Direcção Efectiva alguns problemas

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1 Direcção Efectiva alguns problemas G U S T A V O L O P E S C O U R I N H A A S S I S T E N T E D A F D L D O C E N T E D A U C P Questões práticas - I Direcção Efectiva enquanto critério alternativo de residente para efeitos internos. Direcção efectiva enquanto critério de outorga de deveres de retenção na fonte às entidade pagadora de rendimentos. Direcção Efectiva enquanto critério alternativo de alocação de base tributária entre municípios. Direcção Efectiva enquanto critério de residente para efeitos convencionais. 1

2 Questões práticas - II Direcção Efectiva enquanto critério de desempate quanto a pessoas colectivas, no caso de dupla residência (Estado A [sede/local de constituição] - Estado B [Direcção Efectiva]). A Administração Fiscal Holandesa (recusa de certificados de residência) e a linha interpretativa do Hoge Raad. A actual solução CM OCDE (pós-2008). No Estado perdedor, o sujeito torna-se, por esta via, residente exclusivamente para efeitos internos e apenas relativamente ao rendimento de fontes localizadas nesse Estado. Questões práticas - II Ergo, o sujeito não preenche as condições para poder ser considerado residente para efeitos convencionais. Perde a residência em termos relativos (quanto as relações Estado A-B, por força do desempate), mas, também, em termos absolutos (Estado A face ao resto do mundo) eficácia externa dos Tratados. Violação da máxima do Direito Internacional Público Consuetudinário, mas também da CVDT (Art. 34.º) - Pacta tertiis nec nocent nec prosunt. 2

3 Questões práticas - III A investigação da Direcção Efectiva e o Estabelecimento Estável [local de direcção (place of management) ou escritório]. A alocação de lucro no âmbito das relações EE-Sede. O efeito equivalente da indagação, a partir das soluções de Preços de Transferência praticados, em atenção à participação do EE na formação do lucro da sociedade. O conceito raízes britânicas O caso De Beers (1906) os inimigos de Cecil Rhodes? A sede da empresa/local da constituição vs. o local onde realiza o negócio the central management and control actually abides. A Company cannot eat or sleep, but it can keep house and do business. We ought, therefore, to see where it really keeps house and does business. Lord Loreburn. Poder de decisão último, independentemente do prescrito nos estatutos sociais (o Conselho de Administração reúne na metrópole apesar do impedimento estatutário) caso Unit Construction Co Ltd v Bullock (1959). Influence (relações sócios-sociedade) vs. Control (exercício do poder executivo). Uma não faz presumir a outra. 3

4 O conceito na CM OCDE O Central Management and Control = Direcção Efectiva (Place of Effective Management) na CMOCDE. O relatório Mitchell B. Carrol (1933) e os trabalhos de investigação da SdN - the location of the real centre of management determines fiscal domicile. This concept coincides with the British criterion of «central management and control». Relatório da OECE (preparacção do Draft de 1963) de 27 de Maio de 1957: proposta para a redacção da tie-breaker rule para pessoas colectivas atribuía o Estado da residência to the country in which its business is managed and controled. Relatório da OECE (preparacção do Draft de 1963) de 5 de Novembro: place of effective management enquanto critério de desempate e alusões ao Reino Unido e à equiparação entre este conceito e a expressão business is managed and controlled. O Comentário n.º 24 ao artigo 4.º CM OCDE: the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity s business as a whole are in substance made. O conceito na CM OCDE A hipótese da DE enquanto conceito dependente e o day-to-day management e a evolução da doutrina do Bundesfinanzhof em desfavor do Central Management and Control. A consideração da actividade prestada e a importância da gestão diária superior da sociedade; o papel dos officers - CEO e do CFO. A eliminação (desde 2008) da expressão nos comentários da CM OCDE: The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined. Sentido 1 desconsideração tout court do papel do Conselho de Administração em favor do CEO Sentido 2 defesa do casuísmo e da indagação dos poderes executivos efectivos [lógica holandesa - a werkelijke leiding (gestão efectiva) pode não estar a ser conduzida pelo Conselho de Administração (embora o deva, por regra): o local das actividades de gestão corrente presume a DE, assim como o disposto nos estatutos sociais quanto ao local de reunião do Conselho de Administração]? O problema dos conceitos divergentes (Direito Interno vs. Convencional) e as divergências expressas em observações (e.g., a Hungria e outros países NM da OCDE). 4

5 O conceito em Portugal Introdução do conceito, no âmbito da Reforma de 1965, nos Imposto Complementar e IMV. Diploma Complementar previa a notificação prévia do sujeito passivo, constitutiva da condição de residente (se a AF determinasse que possuía a DE em Portugal) nunca entrou em vigor. Conceito aberto - vem sendo interpretado pela AF (decisões e manuais oficiosos) e Tribunais no sentido britânico órgãos sociais de decisão superior e de gestão global da empresa (TT 2.ª instância 16/Junho/1987). Consequências em PT: CFC, Preços Transferência, Pagamentos a entidades da black list, responsabilidade pelas retenções definitivas na fonte, efeito retroactivo da requalificação, etc Grato pela atenção. 5