Coordenadores GERSON ARAGÃO NATHALIA MASSON NESTOR TAVORA Preparação estratégica para DEFENSORIA PÚBLICA 2019
DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário 1. Atuação administrativa e controle sobre os atos administrativos 2. Poderes administrativos 3. Organização da Administração Pública 4. Bens públicos 5. Responsabilidade extracontratual do Estado 6. Licitação 7. Contratos administrativos 8. Concessão e permissão de serviços públicos 9. Gestão associada de serviços públicos 10. Servidores públicos 11. Improbidade administrativa 12. Processo administrativo 13. Intervenção do Estado na propriedade 37
Direito Administrativo 1. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA E CONTROLE SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS 1 Os atos administrativos devem ser praticados com observância da lei (princípio da legalidade estrita) e se subdividem, basicamente, em atos vinculados e atos discricionários. 2 Os atos vinculados são aqueles em que todos os elementos (sujeito; forma; objeto; motivo e finalidade) estão preestabelecidos na lei, não havendo margem de opção para que o gestor escolha entre critérios de conveniência e oportunidade. Exemplo típico são os atos de aposentadoria compulsória. 3 Os atos discricionários, por sua vez, são aqueles em que apenas alguns dos elementos estão estabelecidos na lei (sujeito; forma e finalidade), de modo que os elementos objeto e motivo serão apurados no caso concreto pelo gestor público, levando em conta os critérios de conveniência e oportunidade, componentes do mérito administrativo. Exemplo típico, dentre outros tantos, é a remoção de ofício de servidores públicos para o melhor atendimento do serviço público, ou seja, no interesse da Administração. 4 Daí se vê que o mérito do ato administrativo está presente apenas nos atos discricionários, não havendo que se falar em mérito de atos vinculados. 5 O controle sobre a atuação administrativa se realiza pelo Poder Judiciário; pela própria Administração Pública e pelo Poder Legislativo. 6 O controle judicial refere-se ao atendimento das questões de legalidade e legitimidade (observância dos princípios da Administração Pública) e, quando não observados esses critérios de legalidade ou legitimidade, o juiz, se provocado (em razão do princípio da inércia da jurisdição), deverá anular o ato eivado de vício. 7 No exercício do controle administrativo (autotutela), a Administração tanto deve anular seus atos ilegais ou ilegítimos, quanto revogar seus próprios atos discricionários por questões de inconveniência ou inoportunidade (ou seja, questões de mérito). 8 A revogação opera efeitos ex nunc e a anulação opera efeitos ex tunc, exceto quando envolver atos ampliativos (aqueles que geram efeitos favoráveis para os administrados que não tiverem agido de má-fé), em que a anulação (dentro dos 5 anos de sua prática) opera efeitos ex nunc, em atenção, dentre outros, ao princípio da segurança jurídica. 38
PREPARAÇÃO ESTRATÉGICA PARA DEFENSORIA PÚBLICA 9 Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 10 Além da anulação e da revogação, são modalidades de extinção dos atos administrativos a cassação (quando o vício de legalidade opera após o reconhecimento do direito pela Administração); a caducidade (em função do advento de uma nova lei incompatível com o ato que será extinto); a renúncia; o exaurimento dos feitos jurídicos do ato e o perecimento (desaparecimento) do sujeito ou do objeto. Administrativo 11 O controle legislativo, por sua vez, se efetiva nas vertentes política e financeira. Na vertente política, esse controle incide sobre os atos de governo, a exemplo da declaração de guerra, a celebração de paz e a sustação dos atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar. 12 Na vertente financeira, o controle pela respectiva Casa Legislativa se materializa com o auxílio do órgão do Tribunal de Contas, que mantém competência, dentre outras, para analisar (via parecer) as contas anuais do chefe do Poder Executivo; julgar as contas pelos demais responsáveis por despesas (inclusive impondo débito e multa ambos com eficácia de título executivo extrajudicial); além de sustar atos administrativos ilegais, bem como contratos administrativos (caso a Administração ou a própria Casa Legislativa se mantenha inerte por mais de 90 dias, contados da ciência da irregularidade). No âmbito federal o controle financeiro tem previsão nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal. 13 Os responsáveis pelo controle interno de cada órgão ou entidade deve dar ciência ao Tribunal de Contas acerca de eventuais ilegalidades, sob pena de responder de forma solidária. 2. PODERES ADMINISTRATIVOS 1 São poderes instrumentais de que se valem a Administração Pública direta, autárquica e fundacional para a consecução do interesse público. São eles os poderes: hierárquico, disciplinar, normativo e de polícia. 2 O poder hierárquico impõe uma relação de coordenação e subordinação ligando os órgãos e agentes administrativos. Tem como consequências o dever de obediência às ordens superiores (exceto aquelas manifestamente ilegais); a possibilidade de solução de conflitos de competência; bem como a possibilidade de delegação e avocação de competência. 39
Direito Administrativo 3 A delegação de competência tem natureza discricionária e não pressupõe hierarquia. É proibida a delegação total de competência, ou quando envolver: atos normativos; decisão de recursos administrativos ou matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. 4 No exercício da competência delegada, considera-se o ato praticado pelo delegatário (delegado) e não pelo delegante, na forma da Súmula 510 do STF. 5 O poder disciplinar possibilita a apuração de infrações e a aplicação de sanções às pessoas (físicas ou jurídicas) sujeitas à disciplina administrativa, ou seja, os servidores públicos e os contratados pela Administração. Trata-se de uma sujeição especial, que difere da sujeição geral, aplicável ao poder de polícia. 6 O poder normativo possibilita a edição de atos de conteúdo regulamentar visando complementar a lei, a exemplo dos regimentos internos, instruções normativas, provimentos, regulamentos, dentre outros. 7 Além dos regulamentos executivos (condicionados), admite-se a edição de regulamentos autônomos para a organização e funcionamento da Administração Pública (exceto quando implicar aumento de despesa, criação ou extinção de órgãos públicos matérias reservadas à lei), bem como para a extinção de funções e cargos públicos, apenas quando estiverem vagos. 8 Por sua vez, o poder de polícia condiciona o exercício dos direitos individuais ao interesse coletivo, sendo absolutamente indelegável. É possível, entretanto, a delegação de atos materiais decorrentes do exercício do poder de polícia, a exemplo de instalação de câmeras e sensores fotoelétricos. 9 O poder de polícia, como uma das espécies dos atos administrativos, goza dos atributos da imperatividade, discricionariedade e autoexecutoriedade. Assim, os atos decorrentes do poder de polícia podem ser impostos independentemente do consentimento do particular, com escolha do momento mais adequado ao interesse público (conveniência e oportunidade) e sem necessitar da anuência prévia do Poder Judiciário. Vale salientar que as licenças, decorrentes do exercício do poder de polícia, têm natureza vinculada. 3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 A organização administrativa brasileira é composta pela Administração Pública e pelas entidades do Terceiro Setor, também chamadas de paraestatais ; 2 A Administração Pública se subdivide em Administração Pública Direta/ Centralizada, composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que 40
PREPARAÇÃO ESTRATÉGICA PARA DEFENSORIA PÚBLICA atuam através de centros de competências denominados órgãos públicos, e pela Administração Pública Indireta/Descentralizada, integrada pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. 3 As entidades da Administração Pública indireta somente podem ser criadas mediante lei autorizativa (lei ordinária específica), sendo que as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas diretamente pela lei e as demais entidades têm sua criação autorizada em lei. Administrativo 4 A Administração Pública direta realiza tutela frente às entidades da Administração Pública indireta, isto é, controle de finalidade, sem vínculo de subordinação, através de recurso hierárquico impróprio, necessariamente previsto em lei. 5 As entidades da Administração Pública Direta, as autarquias e as fundações públicas se submetem ao regime jurídico de direito público, gozando das prerrogativas públicas, a exemplo de privilégios processuais, imunidade tributária, exercício de poderes administrativos, bens públicos, dentre outros. 6 As autarquias e as fundações públicas podem se qualificar como agências reguladoras ou agências executivas. 7 As agências reguladoras são sempre autarquias em regime especial, tendo, em comparação às autarquias comuns, maior extensão do seu poder normativo e maior estabilidade dos seus dirigentes, que, uma vez nomeados desde que tenham notória especialização no setor regulamentado, exercem mandato com prazo certo, só o perdendo mediante renúncia, processo administrativo ou decisão judicial. 8 Findo o mandato, esses dirigentes se submetem a uma quarentena, sendo impedidos de atuarem no setor regulamentado por quatro meses, permanecendo vinculado à agência e recebendo vencimentos como se no exercício estivesse. A violação da quarentena implica em crime de advocacia administrativa e improbidade. A regulamentação genérica das agencias reguladoras encontra-se prevista na Lei 9.986/2000. 9 As agências executivas são autarquias ou fundações públicas que firmam com as respectivas Entidades da Administração Pública Direta, contrato de gestão, ampliando a sua autonomia em troca do cumprimento de metas de desempenho. Cabe à lei complementar, nessas hipóteses, dispor sobre o prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração de pessoal, na forma do art. 37, 8º, da CRFB. 41
Direito Administrativo 10 As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias (estatais) são pessoas jurídicas de direito privado, submetendo-se ao regime jurídico de direito privado quanto às suas relações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias, somente podendo gozar de benefícios fiscais quando extensivos ao setor privado, consoante art. 173, 2º, da CRFB. 11 As estatais que prestam serviços públicos, a exemplo dos Correios, em razão da aproximação ao interesse público e por não terem finalidade lucrativa, têm o seu regime jurídico obtemperado por normas de direito público, gozando de imunidade tributária e impenhorabilidade dos seus bens. 12 Todas as entidades da Administração Pública Direta e Indireta submetem- -se às limitações públicas, dentre as quais, licitação, concurso público e controle financeiro, realizado pelos tribunais de contas. 13 A Lei das Estatais estabeleceu regras específicas para essas entidades, dentre os quais a inversão das fases de habilitação e classificação, bem como a preferência para licitações na modalidade de pregão. 14 As entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado que atuam com finalidades sociais e não lucrativas. Preenchem verdadeiras lacunas deixadas pelo Estado e, como forma de compensação, gozam de privilégios concedidos pela Administração, a exemplo de isenções fiscais, assinatura de convênios, utilização de bens públicos, recebimento de contribuições parafiscais, dentre outros. 15 São exemplos de paraestatais as entidades integrantes do sistema S (Sesc, Senai, Sebrae); as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OS- CIP s) e as Organizações Sociais (OS s). 16 As OSCIP s são qualificadas mediante termo de parceria, por meio do Ministério da Justiça. Algumas entidades não podem ser qualificadas com OSCIP s, a exemplo de sindicatos, sociedades comerciais e instituições religiosas, conforme Lei 9.790/99. 17 As OS s são qualificadas mediante contrato de gestão, por meio da respectiva área de atuação da entidade, sendo regidas pela Lei 9.637/98. 18 Configura hipótese de licitação dispensável a contratação para prestação de serviços, pelo Estado, das entidades qualificadas como Organizações Sociais, para atividades contempladas no contrato de gestão, consoante art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93. 42
PREPARAÇÃO ESTRATÉGICA PARA DEFENSORIA PÚBLICA 4. BENS PÚBLICOS 1 Os bens públicos são aqueles de propriedade das pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, a União; os Estados; o Distrito Federal e os Municípios, assim como suas respectivas autarquias e fundações públicas. A Constituição Federal arrola, exemplificativamente, nos arts. 20 e 26, os bens de titularidade da União e dos Estados. 2 Os bens públicos são classificados em bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Administrativo 3 São exemplos de bens de uso comum do povo, as ruas, os rios, os mares e o meio ambiente; são bens de uso especial aqueles vinculados a prestação de serviços públicos, a exemplo dos prédios públicos, os veículos oficiais e as terras indígenas. Ambos são bens afetados, ou seja, consagrados a alguma utilidade pública. 4 Os bens dominicais, por sua vez, são bens sem uso, ou seja, desafetados. São exemplos, as terras devolutas, os terrenos de marinha e a dívida ativa. 5 O regime dos bens públicos é marcado por quatro características, quais sejam, a impenhorabilidade; a imprescritibilidade; a não-onerabilidade e a inalienabilidade. 6 Consequência da impenhorabilidade é que a execução contra a Fazenda Pública se efetiva pelo sistema de precatórios, valendo ressaltar que gozam de impenhorabilidade os bens privados (especialmente aqueles de titularidade das empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como das delegatárias de serviços públicos) quando estejam vinculados (afetados) a prestação de serviços públicos. 7 A imprescritibilidade significa que os bens públicos não se sujeitam a usucapião, sejam bens públicos situados nas zonas urbanas, sejam aqueles localizados nas zonas rurais. 8 Em razão da não onerabilidade os bens públicos não se sujeitam a ônus, a exemplo do penhor, hipoteca, anticrese ou outras formas de gravame. 9 Finalmente, por força da inalienabilidade, os bens públicos não podem, como regra, ser vendidos a terceiros, exceto se atenderem a quatro requisitos, quais sejam: avaliação prévia, interesse público, licitação e desafetação. Cumpridas essas condições, os bens públicos podem ser vendidos, excepcionalmente, de modo que essa característica é atualmente considerada alienabilidade condicionada. 43
Direito Administrativo 10 O uso dos bens públicos pode ser normal ou anormal se estiver, ou não, em conformidade com a sua destinação própria. 11 Também o uso pode ser comum, quando à disposição de todos, ou privativo, quando utilizado por apenas uma pessoa. 12 O uso privativo depende do consentimento público, o que se perfaz por meio de concessão, permissão ou autorização (de uso). 13 A concessão de uso de bens públicos constitui modalidade de contrato administrativo, efetivado mediante licitação e tem prazo determinado, de modo que a rescisão antecipada gera direito a indenização, salvo se a culpa vier a ser atribuída ao próprio concessionário. 14 A permissão e a autorização de uso caracterizam-se como atos administrativos unilaterais, discricionários e precários. Em razão da precariedade, podem ser revogados a qualquer tempo e retomados sem qualquer direito a indenização, salvo quando esta houver sido outorgada com prazo determinado (hipóteses de autorização ou permissão condicionada ou qualificada). 5. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO 1 De acordo com a teoria do risco administrativo, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem de forma OBJETIVA pelos prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, assegurada a ação regressiva contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, conforme regras expressas nos arts. 37, 6º, da CRFB e 43 do Código Civil. 2 Tratando-se de omissão, o Estado e as demais pessoas jurídicas de direito público ou privado prestadoras de serviços públicos respondem de forma subjetiva, pela teoria da culpa administrativa (culpa anônima, caracterizadora da falta do serviço), conforme orientação doutrinária e jurisprudencial. 3 Não obstante, mesmo nos casos de omissão, responderá o Estado, objetivamente, em casos de dano ambiental, dano nuclear, situações de trânsito e de custódia, especialmente envolvendo danos ocorrentes dentro de hospitais públicos, escolas públicas e ambientes prisionais. Assim, se um detento fere outro, incidirá a responsabilidade objetiva do Estado, ante a situação de custódia. 4 São excludentes de responsabilidade a força maior, o caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima. 44
PREPARAÇÃO ESTRATÉGICA PARA DEFENSORIA PÚBLICA 5 Tratando-se de dano ambiental, dano nuclear e danos decorrentes de atentados terroristas com o uso de aeronave com matrícula brasileira (exceto taxi aéreo), aplica-se a teoria do risco integral, não se admitindo a oposição de excludentes de responsabilidade. Nessas hipóteses, o estado se configura como segurador universal. 6 Em razão do princípio da dupla garantia, a ação comum indenizatória pode ser proposta pela vítima apenas contra o Estado no prazo de 5 anos, tendo como possíveis pedidos a condenação por danos materiais, morais e estéticos. Não se admite a denunciação à lide do agente público causador do dano. Administrativo 7 Igualmente aplicando-se o princípio da dupla garantia, a ação regressiva deve ser proposta pelo Estado contra o seu próprio agente, nos casos em que tiver agido com dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva), no prazo de 3 anos, não subsistindo a antiga tese da imprescritibilidade, conforme entendimento do STF. 8 Diferentemente do que ocorre com as pessoas naturais (físicas) ou privadas, o Estado responde tanto por danos decorrentes de comportamentos ilícitos, quanto por aqueles decorrentes de comportamentos LÍCITOS, desde que o dano seja certo (efetivo), anormal (aquele que supera os meros dissabores da vida em sociedade) e especial (individualizado). 9 As entidades da Administração Pública indireta, assim como as delegatárias de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) respondem de forma primária e direta pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros, sendo apenas subsidiária a responsabilidade do Estado. 10 As delegatárias respondem objetivamente perante terceiros e usuários dos serviços públicos, na forma do art. 37, 6º, da CRFB, c/c arts. 2º e 25 da Lei 8.987/95. 11 Embora prevaleça a regra da irresponsabilidade do Estado por típicos atos legislativos e judiciais, o Estado responde por danos decorrentes de leis declaradas inconstitucionais, por leis de efeitos concretos e pelo erro judiciário, isto é, aquele em que alguém é preso indevidamente ou ficar preso além do tempo fixado na sentença, conforme art. 5º, LXXV, da CRFB. 6. LICITAÇÃO 1 As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com 45
Direito Administrativo terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta através das situações de dispensa e inexigibilidade de licitação. 2 A dispensa de licitação se subdivide em licitação dispensada (envolvendo alienação de bens públicos exceto venda a terceiros) e licitação dispensável. Ambas envolvem hipóteses taxativas previstas nos arts. 17 e 24 da Lei 8.666/93, sendo que quando dispensada, a natureza é vinculada (sendo proibido licitar), e quando dispensável, a natureza é discricionária (sendo facultado ao administrador optar entre licitar ou não). 3 Dentre as hipóteses de licitação dispensada encontram-se a dação em pagamento; a doação (permitida para outro órgão ou entidade da Administração Pública) e a permuta. 4 Caracterizam situações de licitação dispensável: casos de guerra ou grave perturbação da ordem; emergência ou de calamidade pública; licitação deserta (quando não acudirem aparecerem interessados à licitação), dentre outras. 5 Também são hipóteses de licitação dispensável as compras e contratações de serviços nos valores relativos a 10% dos limites para aquisições via convite, valendo lembrar que esse limite saltará para 20% para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos e por autarquia ou fundação qualificadas como Agências Executivas. Vale frisar que o Decreto 9.412/2018 alterou os limites originalmente previstos para a dispensa de licitação previstos nos incisos I e II, do art. 24 da Lei 8.666/93, passando a valer os seguintes limites: para obras e serviços de engenharia: a) na modalidade convite até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais); b) na modalidade tomada de preços até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e c) na modalidade concorrência acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e, II para compras e serviços não incluídos no inciso I: a) na modalidade convite até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); b) na modalidade tomada de preços até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e c) na modalidade concorrência acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). 6 A inexigibilidade, por sua vez, estará caracterizada quando houver inviabilidade de competição, sendo três as hipóteses exemplificativas previstas na Lei Geral de Licitações: aquisição junto a fornecedores e representantes comerciais exclusivos (um só fabricante ou fornecedor); contratação de serviços técnicos ou científicos com profissionais ou empresas de notória especialização e quando o objeto do contrato tiver natureza singular, bem como contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 46