ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 57/2012-GCJV DATA: 08/02/2012 CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE 1. ASSUNTO

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1 CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE 1. ASSUNTO ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 57/2012-GCJV DATA: 08/02/2012 Pedido de Reconsideração cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela empresa Telefônica Brasil S.A. (Telefônica) S.A., CNPJ/MF nº / , Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral (STFC), contra decisão proferida pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº 8.558/2011-CD, de 10/10/2011, que conheceu do Recurso Administrativo interposto e, no mérito, negou a ele provimento, mantendo-se dessa forma, os termos da decisão exarada pelos Superintendentes de Serviços Públicos e de Serviços Privados, por meio do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, que aplicou sanção de multa no valor total de R$ ,99 (seis milhões, trezentos e vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e nove centavos), por descumprimento do art. 18 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado pela Resolução nº 402, de 27/04/ REFERÊNCIAS 2.1. Despacho nº 8.558/2011-CD, de 10/10/2011; 2.2. Análise nº 501/2011-GCER, de 16/9/2011; 2.3. Parecer nº 1043/2011/MGN/PGF/PFE-Anatel, de 11/07/2011; 2.4. Informe nº 114/2010/PBCPD/PVCPC/PBCP/PVCP/SPB/SPV, de 14/04/2010; 2.5. Ato nº 7500 de 18/12/2009; 2.6. Informe nº 782/2009/PBCPD/PVCPC/PBCP/PVCP/SPB/SPV, de 30/11/2009; 2.7. Processo n.º / RELATÓRIO 3.1. DOS FATOS Trata-se de Pedido de Reconsideração cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela Telefônica, contra decisão proferida pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº 8558/2011-CD, de 10/10/2011, que conheceu do Recurso Administrativo interposto e, no mérito, negou a ele provimento, mantendo-se dessa forma, os termos da decisão exarada pelos Superintendentes de Serviços Públicos e de Serviços Privados, por meio do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, que aplicou sanção de multa no valor total de R$ ,99 (seis milhões, trezentos e vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e nove centavos), por descumprimento do art. 18 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado pela Resolução nº 402, de 27/04/2005, in verbis: Art. 18. A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD não pode conceder descontos:

2 I em função do volume de linhas dedicadas contratado; II em função do prazo de contratação; e III em função do valor total do contrato A lide em questão originou-se de reclamação administrativa apresentada pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp) por estar a Telesp atuando em desconformidade com a regulamentação Observados os trâmites legais e regulamentares necessários para a decisão do PADO, pelos Superintendentes de Serviços Públicos e de Serviços Privados, por meio do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, que aplicou sanção de multa no valor total de R$ ,99 (seis milhões, trezentos e vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e nove centavos) Notificada da decisão, a Telefônica interpôs Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo. Quanto ao pedido de efeito suspensivo, o Presidente da Agência denegou o pedido por meio do Despacho nº 1.039/2010-PR, de 24/02/ Em 10/10/2011 por meio do Despacho nº 8.558/2011-CD, o Conselho Diretor conheceu do Recurso Administrativo interposto e, no mérito, negou a ele provimento, mantendo os termos do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, ao acompanhar a Análise nº 501/2011-GCER, de 16/9/2011, da Conselheira Emília Ribeiro, que propôs o conhecimento do Recurso Administrativo para, no mérito, negar a ele provimento, mantendo-se integralmente a decisão recorrida Notificada da decisão, a Telefônica Brasil S.A. Telefônica, nova razão social da TELESP, interpôs Pedido de Reconsideração cumulado com pedido de efeito suspensivo. Quanto ao pedido de efeito suspensivo, o mesmo foi concedido nos termos da Certidão de fls. 679, exclusivamente quanto à sanção de multa aplicada nos autos É o relato dos fatos DA ANÁLISE Por oportuno, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 270/2001, atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem os 1º e 2º do artigo 50 da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo (LPA), assim como o inciso II do artigo 54 do RI Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração em tela, é certo que ele atende aos requisitos de tempestividade, já que interposto dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias, de legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a sanção objeto do recurso administrativo foi aplicada à entidade, razão pela qual proponho o seu conhecimento Preliminarmente, a Recorrente alega em síntese: i. Da inexistência de preclusão administrativa: alega que tal fato é uma afronta ao princípio da motivação, argumentando que a qualquer momento, até o trânsito em julgado do PADO, é reservado ao administrado o direito de se manifestar nos autos. ii. Prejuízo ao contraditório e à ampla defesa: afirma ter havido prejuízo ao direito de RCP_Página 2 de 6

3 defesa da Telefônica pela desconsideração dos elementos trazidos pelos Memoriais e pela Nota Técnica Quanto ao mérito a Recorrente traz, em suma, os seguintes argumentos: (i) Dos motivos para revisão do Despacho nº 8.558/2011-CD: alega que a Análise nº 501/2011-GCER passa ao largo das questões trazidas pelo Memorial e Nota Técnica, ente as quais a compatibilidade entre o Regulamento de EILD e a Resolução nº 437/2006 e dos TCCs com a regulamentação. (ii) Da autorização para a prática de descontos clara previsão nos TCCs firmados com a Anatel e homologados pelo CADE: afirma que os TCCs firmados permitem expressamente que a Telefônica ofereça descontos na comercialização de linhas (iii) dedicadas, desde que observe os critérios ali estabelecidos. Da autorização para a prática de descontos: aspectos materiais afirma que o CADE e a própria Anatel definiram concretamente, à luz das peculiaridades da atuação da Telefônica, um meio de beneficiar os contratantes de EILD de forma salutar, razoável e legal, por meio da autorização específica para a concessão de descontos. (iv) Da manutenção da concessão de descontos após o advento da Resolução nº 437/2006: apresenta ordem dos acontecimentos dos fatos para demonstrar a compatibilidade dos termos dos TCCs com a disposições do REILD e da Resolução nº 437/2006, notadamente no que tange à outorga de descontos em relação à comercialização de linhas dedicadas pela Telefônica. (v) (vi) Da ausência de infração: consequências do posicionamento da Anatel perante o CADE quanto ao cumprimento do TCC afirma que a Agência já sinalizou ao CADE a inexistência de infrações relacionadas ao cumprimento dos TCCs pela Telefônica. Da segurança jurídica autovinculação da Administração entende ser inaceitável que o conteúdo de um TCC seja rediscutido injustificadamente, exceto se for demonstrada a existência de fatos ensejadores de mudança das condições que justificaram a assinatura do Acordo em primeiro lugar. Das Considerações do Relator Quanto às preliminares apresentadas pela Recorrente, vê-se que sua irresignação está focada na preclusão administrativa do Memorial e Nota Técnica, declarada no Despacho nº 8.558/2011-CD, de 10/10/ Nesse sentido, também tenho o entendimento de que houve a preclusão administrativa dos documentos Memorial e Nota Técnica uma vez que os mesmos foram apresentados de modo extemporâneo não tendo sido prejudicado o direito da Telefônica ao contraditório e a ampla defesa. Tanto é que nesse momento, em sede de Pedido de Reconsideração, a empresa pode trazer os mesmos argumentos que serão devidamente considerados Desse modo, não há porque estender nas questões preliminares mas sim afastá-las por não serem cabíveis e passar de imediato às questões de mérito Vejamos então os esclarecimentos específicos Primeiro sobre a necessidade de revisão do Despacho nº 8.558/2011-CD uma vez que a Análise nº 501/2011-GCER passa ao largo das questões trazidas pelo Memorial e Nota Técnica, entre as quais a compatibilidade entre o Regulamento de EILD e a Resolução nº 437/2006 e dos TCCs com a regulamentação RCP_Página 3 de 6

4 Para uma análise justa dos argumentos trazidos pela Telefônica vejamos, de início, a ordenação esquemática dos fatos relevantes, às fls. 642: solicitação dos TCCs pela Telesp aprovação pela Anatel dos TCCs por meio dos Informes 125 e Edição da Resolução nº402/ Aprovação do TCC do caso Prodam pelo Conselho Diretor da Anatel celebração dos TCCs dos casos Prodesp e Dataprev pelo Conselho Diretor da Anatel Publicação da Resolução nº 437/ Homologação dos TCCs dos casos Prodesp e Dataprev pelo CADE Olhando os fatos acima verifica-se que o TCC do caso Prodam foi aprovado em 14/10/2005 e posteriormente à publicação da Resolução nº 402/2005 Regulamento de EILD. Esse é um dos motivos pelo qual a Telefônica entende que os TCCs estão compatíveis com o Regulamento de EILD e a Resolução nº 436, já vigentes à época da homologação dos TCCs Na verdade, a Telefônica mudou seu discurso inicial, tanto no Memorial, na Nota Técnica a agora no Pedido de Reconsideração. Se olharmos às fls. 483 dos argumentos trazidos em sede de Recurso, a Telefônica diz claramente que as regras definidas pelos TCCs já consideravam o regime geral de oferta de EILD da Res. nº 402/05, sendo, porém, incompatíveis, desde a celebração dos TCCs, com as regras definidas para o regime específico de oferta de EILD da Resolução nº 402/ Segue afirmando que o principal exemplo dessa incompatibilidade reside no FATO de que os TCCs permitiram a concessão de descontos, nos termos do artigo 7º da Res. nº402/05, sendo que o regime específico de oferta de EILD veda a concessão de descontos A afirmação da Telesp é verdadeira, tanto que para sanar essa incompatibilidade foi inserida a Cláusula 9ª nos TCCs que diz: COMPROMISSÁRIA deverá adequar-se ao novo Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD, que sucederá a Norma nº30/96, aprovado na 339ª Reunião do Conselho Diretor da Anatel, realizada no dia 31 de março de A inclusão dessa cláusula foi esclarecida pelo Informe 23/PBCPD/PVCPC/PBCP/PBVP, de 18/01/2007, às fls. 292/300, onde assim se lê: a referida cláusula foi inserida exatamente para que as novas regras regulatórias trazidas pelo novo regulamento fossem sucedâneas às demais obrigações estabelecidas no TCC, e por conseguinte serem totalmente absorvidas e obedecidas pela Reclamada Deve também ser citado o Informe nº 125/PVCPC/PVCP/SPV, de 12/04/2005, que sugeriu ao Conselho Diretor a celebração do TCC e explicou as fases de implementação pela Anatel da política regulatória e concorrencial para a EILD. Na Fase 1, é tornado claro que os descontos praticados pela Representada devem, evidentemente, se adequar ao novo regulamento que regulará a exploração industrial de linha dedicada e sucederá a norma 30/ RCP_Página 4 de 6

5 O referido informe segue explicando que quando os TCCs foram assinados o Regulamento de EILD já encontrava em vigor desde 27/04/2005, de modo que a Telesp deveria imediatamente após a assinatura adequar-se ao Regulamento. Porém à época não havia irregularidade na concessão de desconto por parte da Telesp, tendo em vista que o Regulamento somente proíbe descontos pela entidade fornecedora de EILD pertencente a Grupo detentor de PMS, e, naquela ocasião os Grupos ainda não haviam sido determinados Em 20/6/2006, foi publicada a Resolução nº 437 que determinou os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD e, dentre eles o Grupo Telesp. Esse prazo ainda se estendeu pois o Regulamento de EILD ainda previa um prazo de 120 dias para adequação dos contratos firmados anteriormente à edição do regulamento, ficando então como data limite o dia 18 de outubro de 2006, a partir de quando todos os contratos deveriam ser adequados, eliminando quaisquer descontos em função do volume contratado, prazo de contratação e valor total do contrato A Telefônica cita também o Despacho da Presidência do CADE nº 175/2006, onde é manifestado o entendimento de que não há conflito entre os termos do TCC e da Resolução nº 437, uma vez que a restrição à concessão de descontos estendida à Telesp pela Resolução nº 437 não afeta o TCC na medida em que esse último autoriza, mas não obriga a concessão de descontos não discriminatórios. No mesmo Despacho o CADE recomenda também seja revista a proibição da concessão de descontos, o que a Agência está fazendo no processo de revisão da Resolução nº 402/2005, objeto da Consulta Pública nº 50/ Assim, muito embora as regras de concessão de descontos possam ser benéficas aos destinatários da proteção concorrencial, a decisão de sua aplicação não pode ficar a critério da Telefônica e de seu entendimento. Ou seja, desde 2005 a Agência já havia se manifestado sobre o tema, por meio do Informe nº 125/PVCPC/PVCP/SPV, de 12/04/2005, que sugeriu ao Conselho Diretor a celebração do TCC, informe que segundo a área técnica pode ser entendido como uma exposição de motivos do TCC Mais uma vez: a Telefônica deveria ter cessado a oferta de descontos após a publicação da Resolução nº 437 que determinou os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, considerando, ainda, o prazo de 120 dias para a adequação dos contratos. Não cabe, portanto, neste processo rever o conteúdo dos TCCs, mas sim aplicar o que foi estabelecido, devendo o debate sobre a prática de descontos ocorrer no processo de revisão do Regulamento de EILD, em andamento Sobre a ausência de infração também não assiste razão à Telefônica, uma vez que restou caracterizado o descumprimento do artigo 18 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. Sobre esse aspecto, reporto-me ao Informe nº 782/PBCPD/PVCPC/PBCP/PVCP/SPB/SPV, de 30/11/2009, fls. 447/454, que detalha o trabalho relacionado ao enquadramento da sanção e ao cálculo do valor da multa, feito em total observância ao disposto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344, de 18/07/ Em suma, na aplicação da sanção de multa e na sua valoração, entendo que os Superintendentes adotaram as medidas necessárias para o atendimento do interesse público, atuando com independência, imparcialidade, legalidade e impessoalidade, dentro do princípio da razoabilidade, tudo em conformidade, inclusive, com os parâmetros previstos no Regulamento de Sanções Diante do exposto, não vislumbro razões para reformar a decisão do Conselho Diretor, exarada por meio do Despacho nº 8.558/2011-CD, de 10/10/2011, que conheceu do Recurso Administrativo interposto e, no mérito, negou a ele provimento, mantendo-se dessa forma, os termos da decisão exarada pelos Superintendentes de Serviços Públicos e de Serviços RCP_Página 5 de 6

6 Privados, por meio do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, que aplicou sanção de multa no valor total de R$ ,99 (seis milhões, trezentos e vinte e um mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e nove centavos), por descumprimento do art. 18 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado pela Resolução nº 402, de 27/04/ CONCLUSÃO Por todo o exposto, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração interposto por Telefônica Brasil S.A., CNPJ/MF nº / , Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral (STFC), em face de decisão proferida pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº 8.558/2011-CD, de 10/10/2011, e, no mérito, negar a ele provimento, mantendo-se dessa forma, os termos da decisão exarada pelos Superintendentes de Serviços Públicos e de Serviços Privados, por meio do Ato nº 7.500, de 18/12/2009, por descumprimento do art. 18 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado pela Resolução nº 402, de 27/04/2005. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR JARBAS JOSÉ VALENTE RCP_Página 6 de 6