Ordem dos Advogados do Brasil Seção do Estado do Rio de Janeiro Procuradoria

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO/RJ A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, com sede na Av. Marechal Câmara, nº 150, Centro, Rio de Janeiro, inscrita no CNPJ sob o nº 33.648.981/0001-37, vem, por seus procuradores abaixo assinados (doc. 1), com fulcro no artigo 5º, inciso LXX, alínea (b), da Constituição Federal e na Lei nº 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO, COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR, contra ato do Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO e do Ilmo. Sr. PROCURADOR- GERAL DA FAZENDA NACIONAL NO RIO DE JANEIRO, pelos seguintes motivos: LEGITIMIDADE ATIVA DA OAB/RJ 1- Este mandado de segurança coletivo tem por objeto a defesa do direito líquido e certo das sociedades de advogados registradas na OAB/RJ de

não pagarem a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), em virtude da isenção prevista no art. 6 o, inciso II, da Lei Complementar 70/1991. 2- Não obstante preencham os requisitos legais para terem a isenção da COFINS, as sociedades de advogados estão sendo indevidamente compelidas pelas autoridades coatoras a pagarem o tributo. 3- Conforme o art. 5º, inciso LXX, alínea (b), da Constituição Federal e o art. 44 da Lei 8.906/1994, a OAB/RJ possui legitimidade para impetrar este mandado de segurança coletivo, a fim de tutelar o interesse de todas as sociedades de advogados do Estado do Rio de Janeiro de não pagarem um tributo, que, por força de lei, lhes é inexigível. HISTÓRICO DO CASO 4- As autoridades coatoras entendem que devem cobrar a COFINS das sociedades de advogados, porque o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991, que previu a isenção, teria sido revogado pelo art. 56 da Lei 9.430/1996. 5- Em 18/02/2003, a OAB/RJ impetrou, perante a 5ª Vara Federal dessa Seção Judiciária, mandado de segurança contra a cobrança da COFINS das sociedades de advogados do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que essas sociedades são isentas de pagarem o tributo, porque preenchem os

requisitos para terem a isenção prevista no art. 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/1991 (doc. 2). 6- Ressalte-se, desde logo, que a causa de pedir daquele mandado de segurança se baseou na tese da hierarquia, isto é, no argumento de que o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 não pode ser revogado pelo art. 56 da Lei 9.430/1996, uma vez que lei ordinária federal é hierarquicamente inferior à lei complementar. 7- A OAB/RJ obteve a medida liminar e, posteriormente, teve a segurança concedida por sentença, que reconheceu a isenção da COFINS para as sociedades de advogados e autorizou a compensação dos valores dessa contribuição com parcelas vencidas e vincendas de qualquer tributo federal. A sentença foi confirmada pelo TRF da 2ª Região. 8- Contra o acórdão do TRF da 2ª Região, a UNIÃO FEDERAL interpôs recurso especial e recurso extraordinário. No Superior Tribunal de Justiça, a Min. Eliana Calmon determinou o sobrestamento do recurso especial e a remessa dos autos para o Supremo Tribunal Federal, para julgamento do recurso extraordinário. Entendeu a Ministra que a tese da hierarquia, na qual se fundava a pretensão da OAB/RJ e, por conseguinte, o acórdão do TRF da 2ª Região, seria questão constitucional e deveria ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal. 9- Dessa decisão da Min. Eliana Calmon, a OAB/RJ interpôs agravo regimental, alegando que, além da tese da hierarquia, havia uma questão

infraconstitucional, que deveria ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa questão infraconstitucional consistia na tese da especialidade, ou seja, no argumento de que o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar, por ser norma especial, não pode ser revogado pelo art. 56 da Lei 9.430/1996, que é norma geral, conforme dispõe o art. 2º, 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). 10- O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra da Min. Eliana Calmon, negou provimento ao agravo regimental. Leia-se trecho desse acórdão: Comparo os elementos constantes das peças do processo, criteriosamente analisadas, com a tese que, nos memoriais, veio em destaque: está dito que a causa de pedir do mandado de segurança se ampara na circunstância de que a norma do inciso II do art. 6º da LC 70/91 é de caráter especial, enquanto a regra do art. 56 da Lei 9.430/96 é de caráter geral. E conclui: a regra geral, na medida em que contempla genericamente o universo das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, não pode revogar a regra especial. A partir daí, está nos memoriais: Há, portanto, na controvérsia posta nos autos, fundamento infraconstitucional de caráter intertemporal, previsto no 2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, o que se revela absolutamente autônomo, em relação ao fundamento constitucional atinente ao princípio da hierarquia das leis, impondo-se o julgamento imediato do recurso especial cujo exame restou sobrestado pela decisão impugnada. Peço vênia à recorrente para dizer que a tese abstraída nos memoriais não foi prequestionada em qualquer das peças do recurso. Com muito boa vontade poder-se-ia ver alguma tintura da tese nas contra-razões do recurso especial (item 8 da análise das peças do processo). Entretanto, além de não estar ali de forma nítida a tese que agora se cobra da Segunda Turma, mesmo que se encontrasse

nas contra-razões o que está sendo apresentado nestes memoriais, restaria sem prequestionamento tal aspecto, o que levaria ao mesmo resultado que se deu na decisão monocrática. Com efeito, a tese trazida à apreciação sequer foi ventilada na Corte de origem, o que obsta seu conhecimento, ante a ausência do necessário prequestionamento. Para que se configure o prequestionamento, é necessário que o Tribunal a quo se pronuncie sobre a matéria articulada pelo recorrente, emitindo juízo de valor em relação aos dispositivos legais indicados e examinando a sua aplicação ou não ao caso concreto. Admite-se o prequestionamento implícito, desde que demonstrada, inequivocamente, a apreciação da tese à luz da legislação federal indicada, o que, repita-se, não ocorreu. Ainda que o recurso especial não tenha sido interposto pela agravante, se desejava pronunciamento sobre a matéria, cumprialhe trazê-la a debate desde as instâncias ordinárias, uma vez que, nessa seara recursal, é vedada a inovação argumentativa. Aplicável, in casu, a Súmula 282/STF ao conhecimento da matéria. Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental. (doc. 3 grifou-se). 11- Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça não apreciou a tese da especialidade, porque entendeu que esse argumento não foi prequestionado nas instâncias inferiores e não integrava a causa de pedir daquele mandado de segurança. 12- Reconheça-se, aqui, que a tese da especialidade não fazia parte dos fundamentos jurídicos do primeiro mandado de segurança, tratando-se, como disse o acórdão acima transcrito, de inovação argumentativa.

13- Desse modo, a OAB/RJ pode impetrar novo mandado de segurança, para pretender a isenção da COFINS para as sociedades de advogados, com base na tese da especialidade. 14- E não há litispendência entre este mandado de segurança e aquele em curso no Supremo Tribunal Federal, porque as causas de pedir são distintas. Aquele se fundamenta na tese da hierarquia, enquanto este se baseia na tese da especialidade, que, aliás, ainda não foi apreciada pelo Poder Judiciário. A TESE DA ESPECIALIDADE 15- O art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 previu a isenção da COFINS para as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados que preencham os requisitos do art. 1º do Decreto-lei 2.397/1987. Esses requisitos são: (a) ter como objeto social a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada; (b) estar registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas; e (c) ter o quadro societário formado exclusivamente por pessoas naturais domiciliadas no Brasil: Art. 6 São isentas da contribuição: I- as sociedades cooperativas que observarem ao disposto na legislação específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades; (vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.8.2001) II- as sociedades civis de que trata o art. 1 do Decreto-Lei n 2.397, de 21 de dezembro de 1987; III- as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Art. 1 A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no País. (grifou-se). 16- O art. 56 da Lei 9.430/1996, por sua vez, estabeleceu que todas as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados devem pagar a COFINS: Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991. Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997. 17- Como se vê, o art. 56 da Lei 9.430/1996 previu, genericamente, que todas as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados devem recolher a COFINS, ao passo que o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 estabeleceu, especificamente, que as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados que reúnem os requisitos do art. 1º do Decreto-lei 2.397/1987 não precisam pagar essa contribuição. 18- O art. 56 da Lei 9.430/1996 é genérico, pois dispõe sobre todas as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados. Se quisesse

aludir especialmente às sociedades que preenchem os requisitos do art. 1º do Decreto-lei 2.397/1987, o art. 56 da Lei 9.430/1997 teria redação idêntica ao do art. 55 do mesmo diploma legal. Confiram-se os dois dispositivos: Art. 55. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, passam, em relação aos resultados auferidos a partir de 1º de janeiro de 1997, a ser tributadas pelo imposto de renda de conformidade com as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas. (grifou-se). Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991. Parágrafo único. Para efeito da incidência da contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997. (grifou-se). 19- Além disso, a relação de especialidade entre as duas normas também decorre dos diplomas legais que as prevêem. A Lei Complementar 70/1991 trata apenas da COFINS, enquanto a Lei 9.430/1996, também conhecida como Lei do Ajuste Tributário, versa sobre o regime jurídico de vários tributos. 20- Nitidamente, o art. 56 da Lei 9.430/1996 é norma geral, enquanto o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 constitui norma especial.

21- Sendo norma especial, o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 não pode ser revogado pela norma geral do art. 56 da Lei 9.430/1996, ainda que este último dispositivo seja posterior. Conforme o 2º do art. 2º da LICC, a norma geral posterior não revoga a norma especial anterior: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 22- Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho comentam que o 2º do art. 2º da LICC, acima de tudo, consagrou um princípio geral de direito: Considerado o dispositivo, em face dos princípios gerais admitidos na doutrina corrente, tivemos a oportunidade de: salientando que estes são a) a lei geral posterior não derroga a lei especial anterior legi speciali per generalem non abrogatur ; (A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 66). 23- Ao comentar o conflito de normas, Norberto Bobbio destaca esse princípio: 2) Conflito entre o critério de especialidade e cronológico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critério da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida uma regra geral que soa assim: Lex posterior generalis, non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre o critério da especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do

primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma posterior exceção ao princípio lex posterior derogat priori: esse princípio falha, não só quando a lex posterior é inferior, mas também quando é generalis (e a lex prior é specialis). Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com uma certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte do que a lex superior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais contrastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla casuística. (Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 1989. p. 108). 24- E esse princípio tem razão de ser. A norma geral posterior não pode revogar a norma especial anterior, porque a regra sempre confirma a exceção. Veja-se no caso dos autos: o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991 previu que as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados que preenchem os requisitos do art. 1º do Decreto-lei 2.397/1987 não devem pagar a COFINS. Logo, ao dispor, de forma genérica, que todas as sociedades de serviços profissionais legalmente regulamentados devem pagar a COFINS, o art. 56 da Lei 9.430/1996 confirmou a exceção prevista no art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991. Não há incompatibilidade entre o art. 56 da Lei 9.430/1996 e o art. 6º da Lei Complementar 70/1991. Por conseguinte, o primeiro dispositivo não pode revogar o segundo, conforme dispõe o 1º do art. 2º da LICC: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

25- Por fim, ressalte-se que o art. 9º da Lei Complementar 95/1998 exige que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Em respeito a essa norma, a Lei 9.430/1996, em seu art. 88, listou os artigos de outras leis que foram revogados. Entretanto, não há, nesse elenco, o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991, o que reforça a evidência de que esse dispositivo não foi revogado. 26- Dessa forma, por força da relação de especialidade entre os dois dispositivos, a norma geral do art. 56 da Lei 9.430/1996 não revogou a norma especial do art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991, mas apenas a confirmou como exceção. 27- Por conseqüência, as autoridades coatoras, ao cobrarem a COFINS das sociedades de advogados, violam o art. 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/1991. TESE NUNCA APRECIADA PELO PODER JUDICIÁRIO 28- O caso da COFINS, até o momento, foi julgado pela ótica da tese da hierarquia e de seus desdobramentos. 29- A tese da especialidade, deduzida neste mandado de segurança, nunca foi apreciada pelo Poder Judiciário.

30- Dessa sorte, os precedentes do caso COFINS, sobretudo os do Supremo Tribunal Federal, não podem servir de parâmetro para o julgamento deste mandado de segurança. PERICULUM IN MORA 31- O periculum in mora, na hipótese dos autos, é evidente. 32- Em virtude da decisão da Min. Ellen Gracie, proferida na ação cautelar nº 1717/2007, que deferiu efeito suspensivo ao recurso extraordinário da UNIÃO FEDERAL, retirando a eficácia do acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que conferira a isenção da COFINS, as sociedades de advogados do Estado do Rio de Janeiro (praticamente todas!) deverão, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação dessa decisão, pagar ou pedir o parcelamento da dívida, sob pena de multa que pode chegar a 75%! 33- Como as sociedades de advogados não pagam COFINS desde 2002, por força das decisões favoráveis obtidas no primeiro mandado de segurança e, sobretudo, por conta da Súmula 276 do STJ, a dívida da COFINS, para cada escritório, é exorbitante! 34- E, para piorar, esse prazo de 30 (trinta) dias já está em curso, pois a decisão da Min. Ellen Gracie foi publicada no Diário Oficial de 1º/08/2007!

35- A toda evidência, o deferimento da medida liminar evitará o fechamento de várias sociedades de advogados que, com base na Súmula 276 do STJ, não pagaram a COFINS. 36- Portanto, existe risco de insolvência de boa parte das sociedades advogados, caso a medida liminar não seja deferida. PEDIDO 37- Por essas razões, preliminarmente, a OAB/RJ requer o deferimento de medida liminar, para reconhecer que as sociedades de advogados do Estado do Rio de Janeiro não devem recolher a COFINS e assegurar que essas sociedades não sofrerão nenhuma sanção, coercitiva ou punitiva, em decorrência do nãorecolhimento do tributo. 38- Ao final, a OAB/RJ confia em que V.Exª concederá a segurança, para reconhecer que as sociedades de advogados do Estado do Rio de Janeiro não devem recolher a COFINS, assegurar que essas sociedades não sofrerão nenhuma sanção, coercitiva ou punitiva, em decorrência do não-recolhimento do tributo e autorizar a compensação com quaisquer tributos federais dos valores pagos indevidamente a título de COFINS, até a data da efetiva suspensão da sua exigibilidade, acrescidos de juros de mora e correção monetária. 39- Requer a intimação das autoridades coatoras para prestarem informações.

40- Em cumprimento ao art. 39, inciso I, do CPC, informa que os signatários receberão intimações nesta cidade, na Av. Marechal Câmara, nº 150, 5º andar. 41- Dá à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Rio de Janeiro, 11 de agosto de 2007. RONALDO CRAMER Procurador-Geral da OAB/RJ OAB/RJ 94.401 MARIA CECILIA DO REGO MACEDO Procuradora da OAB/RJ OAB/RJ 99.859 WADIH DAMOUS Presidente da OAB/RJ OAB/RJ 768-B