PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

Transcrição

1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA Art. 300 do CPC Nome completo, nacionalidade, estado civil [convivente em regime de união estável], profissão, RG n. [...], CPF/MF [...], residente e domiciliado na Rua [...] n. [...], no bairro de [...], CEP [...], por intermédio de seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem (mandato incluso), vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 318 e seguintes do Código de Processo Civil, propor AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL IN RE IPSA E TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA em face da Operadora de Plano de Saúde, classificada como Cooperativa Médica e registrada na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) sob n. [...], Inscrita no CNPJ sob n. [...],sem , com sede na Rua [...] n. [...], no bairro de [...], CEP [...], pelos motivos de fato e de direito abaixo articulados: I DOS FATOS 1. O requerente possui plano de saúde suplementar, devidamente contratado, carteira n. [...], 4-Adesão, individual, 02 NA 08 Master,

2 AMB-APT-OBS + 4, de abrangência nacional. No curso do contrato, infelizmente, o requerente foi acometido de um Tumor de Timo (CID 10:C37) EC IV com metástase peritoneal e hepática, sendo acompanhado como paciente oncológico desde / /, e está sendo tratado no Hospital [...]. 2. Ao longo do tratamento, a requerida sempre cobriu todos os gastos com o tratamento oncológico do requerente. Para ampliar as possibilidades de tratamento, o médico assistente Fulano de Tal afirmou que o requerente apresentou neurotoxicidade limitante, optando-se, portanto, por tentar o medicamento pemetrexed. No entanto, quando a requerida soube do tratamento solicitado pelo facultativo, optou por negá-lo. 3. A requerida negou o medicamento para o requerente sob o argumento de que é experimental e não consta do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Além disso, afirmou que o valor do tratamento será de R$ ,00 (quarenta mil reais). Por esse motivo, o requerente registrou uma queixa na ANS e está aguardando as providências cabíveis ao caso, contudo, não pode aguardar o resultado dessa queixa, visto que a doença poderá progredir em seu organismo e o tratamento se tornar ineficaz. 4. Assim, faz-se necessário o ajuizamento desta ação com o escopo de obter não somente o medicamento necessário para o tratamento do requerente, mas também para pleitear indenização pelos danos morais com base na negativa desse medicamento. II DO DIREITO 5. A Súmula 608 do Código de Defesa do Consumidor dispõe o seguinte: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de

3 autogestão. Observe-se então que as cláusulas do contrato de plano de saúde deve ser analisada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor. 6. A recusa da requerida não encontra base jurídica, já que a Súmula 95 do Tribunal de Justiça de São Paulo explicita que: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico. 7. Além disso, também não pode prosperar a negativa do tratamento sob a alegação de que o tratamento é experimental. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já assentou que o plano de saúde não pode furtar-se ao custeio do medicamento: SEGURO SAÚDE Tratamento quimioterápico. Negativa de cobertura pela seguradora ao entendimento de que desobrigada de custear medicamento ("pemetrexed alimta") em fase experimental. Paciente portador de "carcinoma pulmonar de não pequenas células avançado". Direito do consumidor ao fornecimento do medicamento indicado pelo médico, pena de supressão do próprio tratamento quimioterápico assegurado pelo contrato. Decisão mantida. Recurso não provido. (Relator(a): João Carlos Saletti; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 31/07/2012; Data de registro: 03/08/2012; Outros números: ) 8. Sabe-se também que eventual negativa de medicamento em razão de natureza experimental não pode ser impedimento para o custeio, consoante a Súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. 9. Excelência, há de se considerar ainda que a requerida autorizou os tratamentos oncológicos do requerente, por isso não se

4 questiona cláusula contratual, mas obrigação de fazer a fim de compelir a requerida a continuar o tratamento indicado pelo médico assistente do requerente. 10. A negativa é ato ilícito e reside no fato de ela ter iniciado o tratamento oncológico do requerente e, depois, negar medicamento que faz parte da continuidade do tratamento. O artigo 12, alínea g, da Lei n /98 indica de forma cristalina que a requerida é obrigada a cobrir os tratamentos antineoplásticos quando estiverem relacionados à continuidade da assistência prestada em âmbito hospitalar: Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar. 11. Como se pode observar, a requerida é obrigada contratualmente a fornecer o medicamento prescrito pelo médico assistente a fim de dar continuidade ao tratamento do requerente não podendo interrompêlo. Nesse sentido: PLANO DE SAÚDE Contratante portadora de câncer Recomendação médica para realização de tratamento quimioterápico com o medicamento Pemetrexede Tratamento vinculado a doença

5 coberta pelo contrato Recusa da operadora fundada na inexistência de cobertura e na utilização, ainda experimental, do medicamento Não cabimento da recusa Súmulas nº 95 e 102 deste Tribunal de Justiça Sentença de procedência mantida Recurso não provido Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação nº Ao enfrentar decisão semelhante, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, compeliu a operadora de plano de saúde a cobrir o tratamento do paciente. Veja o aresto abaixo colacionado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE FÁRMACO UTILIZADO EM TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. RECUSA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE COBERTURA PARA TRATAMENTO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL). PREVISÃO EXPRESSA DE COBERTURA PARA A REALIZAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. DEFINIÇÃO EXCLUSIVA DO MÉDICO. ABALO ANÍMICO CONFIGURADO. QUANTUM COMPENSATÓRIO. MINORAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO. ILÍCITO CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Afigura-se injustificada a recusa da administradora de plano de saúde ao pagamento de medicação sob a alegação de tratar-se de tratamento experimental (off-label), quando verificado que tal fármaco é ministrado como quimioterapia, cuja cobertura é garantida pelo contrato, sobretudo se o remédio foi subscrito por médico especialista. II - Para caracterização dos danos morais, é imprescindível a demonstração de que o abalo anímico sofrido atingiu relevante grandeza a ponto de configurar ato ilícito e justificar a compensação pecuniária. In casu, diante da recusa da Ré em fornecer medicamento para realização

6 quimioterapia, cuja cobertura é abrangida pelo contrato e, porque o Autor, temeroso por sua vida, necessitou socorrer-se do judiciário para obter o tratamento da doença a que estava acometido, de rápida progressão, afiguram-se evidentes os danos morais por ele sofridos. III - Considerando a natureza compensatória do montante pecuniário em sede de danos morais, a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão do dano sofrido pela vítima com todos os seus consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor, servindo como medida punitiva, pedagógica e inibidora. Em respeito a esses parâmetros, a minoração do quantum compensatório é medida que se impõe. IV - Tratando-se de ilícito contratual, a verba compensatória a título de danos morais deverá ser acrescida de juros moratórios a partir da citação. (TJSC, Apelação Cível n , de Blumenau, rel. Des. Joel Figueira Júnior, Quarta Câmara de Direito Civil, j ). 12. A recusa da requerida em fornecer o remédio para o requerente não encontra embasamento contratual, devendo, portanto, cumprir com sua obrigação que é prestar o serviço médicohospitalar de acordo com a necessidade do requerido. II DO DANO MORAL 13. Não resta dúvida de que a relação contratual estabelecida entre a requerente e a requerida está subordinada ao Código de Defesa do Consumidor. Em razão disso, impõe-se indenização por dano moral denominada dano in re ipsa. Nesse caso, há de se observar que o mero inadimplemento contratual não gera indenização por dano moral, todavia, no caso concreto, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento de quimioterapia, diante da existência de cláusula expressa para esse tipo de tratamento gera aflição ao beneficiário adoecido, bem como a insegurança na continuidade do tratamento que irá restabelecer sua saúde e até salvar

7 sua vida. Nesse sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RADIOTERAPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. NATUREZA ABUSIVA. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. 2. É possível a revisão do montante da indenização por danos morais nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame, pois o valor da indenização, arbitrado em R$ ,00 (dez mil reais), não é excessivo nem desproporcional aos danos sofridos - recusa do plano de saúde em custear Radioterapia à parte autora. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp /DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018) 14. O artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, de forma cristalina, explicita que: São direitos básicos do consumidor: VI a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, coletivos e difusos. A jurisprudência majoritária sedimenta-se no sentido de que cabe indenização em razão da negativa de tratamento. Nesse sentido: INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AÇÃO PROMOVIDA PELA ESPOSA E FILHOS DO BENEFICIÁRIO, JÁ FALECIDO, DE PLANO DE SAÚDE CONTRA A UNIMED. DE CUJUS QUE APRESENTOU

8 DIAGNÓSTICO DE CARCINOMA HEPATOCELULAR. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. NEGATIVA DA RÉ EM FORNECER O MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DOMICILIAR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA UNIMED. EXISTÊNCIA DE COBERTURA CONTRATADA PARA A REALIZAÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO ABUSIVA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS INTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR (ART. 47 DO CDC). MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. COBERTURA DEVIDA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS. SOFRIMENTO PSICOLÓGICO E AFLIÇÃO CAUSADOS AO FALECIDO E SEUS FAMILIARES. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. Em que pese haver entendimentos no sentido de que mero inadimplemento contratual não enseja indenização por danos morais, no caso concreto, a negativa do fornecimento de medicamento para tratamento quimioterápico, diante da existência de cláusula expressa para cobertura de quimioterapia, causou, sem dúvida, grave aflição ao beneficiário adoecido e seus familiares. Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados critérios como a situação econômica das partes, a intensidade do sofrimento, o dolo ou grau da culpa do responsável. RECURSO ADESIVO DOS AUTORES. MAJORAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VERBA FIXADA DE FORMA ADEQUADA. QUANTUM MANTIDO. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina - Apelação Cível n ). 15. Diante dessa situação jurídica, entende o requerente que faz jus à indenização de dano moral in re ispa por negativa da autorização do medicamento no valor de R$ ,00 (dez mil reais). Essa indenização tem por escopo funcionar como sanção

9 pedagógica à requerida a fim de compeli-la a cumprir com o próprio contrato. III DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ART. 300 DO CPC 16. O artigo 300 do Código de Processo Civil dispõe que: A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 17. A declaração do médico assistente do requerente, solicitando o medicamento aqui pleiteado evidencia o direito abrigado no pedido de tutela emergencial, visto que a ausência do tratamento irá acarretar-lhe a morte. Estão caracterizados dois requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Ora, Excelência, se a tutela não lhe for concedida, de nada adiantará ser vitorioso na demanda daqui longos meses, já que a enfermidade o terá dominado, levando-o, repise-se, à morte. IV DOS PEDIDOS A) PEDIDO DA CONCESSÃO DA TUTELA PLEITEADA INAUDITA ALTERA PARTE Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne de conceder a tutela provisória de urgência, inaudita altera parte, a fim de determinar à requerida que autorize imediatamente o tratamento médico do requerente por meio do medicamento chamado pemetrexed, conforme requerimento de seu médico assistente, sem que se exija do requerente a prestação de caução, porque ele é a parte

10 economicamente hipossuficiente e não pode oferecê-la. Ademais, ad argumentandum tantum, se o requerente for vencido na demanda, a requerida tem meios jurídicos idôneos para executar o requerente. Concedida a tutela pretendida, requer a Vossa Excelência que seja aplicada multa diária à requerente cujo valor poderá ser fixado por este juízo, se ela não cumprir a tutela concedida. B) DO PEDIDO DO DANO MORAL Requer a Vossa Excelência que seja a requerida condenada no valor de R$ ,00 (dez mil reais) a título de indenização de dano moral a favor do requerente, além das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, acrescidos de juros e correção monetária, a fim de que se faça sempre a costumeira Justiça! C) DO PEDIDO Diante disso, requer a Vossa Excelência que se digne de julgar procedente a presente demanda, a fim de conceder a tutela antecipada inaudita altera parte e, ao final, tornando-a definitiva, seja ainda a requerida condenada ao pagamento de R$ ,00 (dez mil reais) a título de dano moral a favor do requerente, além das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, tudo acrescido de juros e correção monetária. D) DA OPÇÃO PELA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO Explicita ainda o requerente que, nos termos do artigo 319, inciso VII, não opta pela audiência de conciliação ou mediação, visto que

11 tentou extrajudicialmente obter autorização para o tratamento, no entanto, no entanto, a requerida fez ouvidos moucos ao pedido do requerente. E) PRIORIDADE NO ANDAMENTO DO FEITO Por fim, o requerente requerer prioridade na tramitação do feito, visto que é portador de doença grave, nos termos do art , inciso I, do CPC. F) DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do réu, sob pena de confissão, oitiva das testemunhas, juntada de novos documentos e outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da demanda. G) DO VALOR DA CAUSA reais) para fins de alçada. Dá-se à causa o valor de R$ ,00 (cinquenta mil Nestes termos, pede deferimento. Local e data. Assinatura, Nome e OAB