DIREITO ADMINISTRATIVO PMG0 PARTE 1

Transcrição

1 SUMÁRIO 1. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO PODERES DO ESTADO 5 2. NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS CENTRALIZAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO CONCENTRAÇÃO COMPARAÇÃO ENTRE DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA EMPRESAS ESTATAIS (EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo é o conjunto de regras que orientam a atuação da administração pública e o exercício das atividades administrativas do Estado. Sendo assim, o direito administrativo é a espécie de direito que tem por objetivo definir as regras que orientam a atuação do Estado como administrador da coisa pública. Sendo o direito administrativo uma espécie de direito, para o bom entendimento da matéria, neste bloco iremos conhecer o conceito de direito, os ramos do direito, o conceito e objetos do direito administrativo, as fontes do direito administrativo e os sistemas administrativos. Robson Fachini Página 1

2 CONCEITO DE DIREITO Para uma boa compreensão do conceito de direito administrativo, ou seja, o que é o direito administrativo, e também qual a finalidade do direito administrativo, é importante, em primeiro, plano compreender de forma objetiva o que é o direito. Direito é um conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que vão regular a vida em sociedade, possibilitando a coexistência pacífica das pessoas. RAMOS DO DIREITO público. O direito é dividido em dois ramos distintos, são eles: o direito privado e o direito DIREITO PRIVADO O direito privado é caracterizado pela regulamentação de interesses PRIVADOS. Neste ramo do direito, existe um conflito entre particulares, ou seja, em um dos lados da disputa tem um particular, seja este uma pessoa física, ou uma pessoa jurídica, e do outro lado tem-se outro particular, tanto faz se ele é pessoa física ou pessoa jurídica. Em regra, o direito privado não regula relações entre particulares e o Estado. Eventualmente o Estado pode integrar um dos polos regulados pelo direito privado, conforme veremos logo adiante. Característica marcante do DIREITO PRIVADO é a RELAÇÃO JURÍDICA DE IGUALDADE estabelecida entre as partes. Essa relação jurídica de igualdade também é chamada de RELAÇÃO JURÍDICA HORIZONTAL. O direito administrativo não faz parte do ramo do direito privado, e como exemplos desse ramo do direito tem-se o direito civil, o direito empresarial, dente outros. DIREITO PÚBLICO O direito público é caracterizado pela regulamentação dos interesses públicos e o seu objetivo é a resolução de conflitos que envolvam tais interesses contra os interesses dos particulares. Nestes casos, em um dos lados do conflito está o Estado, representante dos interesses da coletividade, e do outro lado da disputa tem-se o particular (tanto faz esse particular ser pessoa física ou pessoa jurídica), representando os seus próprios interesses. No direito público, o Estado tem um tratamento privilegiado diante do particular, ou seja, as normas que regulam o direito público conferem prerrogativas especiais ao Estado diante do particular, o que impede um tratamento igualitário entre as partes. A característica marcante do DIREITO PÚBLICO é a RELAÇÃO JURÍDICA DE DESIGUALDADE estabelecida entre os polos. Assim sendo, no direito público as partes são tratadas com distinção de direitos, obrigações e responsabilidades. Essa relação jurídica de desigualdade também é chamada DE RELAÇÃO JURÍDICA VERTICAL. O fundamento dessa relação jurídica vertical entre o Estado e o particular, arbitrada pelo direito público é encontrado no princípio da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, tal princípio preconiza que os interesses públicos (da coletividade) se sobrepõem Robson Fachini Página 2

3 aos interesses privados, e sendo o Estado o procurador dos interesses da sociedade, a ele são conferidos poderes especiais para conseguir defender o interesse da coletividade. O direito administrativo faz parte do ramo do direito público, e como outros exemplos do direito público temos o direito constitucional, penal, processual penal, tributário, dentre outras searas do direito CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO O professor Hely Lopes Meirelles conceitua o direito administrativo como sendo o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem órgãos, agentes e atividades públicas que tendem a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A professora Maria Sylvia Di Pietro define o Direito Administrativo como "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política." OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo tem dois objetos, a administração pública e o exercício das atividades administrativas do Estado. O direito administrativo tem por objetivo regular as relações da administração pública, sejam estas relações de natureza interna entre as entidades que a compõe, seus órgãos e agentes; ou relações de natureza externa entre a administração e os administrados. Além de ter por objeto a administração pública, também é foco do direito administrativo o desempenho das atividades públicas, tanto exercidas pelo próprio estado, por meio da administração pública, ou exercidas por algum particular, como no caso das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Resumidamente, pode-se dizer que o direito administrativo tem por objeto a administração pública e também as atividades administrativas, independente de quem as exerça FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O termo fonte dá ideia do lugar onde algo começa a surgir. Sendo assim, por fontes do direito administrativo, deve-se entender os lugares onde encontramos as suas regras. Todavia o direito administrativo não é codificado, dessa forma, não é possível encontrarmos um código que contemple as normas de direito administrativo como acontece com o direito penal, civil, processual penal, dentre outros. Para encontrarmos as normas de direito administrativo temos que recorrer a diversas fontes. São fontes do direito administrativo a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes (praxe administrativa). Veja a seguir as características de cada uma das fontes. LEI Robson Fachini Página 3

4 Em decorrência do princípio fundamental da legalidade, que orienta todo o direito administrativo, a lei é a fonte primária e principal do direito administrativo. A lei vincula a atuação da administração pública dos três poderes e de todas as esferas da federação. No entanto, para entendermos melhor o significado do termo lei e da sua finalidade, é importante classificá-la em dois tipos: Lei em sentido estrito e Lei em sentido amplo. Lei em sentido estrito são os atos legislativos que inovam o ordenamento jurídico, tais como as leis complementares, ordinárias e delegadas. Lei em sentido amplo é um termo mais amplo que inclui qualquer tipo de norma aplicada à administração pública, independente do órgão estatal que a produziu. Neste caso, entende-se por lei a própria Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, decretos, resoluções, portarias e qualquer outro ato que seja de obediência obrigatória pela administração pública. JURISPRUDÊNCIA O direito administrativo adota como fonte principal a lei em seu sentido amplo. A jurisprudência é o resultado de vários julgados realizados pelo poder judiciário sobre determinada matéria que caminham num mesmo sentido, serve como paradigma para o julgamento de novas ações judiciais referentes aos mesmos temas. Em regra, a jurisprudência não vincula a atuação da administração pública, somente serve como ponto de orientação, mas como exceção tem-se as súmulas vinculantes que foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela emenda constitucional nº 45. As súmulas vinculantes são publicadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) depois de reiteradas decisões num mesmo sentido e seu conteúdo vincula a administração pública dos poderes legislativo, executivo e judiciário da União, Estados, DF e municípios. DOUTRINA A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos do direito administrativo. São livros que têm a finalidade de tentar sistematizar e melhor explicar o conteúdo das normas de direito administrativo, os quais podem ser utilizados como critério de interpretação de normas, bem como auxiliar a produção normativa. A doutrina não vincula a atuação da administração pública, ela é só uma fonte de orientação. Devido ao fato de a doutrina representar o entendimento do seu autor sobre as regras do direito administrativo, essa fonte do direito apresenta várias contradições, pois é comum que em alguns pontos os autores tenham entendimentos distintos de um ou outro instituto jurídico. Robson Fachini Página 4

5 COSTUMES ADMINISTRATIVOS (PRAXE ADMINISTRATIVA) Os costumes são práticas reiteradas observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação quando há lacuna da norma. Os costumes somente podem ser utilizados para orientar a atuação da administração pública na falta de lei determinando o que deve ser feito. Sendo assim, o costume não pode substituir a lei, mas somente pode ser utilizado para tampar uma lacuna deixada na lei pelo legislador PODERES DO ESTADO Os poderes do Estado são três: o Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Art. 2º da CF: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Observe que a Constituição Federal trata os poderes como independentes e harmônicos, isso significa que entre os poderes não existe relação de subordinação e nem de hierarquia, nenhum poder é mais importante do que o outro. Cada poder tem a sua função principal e eles devem exercer essas funções de forma harmônica. FUNÇÕES DOS PODERES As funções dos poderes, em regra, são a de criar leis (inovar o ordenamento jurídico), de administrar e de julgar conflitos. Cada poder é responsável pelo exercício de uma dessas funções, mas é errado pensar que cada poder somente desempenha uma dessas funções. Cada poder desempenha uma das funções do Estado de forma principal e também desempenha as outras funções do Estado de forma acessória. Em razão do fato de cada poder desempenhar, além da sua função principal, algumas funções acessórias, a doutrina classifica a separação dos poderes como flexível. Sendo assim, como a classificação da separação dos poderes é flexível, ela não é absoluta ou rígida. A separação seria absoluta caso cada poder desempenhasse somente a sua função principal, não podendo desempenhar funções acessórias, o que não é o caso do Brasil. Robson Fachini Página 5

6 existência. A função principal de cada poder é aquela função que realmente justifica sua PODER FUNÇÃO TÍPICA OU PRINCIPAL FUNÇÃO ATÍPICA OU ACESSÓRIA PODER EXECUTIVO Administrar Inovar o ordenamento jurídico e julgar conflitos PODER JUDICIÁRIO Julgar conflitos Inovar o ordenamento jurídico e administrar PODER LEGISLATIVO Inovar o ordenamento jurídico e fiscalizar a administração pública Administrar e julgar conflitos Relacionando a análise feita sobre os poderes e suas funções com os entes que compõe a República Federativa do Brasil, verifica-se que não existe poder judiciário municipal. 2. NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Neste tópico nós iremos estudar a Administração Pública. Veremos o conceito de Administração Pública e outras características CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Antes de fazermos qualquer conceituação doutrinária sobre Administração Pública, pode-se entendê-la como sendo a ferramenta utilizada pelo Estado para atingir os seus objetivos. Veja bem, o Estado possui objetivos, e quem escolhe quais são esses objetivos é o seu governo, pois a este é que cabe a função política (atividade eminentemente discricionária) do Estado, que determina as suas vontades, ou seja, o governo é o cérebro do Estado. Para poder atingir esses objetivos o Estado precisa fazer algo. O Estado faz esse algo através de sua Administração Pública. Sendo assim, a Administração Pública é a responsável pelo exercício das atividades públicas do Estado. A administração pública está presente dentro dos 3 poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Afinal de contas, conforme já foi visto, os três poderes exercem a função administrativa, sendo esta função administrativa a função principal e típica do poder executivo e uma função acessória e atípica do poder legislativo e do poder judiciário. A doutrina costuma dizer que a administração pública é uma atividade neutra, vinculada à lei ou a norma técnica e hierarquizada. Sendo assim, administrar é uma atividade neutra pois ela não toma decisões políticas, mas somente realiza a execução das decisões tomadas pelo governo, é também uma atividade vinculada a lei ou a norma técnica em razão do princípio da legalidade que dispõe que a administração pública somente pode fazer o que a lei determina ou autoriza, e por fim, a atividade administrativa é Robson Fachini Página 6

7 hierarquizada, ou seja, as pessoas jurídicas que integram a administração pública estão estruturadas internamente por órgãos públicos e agentes públicos e estes estão organizados de forma hierarquizada CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A doutrina classifica o conceito de Administração Pública em um sentido formal/subjetivo e em um sentido material/objetivo. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO MATERIAL OU OBJETIVO Em sentido material ou objetivo, administração é a atividade de administrar, independentemente da instituição pública que a exerça. Adotando-se este critério de classificação, considera-se integrante da administração pública qualquer instituição que exerça alguma atividade administrativa do Estado, e neste caso, tanto faz se a instituição que exerce a atividade administrativa é pública ou privada. No Brasil, o critério adotado para classificar a administração pública não é este, e caso este critério fosse o critério adotado, a composição da administração pública brasileira teria a seguinte composição: União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas prestadoras de serviço público, Sociedades de economia mista prestadores de serviços públicos, e além dessas instituições, também integraria a administração pública brasileira os particulares prestadores de serviço público, o que inclui as concessionárias, permissionárias e autorizatárias prestadoras de serviço público. Além disso, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade econômica não integrariam a estrutura da administração pública brasileira. Sendo assim, Administração pública em sentido objetivo é integrada por qualquer um que exerça função pública, ou seja, ela é integrada pelos membros da administração pública direta, indireta e por particulares no exercício da função pública. Lembrando, este critério não é o adotado, sendo assim, a administração pública brasileira não tem a composição apresentada acima. A composição da administração pública brasileira é feita com base no critério formal ou subjetivo de classificação. Veja a seguir. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO FORMAL OU SUBJETIVO Em sentido formal ou subjetivo, o termo administração pública está relacionado com o conjunto de instituições públicas a quem ordenamento jurídico atribuiu como tal, independentemente de esta instituição exercer ou não a atividade administrativa do Estado. Ou seja, Administração Pública compreende o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas encarregadas, por determinação legal, do exercício da função administrativa do Estado. Pelo modelo formal a Administração Pública é o conjunto de entidades (pessoas jurídicas, seus órgãos e agentes) que o nosso ordenamento jurídico identifica como Administração Pública, pouco importando a sua área de atuação, ou seja, pouco importa a atividade exercida pela pessoa jurídica, e sim quem é a pessoa jurídica. Se o ordenamento Robson Fachini Página 7

8 jurídico diz que determinada pessoa jurídica integra a Administração Pública, esta pessoa integra a Administração Pública. Sendo assim, a Administração pública em sentido subjetivo é integrada somente pelos membros da administração pública direta e indireta, ou seja, somente pelas entidades da administração pública direta e indireta, os órgãos que as integram e os agentes públicos que trabalham nesses órgãos, não incluindo neste conceito de administração pública os particulares que exercem função pública. A federação brasileira é formada por quatro entidades federadas (União, estados, DF e municípios), cada uma dessas entidades possui uma administração pública direta e uma administração pública indireta. A administração direta é constituída por órgãos públicos que integram o corpo da pessoa política. A administração indireta é constituída por pessoas jurídicas (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) criadas pelo ente político instituidor e por isso vinculada a eles. Administração Direta: É representada pelas entidades políticas, são elas: União, Estados, DF e Municípios. Administração Indireta: É representada pelas entidades administrativas, são elas: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista. A definição de quais entidades integram a administração pública no Brasil foi feita pelo Decreto-Lei 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelecendo diretrizes para a Reforma Administrativa. É importante observar que esse decreto dispõe somente sobre a Administração Pública federal, todavia, pela aplicação do princípio da simetria, tal regra é aplicada uniformemente por todo o território nacional, assim sendo, concluímos tal classificação utilizada neste decreto define expressamente a Administração Pública federal e também implicitamente a Administração Pública dos demais entes da federação. Decreto-Lei 200/67: Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. Robson Fachini Página 8

9 d) fundações públicas. No Brasil nenhuma outra entidade integra o conceito de Administração Pública, somente as entidades da administração direta e indireta. Sendo assim, os particulares prestadores de serviço público (concessionários, permissionários e autorizatários não integram a administração pública. COMPARANDO O CRITÉRIO MATERIAL/OBJETIVO COM O CRITÉRIO FORMAL/SUBJETIVO Pela adoção do critério material ou objetivo de classificação de administração pública, esta seria integrada por qualquer instituição que exerça atividade administrativa do Estado, independentemente de esta instituição ser pública ou privada, já pela adoção do critério formal ou subjetivo, a administração pública é integrada apenas por instituições que o ordenamento jurídico indicarem como tal, independentemente de esta instituição exercer ou não atividade administrativa do Estado. Sendo assim, pelo critério material, a administração está relacionada com o verbo administrar, administração é a atividade de administrar e pelo critério formal, administração é substantivo, é quem administra, é a pessoa que recebeu a incumbência de administrar algo ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A administração pública direta é integrada pelas entidades políticas, federadas ou estatais; e são elas: União, estados, Distrito Federal e os municípios. Antes de continuar, uma observação importante, os termos entidades políticas, entidades federadas ou entidades estatais são sinônimos e somente fazem referência as entidades integrantes da administração pública direta. Fazendo um contraponto a essas expressões está a expressão entidades administrativas. Essa expressão faz referência as entidades integrantes da administração pública indireta, ou seja, não faz referências as entidades integrantes da administração pública direta. ENTIDADES POLÍTICAS / FEDERADAS / ESTATATAIS Administração pública direta União, estados, DF e municípios ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Administração pública indireta Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Relembrando, a administração pública direta é integrada apenas pela União, estados, DF e municípios, sendo assim, os territórios não integram a administração pública direta, sendo classificados como autarquias territoriais, ou seja, integram a administração pública indireta federal. CARACTERÍSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA 1. São PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO interno = têm AUTONOMIA Robson Fachini Página 9

10 Unidas elas formam a República Federativa do Brasil: Pessoa Jurídica de direito público externo = tem SOBERANIA (independência na ordem externa e supremacia na ordem interna). Antes de continuar, é importante ressaltar que União é uma coisa e República Federativa do Brasil é outra coisa. Comparativamente, a República Federativa do Brasil é o ente federal, e representa a soma de todos os entes federais, ou seja, é a soma da União, dos estados, do DF e dos municípios, sendo assim, enquanto a República Federativa do Brasil é o todo, a União é só uma parte deste todo. Além disso, a República Federativa do Brasil é a pessoa jurídica de direito público externo e tem soberania, ao passo que a União é uma pessoa jurídica de direito público interno (não externo) e em razão disso, não possui soberania, apenas autonomia política, administrativa e orçamentária. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Pessoa jurídica de direito público externo Tem soberania É o todo UNIÃO Pessoa jurídica de direito público interno Tem autonomia É uma parte 2. Adotam REGIME JURÍDICO de direito público; 3. Têm AUTONOMIA: 3.1. Política: é o poder de inovar o ordenamento jurídico por meio da criação de leis; 3.2. Administrativa: é o poder de se auto administrar de forma independente e autônoma dos demais entes federados. Em razão disso, conclui-se que as entidades da administração pública direta não se subordinam hierarquicamente umas às outras, sendo cada uma elas dotadas de capacidade de se auto administrar; 3.3. Financeira / Orçamentária: é uma decorrência da autonomia administrativa. Como cada entidade da administração pública direta têm a sua própria receita, cabe a elas próprias decidirem como irão aplicar esses recursos para alcançarem os fins governamentais, ou seja, os entes políticos têm orçamento próprio. 4. SEM SUBORDINAÇÃO: atuam por cooperação; 5. Suas COMPETÊNCIAS são hauridas da Constituição Federal; 6. REGIME DE PESSOAL: Regime Jurídico Único / Estatuto 7. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE AÇÕES JUDICIAIS 7.1. União = Justiça Federal 7.2. Demais entes políticos = Justiça Estadual (se DF, justiça do Distrito Federal) Robson Fachini Página 10

11 2.4. TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS Técnicas administrativas é o termo utilizado para representar os meios de que dispõe o Estado para executar suas atividades de natureza administrativa, ou seja, as técnicas administrativas correspondem aos métodos, as formas que o Estado utiliza para executar suas atividades públicas. As técnicas administrativas utilizadas pelo poder público para a concretização das atividades administrativas são quatro: centralização, descentralização, desconcentração e concentração CENTRALIZAÇÃO A execução da atividade administrativa é considerada centralizada quando as entidades da administração pública direta titulares da competência para exercer determinada atividade administrativa, exercem-na diretamente através de seus órgãos e agentes. Sendo assim, a atividade administrativa centralizada é exercida pelo próprio Estado, que atua por meio dos órgãos da administração pública direta DESCENTRALIZAÇÃO A execução da atividade administrativa é considerada descentralizada quando as entidades da administração pública direta titulares da competência para exercer determinada atividade administrativa, não a exercem diretamente através de seus órgãos e agentes, mas sim por meio de outras pessoas físicas ou jurídicas, ou seja, neste caso, a pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade transfere o exercício dessa atividade para outra pessoa. Essa outra pessoa que vai ficar responsável pela execução da administração pública pode ser uma entidade da administração pública indireta (autarquia, fundação pública, empresa pública e sociedade de economia mista) ou um particular (concessionária, permissionária e autorizatária prestadora de serviço público). Por ser a descentralização uma técnica administrativa em que a entidade da administração pública direta, titular da competência para exercer determinada atividade administrativa, externaliza a execução da atividade administrativa, transferindo-a para outra pessoa que não integra a administração pública direta, a descentralização é considerada um processo externo. A descentralização pode ser realizada de duas formas: descentralização por outorga legal e descentralização por delegação. DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA LEGAL/TÉCNICA/SERVIÇOS/FUNCIONAL A descentralização por outorga legal, também chamada de descentralização técnica, descentralização por serviços e descentralização funcional, acontece quando a pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade cria uma entidade da administração pública indireta e transfere o exercício dessa atividade para a entidade criada. Robson Fachini Página 11

12 Sendo assim, é por meio da descentralização por outorga legal que nascem as entidades da administração pública indireta, ou seja, a administração pública indireta é um resultado da descentralização por outorga legal. Principais características da descentralização por outorga legal A descentralização por outorga legal é formalizada por meio de uma lei; Por meio da descentralização por outorga legal a entidade da administração pública direta transfere a titularidade da atividade administrativa descentralizada para a entidade da administração pública indireta que foi instituída. Sendo assim, a titularidade da atividade deixa de ser da entidade da administração pública direta e passa a ser de titularidade da entidade da administração pública indireta instituída para tal finalidade; Não tem prazo de duração. A transferência de competência é feita por lei e as leis, via de regra, possuem vigência, a qual só é interrompida quando revogadas por outra lei. Em razão disso, a descentralização por outorga legal não tem prazo de duração, nem data específica para ser cancelada. DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO / COLABORAÇÃO A descentralização por delegação, também chamada de descentralização por colaboração acontece quando a pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade transfere o exercício dessa competência para um particular que o exercerá por conta e risco. Esse particular que vai receber a execução da competência administrativa não integra a administração pública direta e nem a indireta,, e são eles os concessionários, permissionários e autorizatários prestadores de serviços públicos. Principais características da descentralização por delegação A descentralização por delegação não é formalizada por meio de uma lei, ela é formalizada por meio de um contrato administrativo ou de um ato administrativo; Por meio da descentralização por delegação a entidade da administração pública direta não transfere a titularidade da atividade administrativa descentralizada para o particular. Ocorre apenas a transferência da execução da atividade que passa a ser de responsabilidade do particular, mas a titularidade desta atividade continua com a entidade da administração pública direta; Tem prazo de duração. O contrato administrativo ou ato administrativo que formaliza a descentralização por delegação deve conter cláusula ou artigo indicando qual é o prazo de duração da transferência de competência. Após o término do prazo de duração apontado no contrato ou ato, a execução da atividade volta a ser de responsabilidade da entidade da administração pública direta. Robson Fachini Página 12

13 COMPARANDO A DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA LEGAL COM A DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO. DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA LEGAL/TÉCNICA/SERVIÇOS/FUNCIONAL A pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade cria uma entidade da administração pública indireta e transfere o exercício dessa atividade para a entidade criada. Ocorre por meio de lei. Transfere a TITULARIDADE da atividade. Não tem prazo. DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO/COLABORAÇÃO A pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade transfere o exercício dessa competência para um particular que o exercerá por conta e risco. Ocorre por meio de contrato ou ato administrativo. Transfere somente a EXECUÇÃO da atividade. Não transfere titularidade. Tem prazo DESCONCENTRAÇÃO A execução da atividade administrativa é considerada desconcentrada quando as entidades da administração pública direta ou indireta titulares da competência para exercer determinada atividade administrativa, criam um órgão dentro de sua própria estrutura e transfere para este órgão o exercício desta competência, dessa forma, neste caso, a pessoa jurídica da administração pública direta ou indireta, titular da competência para o exercício de determinada atividade, transfere o exercício dessa atividade para um órgão público criado dentro de sua própria estrutura com a finalidade de executar a atividade. Para que ocorra a desconcentração, é necessário que a entidade tenha a titularidade da competência desconcentrada, sendo assim, particulares que prestam serviço público, como não detêm a titularidade da atividade que executam, não realizam desconcentração, desse modo, a desconcentração somente pode ser realizada pelas entidades da administração pública direta e indireta. Por ser a desconcentração uma técnica administrativa em que a entidade da administração pública direta, titular da competência para exercer determinada atividade administrativa, não externaliza a execução da atividade administrativa, ao contrário, continua exercendo essa competência por meio de um órgão integrante da sua estrutura interna, a desconcentração é considerada um processo interno. A desconcentração pode ser realizada de duas formas: centralizada e descentralizada. DESCONCENTRAÇÃO CENTRALIZADA Robson Fachini Página 13

14 A desconcentração centralizada acontece quando a pessoa jurídica que cria um órgão dentro de sua própria estrutura para executar determinada atividade administrativa integra a administração pública direta. DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZADA A desconcentração descentralizada acontece quando a pessoa jurídica que cria um órgão dentro de sua própria estrutura para executar determinada atividade administrativa integra a administração pública indireta CONCENTRAÇÃO A execução da atividade administrativa é considerada concentrada quando as entidades da administração pública direta ou indireta titulares da competência para exercer determinada atividade administrativa extingue um órgão dentro de sua própria estrutura, neste caso, a pessoa jurídica da administração pública direta ou indireta titular da competência para o exercício de determinada atividade extingue o órgão público periférico executor da respectiva atividade administrativa COMPARAÇÃO ENTRE DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO A pessoa política titular da competência para o exercício de determinada atividade transfere o exercício dessa atividade para outra pessoa. Processo externo. Envolve duas pessoas. DESCONCENTRAÇÃO A pessoa jurídica titular da competência para executar determinada atividade do Estado cria um órgão dentro de sua estrutura e transfere para este órgão o exercício desta competência. Processo interno. Envolve uma pessoa. CONCLUSÃO SOBRE AS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS Os termos concentração e centralização estão relacionados à ideia geral de distribuição de atribuições da periferia para o centro, ao passo que desconcentração e descentralização associam-se à transferência de tarefas do centro para a periferia. Robson Fachini Página 14

15 2.5. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A administração pública indireta é integrada pelas entidades administrativas, e são elas: Fundações Públicas, Autarquias, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. Para ajudar a memorizar o nome das entidades que compõem a administração pública indireta, use a palavra FASE, veja a seguir: Fundação Pública; Autarquia; Sociedade de Economia Mista; Empresa Pública CARACTERÍSTICAS COMUNS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Neste tópico serão apresentadas as características que são comuns a todas as entidades da administração pública indireta, por isso fique ligado, o assunto cai muito em prova. Veja a seguir: 1. As entidades da administração pública indireta têm personalidade jurídica própria; 2. As entidades da administração pública indireta têm patrimônio e receita próprios; 3. As entidades da administração pública indireta têm autonomia: 3.1. Administrativa; 3.2. Técnica; 3.3. Financeira OBS: As entidades da administração pública indireta não têm autonomia política. 4. A finalidade das entidades da administração pública indireta é definida em lei; 5. As entidades da administração pública indireta detêm a TITULARIDADE da competência para a qual foi criada. CONTROLE DO ESTADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA CONTROLANDO A ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA INSTITUÍDA A administração pública direta institui os entes da administração pública indireta para executar alguma atividade que era de competência da entidade da administração pública direta que a instituiu. Sendo assim, a entidade política instituidora realiza controle sobre a entidade administrativa instituída. Robson Fachini Página 15

16 Essa relação entre as duas é formalizada por uma relação de vinculação. Sendo assim, a administração pública indireta é vinculada à administração pública direta. A expressão vinculação significa que entre a administração pública direta e a indireta não existe hierarquia e subordinação. Logo, conclui-se que existe uma relação entre ambas, essa relação não é uma relação hierárquica e por meio desse vínculo entre elas é que a administração pública direta controla a entidade da administração pública indireta instituída. O controle realizado pela administração pública direta sobre a entidade administrativa instituída é chamado de controle finalístico, supervisão ministerial ou poder de tutela. CRIAÇÃO DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA As entidades da administração pública indireta são frutos da descentralização por outorga legal, logo, a instituição das entidades administrativas depende sempre de uma lei ordinária específica. A competência para iniciar o processo legislativo, que tem por objetivo instituir uma entidade da administração pública indireta, é do chefe da respectiva administração pública. Em regra, compete ao chefe do poder executivo (presidente da república, governador do estado e prefeito municipal) a propositura do projeto de lei que institui os entes administrativos. A lei responsável pela formalização da instituição da entidade da administração pública indireta pode instituir a respectiva entidade de duas formas: ou a lei cria diretamente a entidade, ou a lei autoriza a criação da entidade. Quando a lei cria diretamente a entidade, nasce uma entidade administrativa com personalidade jurídica de direito público. É dessa forma que SEMPRE nascem as autarquias e que, EVENTUALMENTE, pode ser instituída uma fundação pública. Nesses casos, a formalização da instituição da entidade não depende de nenhum tipo de registro em cartório ou em junta comercial. Quando a lei autoriza a criação da entidade, nasce uma entidade administrativa com personalidade jurídica de direito privado. É dessa forma que SEMPRE nascem as empresas públicas e sociedades de economia mista e que, eventualmente, pode ser instituída uma fundação pública. Nesses casos, a formalização da instituição da entidade depende de registro em cartório ou em uma junta comercial. As entidades da administração pública indireta não podem, em nenhuma hipótese, ser instituídas somente por decreto do chefe do respectivo poder, ou seja, não existe criação de entidade administrativa por meio de decreto, somente por meio de lei. MUITO IMPORTANTE!!! O critério adotado para definir a personalidade jurídica das entidades da administração pública indireta é apenas o fato de a entidade ter sido criada por lei ou autorizada a criação pela lei, sendo que no primeiro caso a entidade administrativa é sempre Robson Fachini Página 16

17 pessoa jurídica de direito público e no segundo caso ela é sempre pessoa jurídica de direito privado. LEI CRIA Pessoa jurídica de direito público Autarquia (SEMPRE); Fundação Pública (EXCEÇÃO) LEI AUTORIZA A CRIAÇÃO + REGISTRO Pessoa jurídica de direito privado Fundação Pública (REGRA) Empresa Pública (SEMPRE) Sociedade de Economia Mista (SEMPRE) EXTINÇÃO DOS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A extinção das entidades da administração pública indireta deve ocorrer da mesma forma que ocorreu a sua criação, sendo assim, as pessoas jurídicas de direito público, que são criadas diretamente por lei, somente podem ser extintas por outra lei; já as pessoas jurídicas de direito privado, que são criadas mediante autorização da lei seguida do respectivo registro, somente podem ser extintas por meio de outra lei que autorize a sua extinção. LEI CRIA Pessoa jurídica de direito público Autarquia (SEMPRE); Fundação Pública (EXCEÇÃO) Lei extingue LEI AUTORIZA A CRIAÇÃO + REGISTRO Pessoa jurídica de direito privado Fundação Pública (REGRA) Empresa Pública (SEMPRE) Sociedade de Economia Mista (SEMPRE) Lei autoriza a extinção As entidades da administração pública indireta não podem, em nenhuma hipótese, ser extintas somente por decreto AUTARQUIA Neste tópico será apresentado o conceito que define a autarquia e as suas principais características. CONCEITO DE AUTARQUIA Autarquia é a pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público ou atividades típicas do Estado, de modo descentralizado. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AUTARQUIAS As principais características das autarquias são: 1. As autarquias são criação por lei; 2. As autarquias têm personalidade jurídica de direito público; Robson Fachini Página 17

18 3. A finalidade das autarquias é o exercício de atividades típicas do Estado ou a prestação de serviços públicos; 4. As autarquias adotam regime jurídico de direito público; 5. As autarquias adotam como regime de pessoal o Regime Jurídico Único ou Estatutário; 6. A justiça competente para julgar as ações judiciais de que as autarquias fazem parte é: 6.1. Autarquia federal = Justiça Federal; 6.2. Autarquia estadual, distrital ou municipal = Justiça Estadual. 7. Exemplos de autarquia: INSS, Banco Central do Brasil, Agências Reguladoras. CLASSIFICAÇÃO DAS AUTARQUIAS Devido ao fato das autarquias serem instituídas para o exercício de atividades típicas do estado, elas estão aptas para o desempenho de uma grande gama de atividades distintas, tais como a prestação de serviço público, a regulação de vários setores da sociedade, dentre outras. Em decorrência dessa diversidade de funções, a doutrina aponta várias espécies de autarquias, e são elas: Autarquia comum (ordinária); Autarquia em regime especial; Agências Reguladoras; Autarquia Territorial; Autarquia Inter-federativa ou multi federativas; Autarquia Fundacional (Fundação Autárquica). AUTARQUIA (ORDINÁRIA) Autarquia comum é a espécie de autarquia que apresenta todas as características já apontadas no estudo geral das autarquias. Na esfera federal, as autarquias comuns são regidas somente pelo Decreto-Lei 200/67. AUTARQUIA EM REGIME ESPECIAL As autarquias em regime especial são submetidas a um regime jurídico peculiar, diferente do regime jurídico relativo às autarquias comuns. Por autarquia comum deve se entender as autarquias ordinárias, aquelas que se submetem a regime jurídico comum das autarquias. Na esfera federal, o regime jurídico comum das autarquias é o Decreto-Lei 200/67. Se a autarquia além das regras do regime jurídico comum ainda é alcançada por alguma regra especial, peculiar as suas atividades, será esta autarquia considerada uma autarquia em regime especial. AGÊNCIAS REGULADORAS Robson Fachini Página 18

19 As agências reguladoras são espécies de autarquia responsáveis por regular, normatizar e fiscalizar determinados serviços públicos que foram delegados ao particular. Em razão dessa característica, elas têm mais liberdade e maior autonomia, comparadas com as Autarquias comuns. Exemplos: ANCINE, ANA, ANAC, ANTAQ, ANATEL, ANEEL, ANP, ANTT. AUTARQUIA TERRITORIAL É classificado como Autarquia territorial, o espaço territorial que faça parte do território da União, mas que não se enquadre na definição de Estado membro, DF ou município. No Brasil atual não existem exemplos de Autarquias territoriais federais, mas elas podem vir a ser criadas e, neste caso, esses territórios fazem parte da administração pública indireta e são Autarquias territoriais, pois são criados por lei e assumem personalidade jurídica de direito público. AUTARQUIAS INTER FEDERATIVAS OU MULTI FEDERATIVAS Autarquia inter-federativa ou multi federativa é o termo utilizado para fazer referência às associações públicas, que são os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público. O consórcio público é pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. Sendo assim, não é todo consórcio público que representa uma Autarquia Interfederativa, somente os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito público. Os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado não são considerados autarquias. AUTARQUIA FUNDACIONAL OU FUNDAÇÃO AUTÁRQUICA A Autarquia fundacional ou fundação autárquica é a Fundação Pública com personalidade jurídica de direito público, isto acontece quando uma Fundação Pública é criada diretamente pela lei. Caso a fundação pública tenha sido instituída por meio de autorização da lei, essa fundação pública não é uma autarquia fundacional ou fundação autárquica, é somente uma fundação pública comum FUNDAÇÃO PÚBLICA Neste tópico será apresentado o conceito que define as fundações públicas e as suas principais características. CONCEITO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA Fundação Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa para o Robson Fachini Página 19

20 desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes (Inc. IV do art. 5º do Decreto-Lei 200/67). Apesar da definição de fundação pública apresentada no Decreto-Lei 200/67, as fundações públicas não são sempre criadas por autorização da lei. Em regra, as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado, pois sua criação é autorizada pela lei, entretanto, excepcionalmente, uma Fundação Pública pode vir a ser criada pela lei e nesse caso ela será uma pessoa jurídica de direito público. Quando isso acontecer o nome empregado para tal entidade é FUNDAÇÃO AUTÁRQUICA ou AUTARQUIA FUNDACIONAL, que nada mais é do que uma espécie de Autarquia. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS As principais características das Fundações Públicas são: 1. São criadas por autorização da lei ou diretamente por lei; 2. Em regra têm personalidade jurídica de direito privado, excepcionalmente têm personalidade jurídica de direito público; 3. Sua finalidade será definida por lei complementar, todavia, elas não podem explorar atividade econômica ou o lucro; 4. Adotam regime jurídico de direito privado ou híbrido, quando são pessoas jurídicas de direito privado e adotam regime jurídico de direito público, quando são pessoas jurídicas de direito público; 5. Adotam como regime de pessoal o Regime Jurídico Único ou Estatutário; 6. A justiça competente para julgar as ações judiciais de que as Fundações Públicas fazem parte é: 6.1. Fundações Públicas Federais = Justiça Federal; 6.2. Fundações Públicas estaduais, distritais ou municipais = Justiça Estadual. 7. Exemplos de Fundações Públicas: FUNAI, IBGE, Biblioteca Nacional CLASSIFICAÇÃO DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS Devido ao fato de as fundações públicas terem sua criançãoautorizada pela lei ou criadas por lei, a doutrina as classifica em duas espécies, são elas: Fundação Pública (Comum) e Fundação Autárquica. FUNDAÇÃO PÚBLICA (COMUM) Fundação pública comum é a fundação pública criada por meio de autorização da lei e que, por isso, tem personalidade jurídica de direito privado. FUNDAÇÃO AUTÁRQUICA OU AUTARQUIA FUNDACIONAL Autarquia fundacional ou fundação autárquica é a Fundação Pública com personalidade jurídica de direito público, isto acontece quando uma Fundação Pública é criada diretamente pela lei. Robson Fachini Página 20

21 EMPRESAS ESTATAIS (EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) Empresa estatal é o termo utilizado para fazer referência tanto às empresas públicas, quanto às sociedades de economia mista. Sendo assim, neste tópico será apresentado um conceito comum para definir tanto as empresas públicas, quanto as sociedades de economia mista e também serão apresentadas as principais características comuns a ambas. CONCEITO DE EMPRESA ESTATAL Sendo a empresa estatal o termo utilizado para fazer referência tanto às empresas públicas, quanto às sociedades de economia mista. Pode-se dizer que elas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas pela administração direta por meio de autorização legislativa seguida do respectivo registro, com a finalidade de prestar serviços públicos ou explorar a atividade econômica (lucro). PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS EMPRESAS ESTATAIS As principais características das Empresas Estatais são: 1. São criadas por autorização da lei; 2. Têm personalidade jurídica de direito privado; 3. Têm como finalidade a prestação de serviços públicos ou a exploração da atividade econômica; 4. As Empresas Estatais adotam regime jurídico de direito privado ou híbrido; 5. As Empresas Estatais adotam como regime de pessoal a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); 6. Os dirigentes das Empresas Estatais não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, eles ocupam cargo em comissão e por isso são estatutários. CLASSIFICAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS Devido ao fato de o termo empresa estatal fazer referência tanto às empresas públicas, quanto às sociedades de economia mista, pode-se dizer que as empresas estatais classificam-se em dois tipos: Empresas públicas e Sociedades de Economia mista EMPRESA PÚBLICA Empresa Pública é a empresa estatal dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Poder Público, criada por autorização da lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, ou para a prestação de serviços públicos, podendo revestir-se de qualquer uma das formas admitidas em direito. As principais características das empresas públicas são: 1. São criadas por autorização da lei; 2. Têm personalidade jurídica de direito privado; Robson Fachini Página 21

22 3. Têm como finalidade a prestação de serviços públicos ou a exploração da atividade econômica; 4. Adotam regime jurídico de direito privado ou híbrido; 5. Adotam como regime de pessoal a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); 6. Os dirigentes das Empresas Públicas não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, eles ocupam cargo em comissão e por isso são estatutários; 7. Seu capital deve ser 100% do poder público, ou seja, não é permitida a participação de capital privado; Quando é dito que o capital da empresa pública deve ser 100% do poder público, isso significa que qualquer entidade da administração pública direta e indireta pode ser sócia de uma empresa pública. O que não é admitido é o capital de pessoas ou instituições que não compõe a estrutura da administração pública 8. A empresa pública pode ser constituída sob qualquer forma social jurídica; 9. A justiça competente para julgar as ações judiciais de que as empresas públicas fazem parte é: 9.1. Empresas Públicas Federais = Justiça Federal; 9.2. Empresas públicas estaduais, distritais ou municipais = Justiça Estadual. 10. Exemplos de empresas públicas: Correios, Caixa Econômica Federal SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Sociedade de Economia Mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por autorização da lei para a exploração de atividade econômica ou para a prestação de serviços públicos, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao Poder Público. As principais características das sociedades de economia mista são: 1. São criadas por autorização da lei; 2. Têm personalidade jurídica de direito privado; 3. Têm como finalidade a prestação de serviços públicos ou a exploração da atividade econômica; 4. Adotam regime jurídico de direito privado ou híbrido; 5. Adotam como regime de pessoal a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); 6. Os dirigentes das Sociedades de Economia Mista não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, eles ocupam cargo em comissão e por isso são estatutários; 7. Seu capital deve ser majoritariamente do Poder Público, todavia, é permitida a participação de capital privado; 8. Somente podem ser constituídas sob a forma social jurídica Sociedade Anônima (S/A); 9. A justiça competente para julgar as ações judiciais de que as sociedades de economia mista fazem parte é Justiça Estadual, independentemente de a sociedade de economia mista ser federal, estadual, distrital ou municipal; 10. Exemplos de sociedades de economia mista: Petrobrás, Banco do Brasil. Robson Fachini Página 22