INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS DÍVIDAS FISCAIS ALAN FREITAS DE FIGUEIREDO

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS DÍVIDAS FISCAIS ALAN FREITAS DE FIGUEIREDO Orientador: Professor Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E DOS NEGÓCIOS ALAN FREITAS DE FIGUEIREDO A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS DÍVIDAS FISCAIS Monografia apresentada ao curso de Pós-Graduação em Direito Empresarial e dos Negócios, como requisito parcial para conclusão do curso. 2

AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pela oportunidade que concedeu de realizar esse curso, dentre tantas outras inumeráveis bençãos. Agradeço à minha esposa Renata pelo apoio que sempre me dá. Agradecimentos aos meus pais, pois sempre fizeram o melhor por mim. Agradecimentos especiais, também, à minha tia Fátima, pois foi fundamental para a realização desse sonho. 3

O presente trabalho é dedicado em especial à minha esposa, Renata, que dia após dia com o seu exemplo, prova que vale a pena lutar por um ideal. Sua força e coragem me mostraram ao longo desta grande jornada, que o mundo, apesar das mazelas, pode se tornar um lugar melhor. 4

RESUMO A presente monografia aspira, como escopo, analisar os aspectos jurídicos gerais da responsabilidade dos sócios nas dívidas fiscais. É incontestável a importância de trazer esse tema à discussão, haja vista a segurança jurídica que todo empreendedor almeja, tanto na hora de iniciar uma nova sociedade, quanto ao ingressar em uma que já tenha as atividades iniciadas. 5

SUMÁRIO INTRODUÇÃO...7 1. A LEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA...X 1.1 Sujeito passivo da obrigação tributária...x 1.2 Casos de substituição e transferência de responsabilidade tributária...x 1.3 Separação de responsabilidade entre sócio e sociedade...x 1.4 Responsabilidade dos sócios...x 1.5 Desconsideração da pessoa jurídica...x 2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO...X 2.1 O Art.134 do CTN...X 2.2 O Art.135 do CTN...X 2.3 Em caso de extinção da sociedade...x 2.4 Em caso de sociedade irregular...x 3. AS DEFESAS PROCESSUAIS.,...XX 3.1 Os embargos à execução...xx 3.2 A exceção de pré-executividade...xx 3.3 Compensação em sede de embargos à execução...xx CONCLUSÃO...49 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...51 6

INTRODUÇÃO A responsabilidade pessoa é, talvez, a primeira preocupação que uma pessoa tem ao iniciar uma sociedade ou empreender numa já existente. Essa preocupação não é sem razão, pois ninguém quer assumir um risco de ter de responder com o próprio patrimônio pessoal e comprometer, e quem sabe até perder, tudo aquilo que construiu ao longo da vida, resultado de outros trabalhos e outros empreendimentos. A segurança jurídica é, sem dúvida alguma, o que todo empreendedor espera. O ânimo e a disposição em investir serão muito maiores quando há uma expectativa de ganho, baixo risco de perda e nenhum compromisso pessoal com a possível perda. O Estado deseja uma atividade econômica fortalecida, com altos investimentos, muita produção, o que, consequentemente, gera riqueza para o país, diminuindo a desigualdade social e o desemprego. Para isso, buscando fomentar essa atividade econômica, oferece a segurança jurídica. Para segurança jurídica, podemos entender como a expectativa do empreendedor de que a ordem jurídica será observada e protegida contra intempéries e até mesmo manipulações políticas tendenciosas. A personalização da sociedade empresária, distinguindo a pessoa da sociedade com a pessoa do sócio, é, talvez, uma das maiores seguranças que o empreendedor pode gozar, uma vez que a sociedade titulariza seus próprios direitos e deveres. No entanto, em algumas situações excepcionais, ocorre uma vinculação entre a sociedade empresária e o sócio, fazendo com que se confunda a obrigação e atraia a responsabilização pessoal. Porém, embora essas situações sejam extremas, o fisco busca a todo tempo responsabilizar os sócios, trazendo-os ao pólo passivo da obrigação fiscal, a fim de que esses respondam pela inadimplência da sociedade, como se fossem os únicos culpados. 7

Por fim, deve ser deixado claro que este trabalho não visa esgotar o assunto, até mesmo porque vai transitar entre direito material e processual, tendo a despretensiosa oferta de uma espécie de resumo prático para os riscos do sócio da sociedade empresária devedora de tributos e até onde vai sua responsabilidade e seu comprometimento. 8

1. A LEGITIMIDADE TRIBUTÁRIA A execução fiscal consiste na cobrança judicial da Dívida Ativa em razão da inadimplência da obrigação tributária. Para chegar quanto à legitimidade passiva e a obrigação, interesse, porém, entendermos a linha do tempo que desemboca na dívida fiscal. Para surgir o crédito tributário exigido na execução fiscal, dá-se início na hipótese de incidência, que representa a situação abstrata prevista em lei, suficiente para criar uma relação de jurídico-tributária. Significa que a lei prevê uma situação no qual possa gerar uma obrigação tributária. Abstrata pelo fato genérico, ou seja, ainda não deflagrada. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode ser apanhada. Situação definida em lei, mas que ainda não concretizou em fatos reais. Para Vittorio Cassone, significa a descrição que a lei faz de um fato tributário que, quando ocorrer, fará nascer a obrigação tributária (obrigação de o sujeito passivo ter de pagar ao sujeito ativo o tributo correspondente) 1. Com a concretização no plano real da hipótese tributária, surge o fato gerador, que, nas palavras Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representado na realização da hipótese de incidência, que até aquele momento era uma situação abstrata nas frias letras da lei. O que era uma hipótese abstrata, passa a ser um fato. E do fato surge a obrigação e se descobre, também, a definição do tributo, se imposto, taxa, contribuição, conforme art.4, do CTN 2. 1 CASSONE, Vitório. Direito tributário, 18. ed., p. 143. 2 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; 9

Nas palavras de Eduardo Sabbag, a hipótese de incidência é a situação descrita em lei, recortada pelo legislador entre inúmeros fatos do mundo fenomênico, a qual, uma vez concretizada no fato gerador, enseja o surgimento da obrigação principal. A substancial diferença reside em que, enquanto aquela é a descrição legal de um fato (...) a descrição da hipótese em que o tributo é devido, esta se materializa com a efetiva ocorrência do fato legalmente previsto 3, exemplo: nasce a obrigação de pagar o IPVA para aquele que adquire um automóvel. Merece ressaltar que o tributo incide tanto sobre as atividades lícitas, quanto sobre aquelas consideradas ilícitas. Significa que também incide tributo aquela renda que surge do tráfico de entorpecentes, por exemplo, partindo do velho princípio de que o dinheiro não tem cheiro. Previsão acertada, pois não seria justo que um trabalhador recolha tributo de seu trabalho honesto e suado, enquanto que aquele que ganha o dinheiro fácil ficaria livre de tal obrigação. Como diz Ricardo Lobo Torres, se o cidadão pratica atividade ilícitas com consistência econômica deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legítima. 4 Ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, tendo como elementos, o sujeito ativo (arts.119 e 120, CTN), o sujeito passivo (arts.121 a 123), o objeto (art.113) e a causa (114 e 115, CTN). Nesse estudo, limitaremos a abordar o objeto e a causa da obrigação, que consiste nas ações e omissões, assim como o sujeito passivo. II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. 3 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário, 1. ed., p. 615. 4 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário, p.372. 10

Obrigação tributária é toda obrigação surgida quando se consuma um fato imponível previsto na legislação tributária, que é a ocorrência da conduta prevista na hipótese de incidência configura o fato imponível. É considerado como um vínculo que une o credor (ativo) e o devedor (passivo) para o pagamento de alguma dívida. Também pode ser considerada como Obrigação Tributária a própria prestação que o devedor tem que cumprir. Sendo assim, ocorrido o Fato Gerador, sempre decorrente de lei, nasce a obrigação, tributária (nascimento compulsório). 5 Segundo o art.113 do Código Tributário Nacional, a obrigação tributária se divide em principal e acessória 6. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem como objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Já a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as obrigações de fazer, não fazer e dar, previstas em lei no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, como, por exemplo, a obrigação de emitir nota fiscal (fazer), e a de não rasurar os livros fiscais da empresa (não fazer). São chamadas também de prestações Negativas ou Positivas. Converte-se em obrigação principal a inobservância da obrigação acessória. A obrigação principal, por sua vez, extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Assim, para todo aquele que incidir sobre uma das hipóteses de incidência previstos em lei, surge o fato gerador, pelo qual nasce a obrigação tributária. 1.1 Sujeito passivo da obrigação tributária Nas palavras do art.121 do CTN, sujeito passivo de obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. 5 www. pt.wikipedia.org. Wikipédia, acessado 16/02/2010. 6 Art. 113, CTN. A obrigação tributária é principal ou acessória. 11

Aquela pessoa que praticou ato previsto em lei capaz de gerar a obrigação de pagar tributo. O sujeito passivo, responsável pelo pagamento, é aquele definido em lei tributária, que deve conter, também, a alíquota, a base de cálculo, multa e fato gerador. Por essa razão, sendo o sujeito passivo definido em lei, os ajustes e os contratos entre particulares não podem ser opostas à Fazenda Pública, mas apenas numa relação obrigacional entre as partes, como estatui o art.123, do CTN 7. Ou seja, não é válido perante à Fazendo Pública, o contrato de locação que define o locatário como responsável pelo pagamento do IPTU, que exigirá do proprietário, o verdadeiro sujeito passivo escolhido pela lei. Nesse caso, caberá ao proprietário (locador) entrar com uma ação regressiva em face do locatário, tão-somente, em razão do contrato que vincula as partes. Segundo o art.126 do CTN, a capacidade tributária passiva é plena e independe se for pessoa física capaz ou não, limitado no exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou jurídica regularmente constituída ou não 8. No entendimento do art.121 do CTN, o sujeito passivo da obrigação principal pode ser aquele direto e o indireto. Direto é aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, 7 Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. 8 Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. 12

exemplo: o ITBI para o adquirente de bem imóvel transmitido com onerosidade. Indireto é o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei 9. Ou seja, outra pessoa, que embora não tenha realizado o fato gerador, é escolhida pela lei para pagar o tributo. Ressalta que deve haver previsão na lei. Já quanto às obrigações acessórias, é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto, de acordo com o art.122, do CTN 10. Portanto, como vimos, o sujeito passivo pode ser um contribuinte ou um responsável. Contribuinte como aquele que teve relação direta e pessoal com a situação definida como fato gerador. E responsável é aquele que não teve relação direta e pessoal, ou seja, não deu causa à obrigação, mas, ainda sim, tem o dever de pagar. Assim, o responsável o responsável integra a relação jurídico-tributária como devedor de um tributo, sem possuir relação pessoal e direta com o respectivo fato gerador 11. No entanto, embora não haja a relação pessoa e direta senão seria contribuinte, a responsabilidade que se transmite deve estar vinculada ao fato gerador da obrigação, ou seja, deve haver algum vínculo, para que não ocorre arbitrariedade. Esse vínculo deve ser atribuído por lei e não por suposição, 9 Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. 10 Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. 11 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 297. 13

partindo do princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer, senão em virtude de lei. O contribuinte é vinculado automaticamente tão logo ocorra o fato gerador. Agora o responsável deve ser vinculado por previsão de lei. 1.2 Casos de substituição e transferência de responsabilidade tributária O art.128 do CTN, cumulado com o art.150, 7, da Constituição Federal, diz que a lei pode atribuir, de modo expresso, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, determinando que essa escolha seja feita por lei, de modos claro, inequívoco e cristalino. Significa que a substituição da responsabilidade não é presumível, imposta por analogia ou interpretação, uma vez que o artigo 128 diz que a lei deve ser expressa. Pode ocorrer uma responsabilidade tributária por substituição ou por transferência. Para Ricardo Alexandre, na responsabilidade por substituição, a sujeição passiva do responsável surge contemporaneamente à ocorrência do fato gerador. Já na responsabilidade por transferência, no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que ocupa o pólo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do responsável, conforme definida em lei 12. Em resumo, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, cujos contribuintes e responsáveis são definidos em lei. No entanto, a lei prevê situações em que possam ocorrer a mudança no pólo passivo da obrigação nascida em razão de fatos previamente estipulados. Trata-se de casos em que a obrigação nasce tendo, no pólo passivo, determinado devedor (contribuinte ou responsável), mas, em virtude de evento descrito com precisão na lei, há a 12 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 299. 14

transferência da sujeição passiva a uma outra pessoa, esta na condição de responsável. Verifica-se, portanto, uma modificação subjetiva (dos sujeitos) na obrigação surgida 13. Ou seja, a transferência ocorre quando a obrigação tributária surge contra certa pessoa diretamente determinada, no entretanto, em razão de um fato posterior, transfere-se para outra pessoa. Já a substituição acontece quando existe uma previsão expressa em lei fazendo com que a obrigação tributária surja desde logo contra uma pessoa diferente daquela que deu causa e incidiu no fato gerador, razão que faz a substituição surgir tão logo ocorra o fato gerador. Temos como caso de substituição tributária: a substituição regressiva, progressiva 1.3 Separação de responsabilidade entre sócio e sociedade Como ensina Fábio Ulhoa Coelho, as sociedades empresárias são sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações 14. Um dos efeitos da personalização da sociedade é justamente da desvinculação entre a sociedade e seus sócios. Portanto, como explica o citado mestre, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações 15. Assim, numa relação obrigacional em que a sociedade seja parte, os sócios não serão partícipes, ou 13 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 300. 14 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p. 7. 15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p. 14 15

seja, não estarão envolvidos nessa relação. A devedora ou credora será a sociedade e não os sócios. Uma exceção à regra é a responsabilização pessoal dos sócios nas dívidas fiscais, que iremos abordar mais à frente. Dessa forma, estando, por exemplo, uma empresa funcionando até a presente data, não há que se falar em substituição tributária, haja vista a separação de patrimônio; Para o Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, a pessoa jurídica tem personalidade própria e não deve haver confusão e mistura entre o patrimônio, os direitos e obrigações entre a sociedade e os sócios 16. Com isso, não tem amparo legal e mera e infundada tentativa de transferência de responsabilidade. Segundo o Ministro Ari Pargendler, do STJ, a responsabilidade em recolher os tributos que lhe são devidos é da sociedade, realmente devedora, não obstante a direção do sócio-gerente 17. 16 "TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. PESSOA FÍSICA. SÓCIOS. CTN, ART. 135, III. - A pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à matroca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135 - caput - CTN) para sócios diretores ou gerentes ames de apurado o ato ilícito. - Recurso improvido". (REsp nº 139.872/CE, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 10/08/98) 17 TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigada a recolher os tributos devidos pela empresa é a pessoa jurídica, e, não obstante ela atue por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou do sócio-gerente, que só respondem, e excepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de 16

Na mesma linha é o julgamento do Ministro Humberto Gomes de Barros, onde expõe que o sócio e a sociedade empresária são pessoas distintas, um não responde pela obrigação assumida pelo outro 18. Assim, parafraseando o Prof. Fábio Ulhoa Coelho, Sócios e sociedade não são a mesma pessoa, e, como cabe, em regra, responsabilizar alguém (o sócio) por dívida de outrem (a pessoa jurídica da sociedade), a mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Recurso especial conhecido, mas improvido." (REsp nº 100739/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de01/02/99) 18 "TRIBUTÁRIO - SOCIEDADE LIMITADA - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PELAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DA PESSOA JURÍDICA (CTN, ART. 173, III) - SÓCIO-GERENTE - TRANSFERÊNCIA DE COTAS SEM DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR - CTN, ARTS 135 E 136. I - O sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (Código Civil, art. 20). Um não responde pelas obrigações da outra. II - Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dívidas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado (Dec. 3.708/1919 - art. 9). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital. III - O CTN, no inciso III do art. 135, impõe responsabilidade - não ao sócio - mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente é responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerência. IV - Quando o gerente abandona a sociedade - sem honrar-lhe o débito fiscal - o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica. V - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram continuidade à empresa." (REsp nº 101597/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 14/04/97) 17

responsabilidade patrimonial pelas obrigações da sociedade empresária não é dos seus sócios 19. Significa que a responsabilidade é da sociedade, a única devedora, e é o patrimônio dela é que irá responder. Assim, a personificação da sociedade busca, na sua essência, deixar claro que a separação do patrimônio do sócio em relação ao patrimônio da sociedade, uma vez que cabe aos sócios apenas a integralização do capital social que se dispuseram fazer. Na medida que os sócios investem na sociedade, transferindo recursos, passa essa a ser a titular de tais recursos e administrá-los a fim de que dê lucro a quem investe. Portanto, repita-se, o simples fato da sociedade ter esgotado seus recursos, sem o resultado financeiro esperado, e venha a cair em insolvência, é motivo suficientemente capaz de transferir a responsabilidade aos sócios. Somente em casos excepcionais é que fogem essa regra, sendo a dívida fiscal, em alguns casos, uma delas. 1.4 Responsabilidade dos sócios Na linha desse estudo, em regra geral, a responsabilidade pelo pagamento das obrigações tributárias é da sociedade. Recai na pessoa do sócio apenas quando este age com excesso de poderes ou infração à lei e ao contrato social, na condição de gerente 20. Ou em caso de dissolução irregular da sociedade, o popularmente chamado fechamento das portas. 19 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol.2. 13ª. ed. 2009, p. 15. 20 "PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. RESPONSABILIDADE DE ANTIGO SÓCIO QUE JÁ HAVIA SE RETIRADO DA EMPRESA. CORRETA A DECISÃO QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 18

Entendimento indiscutível no Superior Tribunal de Justiça 21. Como será estudado em seguida, a responsabilidade dos sócios, prevista nos arts. 134 e 135 do CTN, não se dá pleno simples inadimplemento das obrigações tributárias. O redirecionamento da obrigação deverá ser analisado em cada caso concreto. Não esquecendo que a regra é são atribuídas à sociedade as obrigações assumidas pelos diretores quando em benefício dela. Recairá para o sócio-gerente apenas quando extrapolar as atribuições que lhe foram confiadas, quando responderá com o próprio patrimônio. I - No sistema jurídico-tributário vigente o sócio gerente é responsável - por substituição - pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei ou cláusulas do contrato social. II - Na hipótese em que o sócio já se retirou da empresa e a ele não é atribuída a prática de atos com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto, de maneira a infringir o princípio legal insculpido no art. 135 do CTN, este (ex-sócio) não pode ser responsável pelo débito fiscal objeto de execução fiscal ajuizada quando não mais participava da empresa executada. III - Recurso desprovido. Decisão unânime." (REsp nº 138707/SP, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, DJ de 29/06/98) 21 "RESPONSABILIDADE PESSOAL - REPRESENTANTES DAS PESSOAS JURÍDICAS - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. - A pessoa jurídica tem existência distinta de seus membros e os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, a não ser quando diretores, gerentes e representantes dela ajam com infração à lei, ao contrato social ou estatuto. - Recurso improvido." (REsp nº 79155/CE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 08/06/98) 19

1.5. Desconsideração da pessoa jurídica A vontade dos sócios muitas vezes não é a mesma vontade da sociedade e muitas vezes, ainda, não corresponde o melhor para a mesma. No entanto, a sociedade é gerida por seus diretores, que em alguns casos agem contra o propósito da sociedade. Em razão da autonomia patrimonial e da desvinculação da pessoa dos sócios, algumas sociedades são usadas como instrumentos de fraude e abuso de direito, fazendo com que cresça o patrimônio pessoal do sócio de forma irregular e detrimento da própria sociedade e dos credores. Utilizando o princípio e a segurança jurídica de que os negócios e relações entre a sociedade e credores não afetarão o patrimônio pessoal, os sócios tentam se esconder por trás da sociedade, agindo de má-fé e causando prejuízos a interessados. Em muitos casos, o credores ficam sem ver seus créditos satisfeitos porque a sociedade foi exaurida sem restar nenhum bem que possa ser usada para o pagamento do débito. Para tanto, foi criada a desconsideração da pessoa jurídica, a fim de se evitar que os sócios utilizem a sociedade a seu bel-prazer, despreocupados acerca de qualquer responsabilização. Explica Marcelo M. Bertoldi, que com o objetivo de coibir a utilização temerária e fraudulenta das sociedades por seus próprios sócios é que surge nos tribunais ingleses e norte-americanos a chamada doutrina do disregard of legal entity, por nós conhecida como teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Por essa teoria permite-se que os credores invadam o patrimônio pessoal dos sócios que se utilizam maliciosamente da sociedade com o objetivo claro de prejudicar terceiros. Assinale-se que com a aplicação dessa teoria não se pretende anular a personalidade jurídica, mas, tão- 20

somente, afastá-la em situações-limite, onde comprovada a sua utilização em desconformidade com o ordenamento jurídico e mediante fraude 22. Percebe-se, portanto, que originalmente, a preocupação, era, não ignorar a personalização da sociedade, mas afastá-la em casos excepcionais, fazendo com que os sócios respondam pessoalmente sempre que a sociedade for utilizada maliciosamente em desconformidade com o ordenamento jurídico, com o objetivo de prejudicar terceiros e sempre que houver fraude. Nesses casos supera-se a regra geral que é a separação e autonomia dos patrimônios dos sócios em relação à sociedade. A desconsideração da pessoa jurídica deve ser utilizada sempre que a sociedade empresária tiver sido usada como expediente para a realização de fraude 23 ; Deve ser aplicada a desconsideração da pessoa jurídica sempre que um ato vise frustrar a aplicação da lei; frustre o cumprimento da obrigação contratual; prejudique terceiros de modo fraudulento ou quando a sociedade for utilizada indevidamente. Percebe-se que a desconsideração da pessoa jurídica é aplicada em casos excepcionais. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica não visa atacar ou mesmo acabar com a personalização da sociedade empresária e a autonomia 22 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial, 4ª. ed. 2008, p. 150. 23 REsp 215.349/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 135, III, CTN. 1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. 2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. 21

em relação aos sócios. Mas visa preservar a própria sociedade que muitas vezes é manipulada para alcançar objetivos diversos e, ao mesmo tempo, coibir práticas fraudulentas e abusivas. Por fim, a fim de que fique claro, é importante destacar que a desconsideração da pessoa jurídica não será aplicada só porque um credor não conseguiu satisfazer seu crédito. O fato da sociedade não ter mais recursos para pagar uma dívida acontece, é resultado muitas vezes da lei de mercado e do rumo da economia. O que será vital perceber é se a sociedade está sendo utilizada indevidamente. Nesse caso será aplicada, até mesmo para preservar a função social da empresa. No ordenamento brasileiro, os casos de desconsideração da pessoa jurídica estão previstos nos art. 28 e 5, do Código de Defesa do Consumidor 24, o art. 18 da Lei Antitruste (Lei 8.884/94) 25, art. 50 do Código Civil 26 e art. 4 da Lei Ambiental (Lei 9605/98) 27. 24 Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 5 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. 25 Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 22

2. A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO Segundo Mauro Luís Rocha Lopes, nas sociedades em que os sócios tenham responsabilidade limitada (v.g., as sociedades por quota de responsabilidade limitada e as sociedades anônimas), em princípio, somente aquele que exerce a direção ou a gerência da empresa, praticando atos típicos de administração, pode vir a ser chamado a responder pelo crédito tributário a que se obrigou, originalmente, a pessoa jurídica. Não é por outra razão que o CTN alude, no particular, a diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art.135, inciso III)...Como são administradores de bens alheios, sempre 28. Antigamente entendia-se que o não recolhimento do tributo já era suficiente para caracterizar a infração à lei e ensejar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente ou diretor. Ocorre que hodiernamente esse entendimento está superado pela jurisprudência, uma vez que a simples inadimplência nem sempre mostra-se dolosa, mas resultado, muitas vezes, de insuficiência de recursos e dificuldade financeiras pelo qual passa a sociedade. 26 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 27 Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. 28 LOPES, Mauro Luís Rocha, Processo Judicial Tributário. 5ª. ed., p.27. 23

Assim, só cabe responsabilizar o sócio quando for provado que agiu ilicitamente, com abuso de poder, contra a lei e ou contrato social e, além disso, se assumiu a posição de gerência e diretoria. Estudamos até aqui quem é o legítimo responsável pela obrigação tributária, como os casos de substituição e transferência dessa responsabilidade. Analisaremos, agora, os casos objetivos que poderão transferir a obrigação da sociedade empresária para seus sócios, observando e utilizando as matérias de defesas pertinentes. Para Ricardo Alexandre, o Código Tributário Nacional trata da responsabilidade de terceiros em dois diferentes dispositivos. Em ambos os casos, os terceiros responsabilizados são pessoas que, em determinadas circunstâncias, falharam no cumprimento de um dever legal de gestão ou vigilância do patrimônio do contribuinte. A grande diferença é que, numa situação os terceiros responsáveis atuaram regularmente, sem agressão à lei, ao contrato social ou aos estatutos (CTN, art. 134); já a outra dispõe sobre a atuação irregular do terceiro (CTN, art. 135) 29. 2.1 O Art.134 do CTN O art. 134 do CTN discorre acerca da responsabilidade de terceiros. Como vimos, o terceiro responsável deve ter algum vínculo com aquele que ocupa o pólo passivo na condição de contribuinte. É o caso dos pais, dos tutores, do inventariante e dos sócios, principal foco desse estudo. Segundo o art.134, VII, do CTN, o sócio fica solidariamente responsável quando houver impossibilidade de se exigir do contribuinte o cumprimento da obrigação principal, nos atos que intervierem ou pelas omissões de que forem 29 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 330. 24

responsáveis. Ressalta que não em relação a toda a obrigação, mas tãosomente quanto ao tributo. Com isso, percebe-se que a responsabilidade a princípio é subsidiária, tornando-se solidária quando houver impossibilidade de exigência no cumprimento pelo contribuinte originário. Razão pela qual percebe-se que há uma imprecisão terminológica, um erro técnico, uma vez que na solidariedade não há o benefício de ordem e não é exatamente solidária, já que para incorrer a responsabilidade do sócio depende, necessariamente, da impossibilidade da exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, no caso a sociedade. Nesse caso, ocorre a responsabilidade por transferência, já que inicialmente a obrigação recai sobre a sociedade e, por fato posterior, pode recair, também, para o sócio. Assim, pelo art. 134, a Fazenda Tributária deve, primeiro, iniciar a pretensão executória contra a pessoa originalmente atribuída como contribuinte. Somente nos casos de não ser possível a execução, como a falta de bens, por exemplo, é que poderá redirecionar para os responsáveis enumerados no artigo, e desde que haja uma ação ou indevida omissão, de forma a ser imputada tal responsabilidade. Ou seja, segundo Ricardo Alexandre, mesmo com a impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos terceiros enumerados nas alíneas do art. 134 se estes tiverem participado ativamente da situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se omitido 30. Em outras palavras, é necessário que tenha se omitido no pagamento, quando tinha condições de fazê-lo. O inciso VII do artigo em questão prevê a responsabilidade do sócio. No entanto, a simples condição de sócio não significa que será responsável automaticamente, tendo em vista o princípio da divisão do patrimônio e deveres entre a sociedade e os sócios. 30 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 332. 25

A regra geral é que os sócios não sejam responsáveis pelos deveres impostos inicialmente à sociedade, mas tão-somente pelos atos ilícitos que vier a praticar na condição de sócio-gerente. Assim, percebe-se que o ponto que vincula e atribui responsabilidade ao sócio é o exercício da função de gestão, de administração da instituição, como explica Ricardo Alexandre. Ressaltando que a vinculação é para o sócio-gerente, aquele com poder de comando e atuação e não ao sócio com cotas de participação, pois lembrando que o artigo 134 fala que responde nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. O que nos leva a entender que o sócio-quotista não será responsabilizado. Assim, não haverá a responsabilidade constante nesse artigo quando não houver ação ou omissão imputável ao sócio. Para Ricardo Alexandre, quanto ao art. 134 do CTN 31, a atribuição da responsabilidade depende da impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, assim da ação ou omissão imputável à pessoa designada como responsável. E, ainda que haja uma impossibilidade do cumprimento do contribuinte principal, só haverá responsabilização do sócio se este participou ativamente da situação do fato gerador ou tenha indevidamente se omitido; Ou seja, para a responsabilização é necessário que o sócio tenha se omitido no pagamento quando possuía condições de fazê-lo; 31 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. 26

Ora, no caso em que uma empresa não tenha tido condições econômicas e financeiras de pagar os tributos, a sujeição passiva não poderá ser transferida; Assim, nos casos em que não houver ação ou indevida omissão imputável à autora, não lhe surgirá a responsabilidade. Com isso, nesses casos, o fisco, por força da solidariedade, poderá cobrar do sócio na mesma proporção da sociedade de pessoas. Com a solidariedade, não há uma eliminação ou substituição de contribuinte, porém surge mais uma garantia, um devedor a mais, quando o sujeito ativo não conseguir receber a totalidade da obrigação principal do devedor originário. O parágrafo único do artigo que se analisa diz que a responsabilidade atribuída pelo dispositivo só se aplica, em matéria de penalidade, às de caráter moratório. Significa que só poderá ser cobrada a multa moratória, em razão do inadimplemento da obrigação tributária. Enquanto que as multas punitivas não poderão ser atribuídas aos sócios. Isso se explica porque as multas moratórias surgem pelo simples fato da inadimplência, do não pagamento no prazo devido. Enquanto que as multas punitivas referem-se à punição por atos ilícitos, o que não corresponde à responsabilidade prevista no artigo 134 do Código Tributário Nacional. Para tanto, alguns doutrinadores classificam a responsabilidade do artigo 134 como aquela decorrente por atuação regular ato lícito. Ao passo que a responsabilidade posta pelo artigo 135 como decorrente de atuação irregular ato ilícito. A responsabilidade do art. 134 é por transferência e não por substituição, uma vez que a responsabilização se dá em momento posterior ao fato gerador, já que a responsabilidade no momento do fato gerador é apenas da sociedade empresária. 27

2.2 O Art.135 do CTN Como exposto anteriormente, a previsão da responsabilidade atribuída pelo art. 135 do CTN é devido à atuação irregular, por dano, pelo sóciogerente. Para o Ministro José Delgado, do STJ, a responsabilidade de direção é mais ampla. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). Para ele, de acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. Continua expondo, em julgamento de Resp 276.779/SP abaixo transcrito, que o dispositivo supra-referido trata, portanto, da responsabilidade por substituição. Aqueles que representam a sociedade e agem de má-fé merecem, por inteiro, o peso da responsabilidade tributária decorrente de atos praticados sob essas circunstâncias. Assim, a solidariedade do sócio pela dívida da sociedade só se manifesta, todavia, quando comprovado que, no exercício de sua administração, praticou os atos elencados na forma do art. 135, caput, o CTN. Há impossibilidade, pois, de se cogitar na atribuição de tal responsabilidade substitutiva quando sequer estava o sócio investido das funções diretivas da sociedade. Portanto, não comprovado o ato ilícito, o dolo, a atuação irregular do sócio, com excesso de poder, infração à lei e ao contrato social, não há que se falar em responsabilidade do sócio, muito menos se não esteve na condição de gerente ou gestor da sociedade. Ou seja, para o Ministro José Delgado, é cristalina, portanto, a condição de se encontrar o sócio no "exercício gerencial" 28

da sociedade para que lhe seja atribuída a responsabilidade prevista no art. 135, do CTN. Nas palavras de Ricardo Alexandre:... o STJ deixou claro que a simples ausência de pagamento não caracteriza infração legal para o efeito de atribuir responsabilidade ao sócio-gerente. Deve-se sempre analisar cada caso sob a ótica do art. 135, III, do CTN, que torna a responsabilização dependente da comprovação de que o administrador tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estado. Nas palavras da Corte Superior: 4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido excesso de poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. O fato do sócio ter se retirado da sociedade em data anterior a da ocorrência da fato gerador da obrigação tributária discutida constitui suporte jurídico para excluí-lo de qualquer responsabilidade. Sem influência para essa caracterização a ocorrência do registro do documento comprobatório da venda das quotas na junta comercial em data posterior. 7. Prova não feita pelo Fisco de que, na época da ocorrência do fato gerador tributável, o recorrido era sócio, da sociedade ter sido dissolvida irregularmente ou de que ele exercia função de sócio-gerente. 8. Acórdão de segundo grau baseado em presunção. 9. Agravo regimental improvido (STJ, 1ª., T., AgRg 276.779/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 20.02.2001, DJ 02.04.2001, p. 260) 32 32 ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 3ª. ed., p. 334. 29

Não obtendo resultado, redirecionou a pretensão em face dos sócios da referida sociedade; Assim, não tem liquidez e prova inequívoca em relação à autora, tendo o Fisco o ônus de provar o procedimento irregular da mesma 33. A responsabilidade pessoal do sócio, na qualidade de co-responsável tributário da sociedade executada, depende da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135, III, do CTN; Isso significa que o pressuposto do instituto é a ocorrência de fraude, não sendo suficiente a simples insolvência 34 ; 33 REsp 651059/RS; RECURSO ESPECIAL Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a responsabilidade pessoal do sócio, na qualidade de co-responsável tributário da sociedade executada, exigiria a comprovação de que, nessa condição, teria praticado atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, nos termos previstos no artigo 135, inc. III, do Código Tributário Nacional. 34 REsp 436.802/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.10.2002, DJ 25.11.2002 p. 226 "TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE - ART. 135, III DO CTN - DOLO, FRAUDE OU EXCESSO DE PODERES - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIORMENTE À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade nas hipóteses do art. 135 do CTN e se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade. 30

Na sociedade executada, não houve mau uso, dissolução irregular, ato contrário ao contrato social ou sequer fraude, o que, somente nesses casos, legitimariam a adoção da desconsideração da pessoa jurídica; No mais, a Fazenda não trouxe aos autos qualquer prova que legitimasse o requerimento de redirecionamento para a pessoa dos sócios, seja por infração legal ou contratual ou por dissolução irregular da executada, elemento fundamental para o Ministro Benedito Gonçalves, do STJ 35 ; 2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 4. Descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente da empresa, que continuou em atividade, mas que só posteriormente veio a extinguir-se de forma irregular. 35 REsp 1077229 / SP - RECURSO ESPECIAL 2008/0166418-7 Ministro BENEDITO GONÇALVES PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS RESPONSÁVEIS PELA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS AUTORIZADORAS DO REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1.Hipótese em que o acórdão recorrido, constatando a ausência de provas aptas à comprovação da dissolução irregular da sociedade empresária, indeferiu o redirecionamento da execução fiscal ao sócio gerente da sociedade empresária executada. 31

Ainda para o Ministro Francisco Peçanha Martins, do STJ, a responsabilidade do sócio-gerente pelo não pagamento do tributo decorrente de ação dolosa quando somente nesse caso de autoriza o redirecionamento deve ser cabalmente provada; Para Theotônio Negrão, caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária ; Na mesma linha é o julgamento da Ministra Eliana Calmon, do STJ, quando diz que é imprescindível a comprovação da responsabilidade do sócio quando se pretende o redirecionamento; Assim, a autora saiu da sociedade executada de forma regular, transferindo suas cotas para terceiro, efetuando a alteração no contrato social, que foi devidamente arquivado na Junta Comercial; Para o Ministro José Delgado, do STJ, o fato do sócio ter se retirado da sociedade em data anterior a da ocorrência do fato gerador da obrigação 3. Embora a jurisprudência do STJ tenha firmado o entendimento de que a dissolução irregular da sociedade legitima o redirecionamento da execução para os sócios-gerentes (v.g.: EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS), essa hipótese foi afastada pelo acórdão recorrido diante da constatada ausência de provas que indicassem a extinção irregular da sociedade empresária. Aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ. 4. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN (Resp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe 23/3/2009). 32

tributária constitui suporte jurídico para excluí-lo de qualquer responsabilidade 36 ; Oportuno colocar o ensinamento de Ricardo Alexandre, de que o surgimento da responsabilidade é contemporâneo ao fato gerador do tributo, não decorrendo de transferência da sujeição tributária surgida em momento anterior; Assim, inexiste responsabilidade tributária do ex-sócio que se afastou regular e legalmente da sociedade comercial e transferiu suas cotas a terceiro, se o débito fiscal, embora contraído no período em que ele participava de modo comum com os demais da administração da empresa, somente foi apurado e cobrado três anos depois do aditivo contratual que alterou a composição societária 37 ; Há de se ressaltar, Excelência, que a empresa originalmente executada continua funcionando, agora sem qualquer ingerência da autora; Nesse ponto, deve ser verificada a diferença daquela empresa que se dissolve irregularmente, daquela que continua a funcionar, o que para a Ministra Eliana Calmon, do STJ, claro, não é a mesma coisa; Para a citada ministra, em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder; e, não havendo extinção da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exequente 38 ; 36 STJ, 1ª T., AgRg REsp 276.779/SP 37 STJ-RT 774-214 38 STJ-2ª T., REsp 420.663-SC 33

É pacífico na jurisprudência do STJ que o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade, não se incluindo o simples inadimplemento das obrigações tributárias, conforme anexo; Ou seja, o patrimônio da empresa deve responder integralmente pelas dívidas fiscais; O que significa que o não recolhimento de tributos não configura infração legal que possibilite o enquadramento no art. 135, III, do CTN; Em outras palavras, para a Ministra Eliana Calmon, o não recolhimento do tributo, por si só, não se converte em infração à lei, suficiente para ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que gerentes 39 ; Em outro julgamento, a mesma ministra reforça o entendimento majoritário da jurisprudência no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilização pessoal do dirigente da sociedade, sendo somente responsabilizado quando provado que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poder 40 ; É o que pensa a 1ª Seção do STJ, verbis: O simples inadimplemento não se caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há que falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de 39 AgRg no Recurso Especial 420.663-SC 40 STJ-2ª T., REsp 313.743-SP, rel. Ministra Eliana Calmon 34