciar as restrições verticais nos casos em que o RIC não é aplicável: 1. No caso de uma análise individual efetuada pela Comissão, é a esta que cabe o ónus da prova de que o acordo em questão infringe o 101.º, n.º 1. Cabe às empresas que invoquem o benefício do artigo 101.º, n.º 3, o ónus de provarem o cumprimento das condições enunciadas neste ponto. Quando for demonstrado que o acordo é suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais, as empresas podem alegar ganhos de efi ciência e explicar porque é que um determinado sistema de distribuição é indispensável para obter os prováveis benefícios para os consumidores, sem eliminar a concorrência, antes que a Comissão decida se o acordo satisfaz as condições do 101.º, n.º Para determinar se um acordo vertical tem por efeito restringir a concorrência, será estabelecida uma comparação entre a situação efetiva no mercado relevante, na presença das restrições verticais, ou a sua situação futura provável e a situação que se verifi caria na ausência dessas restrições verticais. 3. Um acordo é suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais signifi cativos quando pelo menos uma das partes tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, manutenção ou reforço desse poder de mercado ou permite às partes explorarem esse poder de mercado. 4. Os efeitos negativos no mercado que podem resultar de restrições verticais e que a legislação da UE em matéria de concorrência pretende impedir são os que se seguem: (i) exclusão anticoncorrencial de outros fornecedores ou de outros compradores através do aumento dos obstáculos à entrada ou à expansão; (ii) abrandamento da concorrência entre o fornecedor e o seu concorrente e/ou maior possibilidade de colusão entre esses fornecedores, efeitos frequentemente designados por redução da concorrência intermarcas; (iii) abrandamento da concorrência entre o comprador e os seus concorrentes e/ou maior possibilidade de colusão entre esses concorrentes, efeitos frequentemente designados por redução da concorrência intramarcas se disser 22

25 respeito à concorrência entre distribuidores a nível da marca ou do produto do mesmo fornecedor; (iv) criação de obstáculos à integração do mercado, incluindo, principalmente, limitações às possibilidades de os consumidores adquirirem bens ou serviços em qualquer Estado-Membro da sua escolha. 5. Num mercado em que cada distribuidor individual distribui a marca ou marcas de apenas um fornecedor, uma redução da concorrência entre os distribuidores da mesma marca provocará uma redução da concorrência intramarcas entre esses distribuidores, mas poderá não ter um efeito negativo na concorrência entre os distribuidores na generalidade. Neste caso, se a concorrência intermarcas for intensa, é pouco provável que uma redução da mesma tenha efeitos negativos para os consumidores. 6. Os acordos exclusivos são geralmente menos favoráveis para a concorrência do que os acordos não exclusivos. Os acordos exclusivos obrigam, através dos próprios termos dos contratos ou dos seus efeitos práticos, uma parte a abastecer-se exclusivamente, ou de forma praticamente exclusiva, junto da outra parte. Por exemplo, no âmbito de uma obrigação de não concorrência, o comprador só pode adquirir produtos de uma marca. No entanto, a obrigação de aquisição de uma quantidade mínima pode dar ao comprador alguma margem para comprar bens concorrentes, podendo assim ser (muito) menor o grau de encerramento do mercado. 7. As restrições verticais acordadas para produtos sem marca são, em geral, menos prejudiciais do que as restrições que afetam a distribuição de produtos de marca. A distinção entre produtos com e sem marca coincide frequentemente com a distinção entre produtos intermédios e produtos fi nais. 8. É importante reconhecer que as restrições verticais têm frequentemente efeitos positivos, em especial pelo facto de promoverem a concorrência sobre outros aspetos que não o nível dos preços e melhorarem a qualidade dos serviços. Em certas situações, as restrições verticais podem ajudar a melhorar a produção e a distribuição, uma vez que as transações habituais em condições de concorrência entre um fornecedor e um comprador, que determinam apenas o preço e a quantidade de uma determinada transação, podem conduzir a um nível mais baixo de investimentos e vendas. Os ganhos de efi ciência são, em geral, mais fortes nas restrições verticais de duração limitada, que visam a introdução de novos produtos complexos, protegem investimentos específi cos a uma relação contratual ou facilitam a transferência de saber-fazer. 23

26 5.3 Critérios de apreciação das restrições verticais mais comuns Marca única Pontos 129 a 150 das Orientações A prática de marca única abrange os acordos nos quais o comprador é induzido ou obrigado a concentrar as suas encomendas de um tipo específi co de produto junto de um fornecedor, tal como é o caso das obrigações de não concorrência (ver capítulo 4.2, secção «restrições excluídas»). Estes acordos podem levar à exclusão de outros fornecedores que tenham difi culdades em expandir-se ou entrar no mesmo mercado. O efeito de encerramento pode ser consideravelmente agravado se vários fornecedores impuserem obrigações de marca única no mesmo mercado. Isto pode tornar o mercado mais rígido e facilitar a colusão horizontal entre concorrentes. A s obrigações de marca única impostas por um determinado fornecedor são mais suscetíveis de resultar num encerramento anticoncorrencial quando os concorrentes não têm capacidade para entrar em concorrência para satisfazer o conjunto da procura de um cliente individual, porque o fornecedor em questão é um parceiro comercial inevitável para, pelo menos, parte da procura no mercado, em virtude, por exemplo, de a sua marca ser um «produto incontornável» preferido por um grande número de consumidores fi nais. Se os concorrentes puderem concorrer num pé de igualdade para servir o conjunto da procura de um cliente, é pouco provável que as obrigações de compra exclusiva possam ser um entrave a uma concorrência efetiva, a menos que a mudança de fornecedor pelos clientes seja difi cultada devido à duração e à cobertura do mercado das obrigações de marca única. O encerramento poderá ser tanto mais signifi cativo quanto mais elevada for a quota do mercado total abrangido pelas suas obrigações de marca única e quanto maior for a duração dessas obrigações. As obrigações de não concorrência com uma duração inferior a um ano, que tenham sido acordadas por empresas que não têm uma posição dominante, não são, em geral, consideradas como dando origem a efeitos anticoncorrenciais consideráveis. As obrigações de marca única com uma duração de um a cinco anos, concluídas por empresas sem uma posição dominante, exigem normalmente uma apreciação com base num balanço entre os efeitos benéfi cos para a concorrência e os efeitos anticoncorrenciais, enquanto as obrigações de marca única cuja duração ultrapassa cinco anos não são consideradas, relativamente à maior parte dos tipos de investimento necessários para alcançar as alegadas efi ciências, sufi cientes para compensar o seu efeito de encerramento. 24

27 Os riscos de encerramento anticoncorrencial são menores no caso de produtos intermédios e maiores no caso de produtos destinados ao consumidor fi nal. Relativamente aos produtos intermédios num mercado em que nenhuma empresa tem uma posição dominante, é pouco provável que se faça sentir um efeito considerável de encerramento se mais de 50 % das vendas do mercado não estiverem subordinadas. Podem verifi car-se efeitos consideráveis de encerramento relativamente a produtos fi nais a nível retalhista, caso um fornecedor sem uma posição dominante subordine mais de 30 % das vendas do mercado. Quando uma empresa tem posição dominante, mesmo que apenas uma parte modesta do mercado esteja subordinada, é já suscetível de conduzir a efeitos anticoncorrenciais signifi cativos. Relativamente aos produtos fi nais a nível grossista, o risco de encerramento depende do tipo de venda por grosso e dos obstáculos à entrada a nível grossista. Não existe qualquer risco de encerramento se os fabricantes concorrentes puderem estabelecer facilmente os seus próprios pontos de venda. No caso de um investimento específi co ligado a uma relação contratual, realizado pelo fornecedor, uma obrigação de não concorrência ou de compra mínima durante o período de amortização do investimento satisfará em geral as condições previstas no n.º 3 do artigo 101.º. Sempre que o fornecedor conceder um empréstimo ao comprador ou lhe fornecer equipamento não abrangido por um acordo específi co de relação contratual, este facto não é normalmente em si mesmo sufi ciente para justifi car a isenção de um efeito de encerramento anticoncorrencial do mercado. A transferência substancial de saber-fazer importante, como, por exemplo, nos casos de franquia, justifi ca geralmente uma obrigação de não concorrência para a totalidade do período de vigência do acordo de fornecimento. Distribuição exclusiva e atribuição exclusiva de clientes Pontos 151 a 173 das Orientações Os acordos de distribuição exclusiva/atribuição exclusiva a clientes são acordos por força dos quais o fornecedor se compromete a vender os seus produtos apenas a um único distribuidor para revenda em determinado território ou a determinada categoria de clientes. Nestes acordos, os distribuidores estão também, em geral, limitados nas suas vendas ativas para outros territórios ou categorias de clientes atribuídos exclusivamente. Estes acordos podem reduzir a concorrência intramarcas e conduzir à compartimentação 25

28 do mercado, o que pode facilitar a discriminação de preços entre diferentes territórios ou clientes. Quando aplicados por vários fornecedores no mesmo mercado, este tipo de acordos pode também facilitar a colusão horizontal, tanto a nível dos fornecedores como dos distribuidores. Por fi m, a distribuição exclusiva/atribuição exclusiva de clientes pode conduzir a uma exclusão anticoncorrencial de outros distribuidores. A menos que o acordo conduza também a ganhos de efi ciência claros e signifi cativos, quanto mais forte for a posição do fornecedor, maior poderá ser a eventual perda de concorrência intramarcas. Quando vários fornecedores nomeiam o mesmo distribuidor exclusivo num determinado território ou para determinada categoria de clientes, essas múltiplas representações exclusivas podem aumentar o risco de abrandamento da concorrência e de colusão horizontal, particularmente em mercados altamente concentrados. Se o distribuidor exclusivo tiver poder de compra, por exemplo quando se torna distribuidor exclusivo a nível retalhista para a totalidade ou uma parte signifi cativa do mercado, a exclusão de outros distribuidores pode ter um efeito anticoncorrencial considerável. É mais provável que os acordos de distribuição exclusiva a nível retalhista conduzam a efeitos anticoncorrenciais mais graves quando os territórios de venda dos retalhistas são grandes e quando os consumidores fi nais têm pouca possibilidade de escolher entre distribuidores com um preço elevado e um serviço de qualidade e os distribuidores com um preço baixo e um serviço de menor qualidade. A nível grossista, são pouco prováveis efeitos anticoncorrenciais consideráveis quando as vendas do grossista exclusivo aos retalhistas não forem restringidas. Todavia, quando um grossista se torna distribuidor exclusivo de um número signifi cativo de fornecedores, não só a concorrência entre estas marcas pode ser reduzida como também pode ocorrer um encerramento anticoncorrencial a nível do grossista. A combinação de um sistema de distribuição exclusiva ou de atribuição exclusiva de clientes com um sistema de abastecimento exclusivo aumenta os riscos de compartimentação do mercado e de discriminação de preços a nível da concorrência. A distribuição exclusiva/atribuição exclusiva de clientes difi culta a possibilidade de os clientes benefi ciarem de eventuais diferenças de preços relativamente a uma determinada marca. A combinação com um abastecimento exclusivo, exigindo que os distribuidores exclusivos adquiram os seus fornecimentos relativamente a uma determinada marca diretamente ao fabricante, elimina também uma eventual escolha por parte destes distribuidores, que são impedidos de comprar a outros distribuidores. Esta combinação aumenta, por conseguinte, a possibilidade de o fornecedor limitar a concorrência intramarcas e aplicar condições de venda diferentes em detrimento dos consumidores, a não ser que a combinação permita gerar ganhos de efi ciência que conduzam a uma redução dos preços aplicados a todos os consumidores fi nais. 26

29 A distribuição exclusiva conduz, normalmente, a ganhos de efi ciência nos casos em que se exigem investimentos aos distribuidores para proteger ou desenvolver a imagem de marca. Isto aplica-se, particularmente, a produtos novos ou complexos e a produtos cujas qualidades são difíceis de avaliar. Além disso, uma combinação de distribuição exclusiva com uma obrigação de não concorrência pode, nestes casos, ajudar o distribuidor a concentrar-se numa determinada marca. A atribuição exclusiva de clientes conduz, geralmente, a ganhos de efi ciência quando se exige aos distribuidores que realizem investimentos em, por exemplo, equipamento específi co, formação ou saber-fazer para se adaptarem às necessidades dos seus clientes. A atribuição exclusiva de clientes justifi ca-se durante o período de amortização destes investimentos específi cos. Estas regras aplicam-se sobretudo a produtos novos ou complexos e em relação a produtos que exigem uma adaptação às necessidades de cada cliente. Os ganhos de efi ciência são mais prováveis em relação a produtos intermédios, isto é, produtos que são vendidos a diferentes tipos de compradores profi ssionais. É pouco provável que a atribuição de consumidores fi nais produza ganhos de efi ciência. Distribuição seletiva Pontos 174 a 188 das Orientações Os acordos de distribuição seletiva limitam o número de distribuidores, através da aplicação de critérios de seleção que estes devem respeitar para serem admitidos como distribuidores autorizados. Além disso, os distribuidores autorizados veem as suas possibilidades de venda limitadas, uma vez que não têm licença para vender a distribuidores não autorizados, podendo apenas vender a outros distribuidores autorizados e a clientes fi nais. Estes acordos podem reduzir a concorrência intramarcas e, em especial nos casos em que vários fornecedores aplicam uma distribuição seletiva, podem excluir certas formas de distribuição e facilitar a colusão horizontal entre fornecedores ou compradores. Os acordos de distribuição seletiva baseados em critérios de seleção puramente qualitativos, ou seja, os acordos no âmbito dos quais os distribuidores são selecionados apenas com base em critérios objetivos requeridos pela natureza do produto, tais como a formação de pessoal de vendas, são, geralmente, considerados como não tendo efeitos anticoncorrenciais. Estes acordos não são abrangidos pelo artigo 101.º, n.º 3, se os critérios de seleção forem necessários para preservar a qualidade dos produtos e a sua utilização correta, forem aplicados uniformemente e sem discriminação e se o número de distribuidores autorizados não for limitado antecipadamente. 27

30 Os acordos de distribuição seletiva baseados em critérios de seleção quantitativos, que tenham por efeito restringir o número de distribuidores autorizados em maior medida do que os critérios qualitativos, são avaliados segundo as regras que se seguem: Embora a isenção por categoria seja aplicável à distribuição seletiva, independentemente da natureza dos produtos em questão e dos critérios de seleção, se as características do produto não requererem uma distribuição seletiva nem a aplicação de critérios, o benefício da isenção por categoria pode ser retirado caso conduza a efeitos anticoncorrenciais consideráveis. Em geral, quanto mais forte for a posição do fornecedor, mais problemática é a perda da concorrência intramarcas. Todavia, quando um fornecedor é o único no mercado a aplicar a distribuição seletiva, os acordos cumprem geralmente as condições enunciadas no artigo 101.º, n.º 3, desde que a natureza dos produtos em questão requeira uma distribuição seletiva para garantir uma distribuição efi ciente. Quando os principais fornecedores aplicam uma distribuição seletiva, pode haver um risco signifi cativo de efeitos anticoncorrenciais resultantes do efeito cumulativo de todos estes sistemas. É pouco provável que este efeito cumulativo se verifi que enquanto a parte do mercado abrangida pela distribuição seletiva for inferior a 50 %. Do mesmo modo, não é provável que surja qualquer problema se a taxa de cobertura ultrapassar metade do mercado, mas a quota de mercado combinada dos cinco maiores fornecedores for inferior a 50 %. Em contrapartida, se a taxa de cobertura exceder metade do mercado e os cinco maiores fornecedores detiverem mais de 50 % do mercado, podem surgir problemas graves de concorrência se os cinco maiores fornecedores aplicarem o sistema de distribuição seletiva. A isenção nos termos do artigo 101.º, n.º 3, não deverá ser concedida se forem impedidos de aceder ao mercado novos distribuidores capazes de venderem adequadamente os produtos em questão, nomeadamente distribuidores que praticam descontos ou distribuidores que escoam as suas vendas exclusivamente através da Internet e que ofereçam preços mais baixos aos clientes. A exclusão de distribuidores mais efi cientes pode também vir a constituir um problema se existir poder de compra no mercado, em especial, se uma forte organização de distribuidores impuser critérios de seleção ao fornecedor, com o objetivo de limitar a distribuição de modo a conferir uma vantagem aos seus membros. Nos casos em que a quota de mercado agregada dos cinco maiores fornecedores for superior a 50 %, estes não deverão impor aos seus distribuidores autorizados condições que tenham em vista garantir que estes últimos não venderão as marcas de outros concorrentes específi cos. A distribuição seletiva conduz, normalmente, a ganhos de efi ciência nos casos em que são exigidos investimentos aos distribuidores para proteger ou desenvolver 28

31 a imagem de marca ou para prestar serviços de pré-venda. Os ganhos de efi ciência são geralmente mais acentuados em relação a produtos novos ou complexos e a produtos cujas qualidades são difíceis de avaliar. Acordos de franquia Pontos 43 a 45 e 189 a 191 das Orientações Os acordos de franquia são acordos verticais que incluem licenças de direitos de propriedade intelectual relativos, em especial, a marcas comerciais e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou serviços. Para além da licença, o franqueador presta normalmente assistência comercial ou técnica ao franqueado durante o período de vigência do acordo. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial objeto da franquia. Além da concessão do método comercial, os acordos de franquia podem incluir um conjunto de restrições verticais respeitantes à venda dos produtos em questão, tais como distribuição seletiva, obrigações de não concorrência, distribuição exclusiva ou formas mais atenuadas deste tipo de restrições. As orientações fornecidas nos capítulos anteriores no que diz respeito a estes tipos de restrições são aplicáveis igualmente aos acordos de franquia, sem prejuízo das observações específi cas que se seguem. Quanto mais importante for a transferência de saber-fazer, mais provável é que as restrições verticais satisfaçam as condições de isenção previstas no artigo 101.º, n.º 3. Uma obrigação de não vender bens ou serviços concorrentes não é abrangida pelo artigo101.º, n.º 1, se for necessária para manter a identidade e reputação do conjunto da rede franqueada. Nestes casos, a obrigação de não concorrência pode manter-se durante toda a vigência do acordo de franquia. As seguintes obrigações são geralmente consideradas necessárias para proteger os direitos de propriedade intelectual do franqueador e são habitualmente consideradas como não abrangidas pelo artigo101.º, n.º 1. a) a obrigação por parte do franqueado de não desenvolver, direta ou indiretamente, atividades comerciais semelhantes; b) a obrigação por parte do franqueado de não adquirir participações no capital de uma empresa concorrente, suscetível de lhe conferir o poder de infl uenciar o comportamento económico dessa empresa; c) a obrigação por parte do franqueado de não divulgar a terceiros o saber-fazer transmitido pelo franqueador, enquanto este saber-fazer não passar para o domínio público; 29