EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, sem personalidade jurídica, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, sala 506, Praça XV, Rio de Janeiro RJ, CEP: 20010-090, por intermédio de seu procurador in fine assinado, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente com fulcro na Lei 8078/90 propor a presente AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em face de BANCO ITAÚ S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº 60701190/0001-04, situado à Avenida Nilo Peçanha, nº 12, Centro, Rio de Janeiro RJ, CEP.: 20021-290, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor:
I - DOS FATOS A empresa ré através da mídia virtual, impressa e falada veicula promoção que concede desconto para pagamento de meia entrada em eventos sociais e culturais no âmbito nacional, dentre eles jogos de futebol, cinema, parques, atrações turísticas e especialmente teatrais. Para isso investe maciçamente na divulgação de sua publicidade em comerciais nas principais emissoras de rádio e televisão, principalmente em horários nobres, alcançando o maior número possível de consumidores inclusive com a contratação de pessoas famosas. Os consumidores estão encontrando dificuldades para comprar ingressos nas bilheterias dos teatros em virtude de alguns estabelecimentos não estarem participando da promoção divulgada pela empresa ré que concede o desconto de meia entrada na compra dos eventos teatrais sem restrição. No entanto, os consumidores vêm passando por situações que extrapolam o mero aborrecimento ou abalo emocional quando estes se dispõe a comprar ingressos para assistir a peças teatrais dentro dos limites do Estado do Rio de Janeiro. O consumidor é induzido a crer com a publicidade veiculada de que a empresa ré fornece os melhores serviços, produtos, e concede os melhores benefícios, dentre eles, vale ressaltar o cartão de crédito que supostamente ensejaria no desconto em peças teatrais. Este benefício concedido visa não apenas fidelizar o cliente mas sim angariar o maior número possível de consumidores mesmo que estes sejam induzidos a erro no momento da contratação. De acordo com a promoção, para aquisição de ingressos basta apenas apresentar o cartão de crédito da fornecedora ré que fará jus a promoção da meia entrada na compra do bilhete.
Porém, quando o consumidor chega a bilheteria para adquiri-lo, o estabelecimento teatral, nega seu pedido, tendo em vista que o estabelecimento não é participante da promoção junto a empresa ré. Vale ressaltar, que diante da publicidade veiculada que tem como protagonista o empresário e apresentador Luciano Huck, a mesma não é adequada e precisa, pois não contém informações essenciais de que somente algumas casas teatrais são participantes da promoção de meia entrada, objeto da presente demanda. Sendo assim, não restou alternativa a comissão autora senão buscar perante este M.M Juízo a devida prestação jurisdicional que é de direito, objetivando a suspensão imediata da publicidade veiculada pela empresa ré, haja vista que os consumidores estão sendo lesados por esta prática abusiva e refutável já reconhecidas tanto pela doutrina majoritária como pelo entendimento de nossos Egrégios Tribunais. II DO DIREITO O Código de Defesa do Consumidor, conforme disposto nos seus artigos 2º e 3º, deve ser aplicado ao presente caso, uma vez que se trata de relação de consumo. As relações entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços iniciam-se antes mesmo do estabelecimento do contrato propriamente dito. A oferta contida em uma publicidade já está inserida na fase contratual, mesmo quando o negócio jurídico não se realiza; é a chamada fase pré-contratual. Não há qualquer divergência na doutrina e jurisprudência do nosso direito sobre este fato. No que tange à oferta de produtos e serviços, assegura o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (grifos nossos) O dispositivo tem, na sua origem, o princípio da transparência, expressamente previsto no CDC (art. 4º, caput). Por outro lado, é decorrência também do princípio da boa-fé objetiva, que perece em ambiente onde falte a informação plena do consumidor. Tratando-se de relação de consumo, como ocorre no presente caso, deve o fornecedor de produtos e serviços comportar-se de acordo com os ditames da Lei Consumerista na busca da concretização dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo, dentre os quais destaca-se o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo (art.4º, inciso I do C.D.C.). De acordo com o caput e inciso III, do artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, as relações de consumo devem ser norteadas pelos princípios da boa fé objetiva, eqüidade e transparência. Por boa fé objetiva deve-se entender um comportamento leal, que visa não prejudicar a outra parte (dever de proteção), para atender a legitima expectativa que levou parceiro contratual a contratar. Por transparência deve-se entender a clareza no momento de se prestar informações sobre os temas relevantes da futura relação contratual. A transparência, portanto, está intimamente ligada ao dever de informação exigido em vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Este dever varia de acordo com as características do parceiro contratual, em obediência ao princípio da eqüidade.
A transparência é informação sobre temas relevantes, e o C.D.C. impõe um amplo dever aos fornecedores, de informarem aos consumidores sobre as características do produto e do serviço que comercializa. O objetivo do legislador foi o de evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois sem conhecer as qualidades e características dos produtos e serviços, bem como seus dados essenciais, provavelmente restará distorcido este processo decisório, induzindo-os ao erro, ao passo que se estivessem bem informados possivelmente não os adquiririam. A princípio da transparência rege o momento pré-contratual, sua eventual conclusão afeta a essência do negócio, pois a informação repassada integra o conteúdo do contrato, e, se falha, representa falha na qualidade do produto ou serviço oferecido. A empresa ré de forma abusiva veicula sua publicidade de modo que o consumidor ao assisti-la acredita que para adquirir um ingresso pela metade do preço de acordo com a promoção divulgada, basta apenas apresentar o cartão de crédito na bilheteria. Pela narrativa dos fatos e pelas provas ora anexadas resta comprovado que esta prática odiosa deve refutada pelo Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, a publicidade contestada, se observada à luz da boa-fé, leva a crer que o objetivo anunciado pela empresa ré, é conceder um benefício ao consumidor, contudo no plano da realidade gera grandes lucros em detrimento dos consumidores desinformados. Registra-se, aqui, uma prática desleal caracterizada pela inobservância do princípio da boa-fé objetiva, que deságua no dever das partes de agirem conforme parâmetros de honestidade e lealdade, e engloba deveres da empresa ré de informar todas as qualidades e limitações dos produtos que comercializam.
Além dos princípios que norteiam as relações de consumo, o CDC, em seu artigo 6º, incisos III, IV, VI, define alguns direitos básicos dos consumidores, que devem, em qualquer relação de consumo, ser obrigatoriamente respeitados: Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: [...] III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem com sobre os riscos que apresentem; IV a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; [...] VI a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos e difusos; O artigo 6º do CDC destaca, portanto, entre outros direitos, o direito à informação adequada sobre os diferentes produtos, com especificação correta de suas características, e qualidades, bem como a proteção contra a publicidade abusiva e os métodos comerciais desleais e a prevenção pela reparação por danos morais e materiais sofridos. Como já mencionado, a empresas ré, além de não fornecer informações precisas acerca da promoção, está veiculando maciça e agressivamente publicidade em sede de rede nacional com a contratação de pessoas famosas para angariação de clientes e oferecimentos de seus produtos e serviços violando os princípios norteadores inseridos no Código de Defesa do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:
Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços ; (grifos nossos) Ainda neste diapasão, o artigo 38 do mesmo Codex prevê que o ônus probandi da veracidade e correção da informação publicitária é de quem as patrocina, in verbis : Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Esta inversão do ônus da prova é chamada de Com a publicidade veiculada,, ou seja, decorre da lei sendo desnecessário o livre convencimento do julgador para deferi-la. O Código de Defesa do Consumidor não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo. A proteção do consumidor tem início em momento anterior ao da realização do contrato de consumo conforme acima esposado. Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de estimulação do consumo, quando só se pode falar em expectativa de consumo. A publicidade é a mais importante destas técnicas, portanto, recebeu tratamento especial no C.D.C. que consagrou o princípio da veracidade da publicidade ao proibir e definir a publicidade enganosa. A hipótese tipifica-se como publicidade enganosa por omissão: a empresa ré está omitindo algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, esta parcela omitida tem o condão de
influenciar diretamente a decisão do consumidor. Trata-se de prática que afeta os consumidores que estão inseridos nesta situação delicada, mas também a sanidade do próprio mercado. Os autores do anteprojeto do CDC asseveram que: [...] não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial ("capacidade de indução a erro"); é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas[...](sem grifos no original).grinover, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 288. (grifamos) Na mesma esteira, Adalberto Pasqualotto : Não é difícil identificar na publicidade enganosa o seu elemento nuclear. O anunciante tem deveres de informação, lealdade, transparência, identificação e veracidade frente ao consumidor. Toda mensagem publicitária com capacidade de induzir o consumidor em erro, levando-o a escolhas equivocadas, certamente vulnera esses deveres. Dado que o tipo legal não é exaustivo, mas exemplificativo, como resulta claro de sua própria redação, qualquer mensagem publicitária que, não configurando, embora, algumas das formas previstas na lei, seja capaz de provocar o mesmo erro do consumidor, é igualmente enganosa. Por trás desse potencial nocivo está uma flagrante violação da boa-fé objetiva.(sem grifos no original) PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p.142. (grifamos) Por fim, René A. Dotti preleciona que: Por informação relevante se entende toda aquela necessária e fundamental para a formação de um convencimento a propósito da
natureza, das características, condições e demais aspectos do produto ou do serviço... Entende-se por enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços" (sem grifo no original).cretella JUNIOR, Jose e DOTTI, René Ariel. Comentários ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992. p. 255 e 266 (grifamos) A finalidade das normas do CDC, conforme dispositivos acima, é evitar que o consumidor, vítima em potencial de técnicas de convencimento, não seja levado a tomar decisões sob a influência da veiculação publicitária que não lhes forneça informações verídicas e precisas acerca dos produtos disponíveis no mercado de consumo. A empresa ré detém todas as informações acerca do produto oferecido como promoção para compra de bilhetes em teatros, cinemas e eventos culturais. Por esta razão, é dela o dever de informar corretamente os consumidores, principalmente através das mensagens publicitárias veiculadas, a respeito de suas limitações, sem incutir, em suas mentes, falsas idéias a respeito da metodologia. Isto é mais do que cumprir com o dever anexo de informação, é cooperar, é ter cuidado, é agir com lealdade, para evitar que os consumidores sejam vitimados por uma das piores sensações que podem acometer os seres humanos; a de que foram enganados. Para que os consumidores que já adquiriram, estão adquirindo e venham a adquirir o cartão de crédito da empresa ré que deveriam conceder o direito de compra e pagamento de meia entrada nas bilheterias culturais, cientes de que só terão sucesso na promoção se a informação for completa e precisa, faz-se necessária medida que imponha a empresa ré a prestação de tais informações.
Reza o artigo 39, inciso IV e VIII do CDC: "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial Conmetro ; (...) Portanto, a condenação à reparação por todos os danos (materiais e morais) por ele ocasionados se mostra extremamente importante, já que, além de cabível, terá o poder de inibir a ré de continuar a enganar os consumidores para poder obter vantagem meramente econômica. III - DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS EM EXCESSO Por força do não cumprimento da oferta que garante a meia-entrada e do desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor, a empresa ré deverá, conforme determinado no artigo 42, parágrafo único, do CDC, ressarcir, em dobro, os valores eventualmente pagos em excesso pelos consumidores que tenham adquirido ingressos com preço cheio nas bilheterias, quando tinham direito a pagar apenas pela meia-entrada. Conforme a interpretação do artigo 30 combinado com o artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor, a oferta integra o contrato que vier a ser celebrado, devendo ainda ser informada de modo claro e preciso assegurando a veracidade de sua publicidade.
Caso o fornecedor se recuse ao cumprimento da oferta apresentada seja pela apresentação ou pela publicidade, o consumidor poderá compelir a empresa ré dentre outras alternativas, o cumprimento forçado da oferta ou publicidade, conforme artigo 35, inciso I do mesmo Codex.. Sendo assim, com base nos termos e dispositivos legais acima citados a empresa ré deverá ressarcir os consumidores em dobro pela quantia paga indevidamente. IV - DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA As casas de Teatro vêm descumprindo a promoção de meia entrada, uma vez que imputa a empresa ré a causa e motivo. A teor da publicidade, o consumidor que apresentar o cartão de crédito do Banco Itaú, ora ré, fará jus a promoção com desconto de 50% na compra de ingressos em bilheterias culturais. Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto de forma geral. O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do autor, e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A antecipação da tutela não será concedida caso exista perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Os requisitos para a concessão da liminar facilmente se vislumbram do já exposto. O fumus boni juris, consubstancia-se pela lesão patrimonial que o descumprimento da mencionada publicidade vem causando aos consumidores contratantes do cartão de crédito fornecido pela empresa ré. O periculum in mora, de outra parte, emerge diante da natural demora da tramitação de uma ação coletiva, a qual oportunizará que a empresa ré continue negando aos consumidores beneficiários do direito de pagar meia-entrada nas bilheterias de teatros ou cinemas. A reparação sem a proteção liminar resta extremamente difícil, pois os danos causados pela empresa ré a um número indeterminado e cada vez maior de consumidores vem se protraindo no tempo, agravando seus efeitos e causando prejuízos atuais e futuros, tudo a revelar o periculum in mora. Assim, demonstrado o fumus boni juris e o periculum in mora, requisitos essenciais à concessão de liminar, mister que esse Juízo conceda tal medida para proteger os consumidores contra a prática abusiva da requerida que, de forma ardilosa, vêm se valendo da boa-fé e vulnerabilidade dos consumidores para impingir-lhes um produto e serviço sem fornecer-lhes informações essenciais a seu respeito e, o que é pior, veiculando publicidade enganosa acerca de uma promoção que concede descontos de 50% na compra de ingressos em casas teatrais bastando apenas a mera apresentação do cartão de crédito para fazer jus a promoção. V DO PEDIDO Ex positis, é a presente para requerer a V. Exa.: 1 a citação da empresa ré para querendo contestar a presente nos termos da lei;
2 a concessão da medida liminar inaudita altera pars para obrigar a empresa ré a suspender imediatamente a veiculação de sua publicidade que induz o consumidor a erro de que pagará metade do preço apresentando apenas o seu cartão de crédito, e caso seja concedida a aplicação de multa diária em valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação imposta, com fulcro no artigo 273, do CPC c/c artigo 84, parágrafo 3º e 4º do CDC; 3 a inversão do ônus da prova nos termos do artigo 38 do CDC; 4 seja a empresa ré obrigada a restituir, em dobro, aos consumidores beneficiários, os valores pagos indevidamente quando da cobrança integral e ilegal dos ingressos daqueles alcançados da promoção, acrescidos de juros legais e correção monetária, apurados em liquidação de sentença com fulcro no art.42, parágrafo único do CDC; 5 a condenação da empresa ré pela reparação dos danos morais causados aos consumidores beneficiários da promoção em virtude da prática abusiva; 6 a condenação da ré na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos lesados; 7 que seja tornada definitiva a antecipação de tutela concedida nos termos acima pretendidos. 8 a publicação do edital ao qual se refere o art. 94 do CDC.; 9 a intimação do Ministério Público; 10 a condenação da empresa ré ao pagamento dos ônus sucumbenciais;
11 a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90; VI - DAS PROVAS Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito nos termos do artigo 332 do Código de Processo Civil. VII - DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de R$ 54.000,00 (cinquenta e quatro mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2011. Rafael Ferreira Couto OAB/RJ nº 147.063