Direito de propriedade privada e liberdade de empresa: o caso da propriedade das farmácias. Andreia Chora Sara Garcia

Transcrição

1 Direito de propriedade privada e liberdade de empresa: o caso da propriedade das farmácias Andreia Chora Sara Garcia

2 Acórdão do Tribunal Constitucional nº 187/01 Reserva da propriedade de farmácias a titulares de diploma em farmácia Provedor de Justiça fiscalização sucessiva (art. 281º/2/d)

3 Objecto: Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965 Base II 2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

4 Fundamentos: Restrição do direito de propriedade privada (art. 62º/1):constitui um exclusivo de base corporativa Violação do princípio da igualdade (art. 13º): Tratamento desigual: farmacêuticos e não farmacêuticos.

5 Decisão do TC: Princípio da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica da farmácia Evolução histórica Tradição partilhada pela maioria dos países da Europa Ocidental

6 Decisão do TC Liberdade de escolha de profissão e liberdade de iniciativa económica Não são direitos absolutos

7 Os limites aos limites do art. 18º/2 e 3 Norma deve ser geral e abstracta Não retroactiva Não pode afectar o contéudo essencial do direito fundamental Núcleo

8 Restrição deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Princ. da proibição do excesso: Adequação Necessidade Princípio da proporcionalidade

9 Fim visado: protecção da saúde pública - Esta norma é adequada para esse fim? - Existe uma alternativa menos gravosa? - É razoável?

10 Medicamentos não são mercadorias comuns a sua manipulação envolve riscos Necessidade de assegurar a presença permanente de um farmacêutico

11 Situação do farmacêutico enquanto trabalhador por conta de outrem: fica sujeito aos poderes disciplinar e de direcção. Pode prejudicar a independência do farmacêutico.

12 Esta medida visa impedir a formação de trusts farmacêuticos e separar a activadade farmacêutica da actividade médica

13 Maria Helena Brito Votos de Vencido 1) Liberdade de Transmissão de propriedade (art. 62.º CRP) 2) Direito de iniciativa económica (art. 61.ºCRP) 3) Princípio da Igualdade (art. 13.º CRP) 4) Liberdade de escolha da profissão( art. 47.º/1 CRP) 5) Princípio da proporcionalidade (art. 18.º/2 CRP)

14 Voto de vencido Guilherme da Fonseca Voto de Vencido do Conselheiro Vital Moreira ao acórdão n.º 76/85 A reserva de propriedade das farmácias para os farmacêuticos constitui uma prerrogativa corporativa que viola o princípio da igualdade, por ser desnecessária.

15 A reserva da propriedade da farmácia não é necessária para: a) Defender e garantir o interesse da saúde pública e os interesses dos cidadãos em geral; b) Defender e garantir a independência profissional do farmacêutico; c) Condicionar e controlar o acesso à propriedade de farmácias; d) Assegurar a presença do farmacêutico na farmácia.

16 Para realizar os interesses públicos relevantes nesta matéria, basta que: Cada farmácia tenha obrigatoriamente um director técnico farmacêutico; A preparação de fármacos,manipulados na farmácia, bem como a venda dos medicamentos, sejam efectuadas pelo director técnico ou por colaboradores seus.

17 Ora, o decreto-lei nº 48/547 dispõe expressamente que nenhuma farmácia pode laborar sem farmacêutico responsável que efectiva e permanentemente assuma e exerça a direcção técnica (artigo 83º, nº 1) O aviamento de receitas e a venda ou entrega de medicamentos ou substâncias medicamentosas ao público são actos a exercer exclusivamente nas farmácias pelos farmacêuticos ou pelos seus directos colaboradores, sob inteira responsabilidade dos primeiros (...) (artigo 29º).

18 Independência profissional do Farmacêutico Possibilidade de subordinação jurídica sem dependência técnica. O que prevalece na figura dupla do proprietário-farmacêutico? É a deontologia do farmacêutico que prevalece sobre os interesses mercantis do proprietário ou são estes que limitam e subvertem aquela?

19 Comentário Jorge R. Novais Reserva de propriedade de farmácias a farmacêuticos vs. propriedade livre com director técnico farmacêutico. O TC prescindiu totalmente de qualquer valoração assente na necessidade da medida porque as alternativas restritivas disponíveis tinham diferentes graus de aptidão para atingir o fim liberdade de conformação do legislador

20 A primeira alternativa,ainda que sendo mais restritiva, assegurava com mais eficácia os fins da saúde pública. O que o TC deveria ter feito era saber se o ganho de independência do farmacêutico alcançado pela reserva de propriedade e coincidência entre proprietário e director técnico justifica a enorme diferença de intensidade de restrição da livre iniciativa económica provocada.

21 Relatório da UCP A situação Concorrencial no Sector das Farmácias Recomendação 2.1. Caso a instalação de novas farmácias seja liberalizada, não se justifica manter as actuais restrições ao trespasse e cessão de exploração da farmácia contidas nos artigos 70.º e 71.ºdo Decreto-Lei n.º 48547, de Recomendação 5. Deve ser eliminada a reserva da propriedade de farmácia para licenciados em Ciências Farmacêuticas e obrigatoriedade de que a direcção técnica da farmácia seja exercida pelo seu proprietário.

22 a) Existência de outros sectores em que o consumidor se debate com assimetrias de informação face ao prestador de serviços, sendo os problemas daí resultantes resolvidos no quadro de um mercado regulamentado b) Bélgica, Holanda, Irlanda, Reino Unido admitem a propriedade de farmácias por não farmacêuticos, não se encontrando nenhuma evidência de que daí resulte qualquer inconveniente a) Existiam (à data do relatório) em Portugal cerca de 200 farmácias que não pertenciam a farmacêuticos, algumas das quais há muitas décadas

23 Regime actual Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto Artigo 14.º Proprietárias de farmácias 1 - Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

24 Tribunal de Justiça (2009) Estados-membros podem decidir o nível de protecção da saúde pública e exigir que os medicamentos sejam distribuídos por farmacêuticos, que gozem de uma verdadeira independência profissional".

25 Debate A Propriedade livre das farmácias permitiria o acesso a entidades verdadeiramente incompatíveis(laboratórios de produtos farmacêuticos, médicos, enfermeiros, etc..)? A quem compete a última palavra na ponderação dos bens que há a fazer entre o interesse de liberdade e o interesse público pretensamente justificador da restrição? Ao Juiz ou ao legislador democrático?