O Acórdão Estradas de Portugal. Sérgio Vasques, Congresso IVA 2017

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Irene Quintanilha Molinari
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1 O Acórdão Estradas de Portugal Sérgio Vasques, Congresso IVA 2017

2 Problema de Fundo Acórdão TCA-Sul Estradas de Portugal Concepção, manutenção, exploração e alargamento da RRN Financiamento Portagens Contribuição de Serviço Rodoviário (CSR)

3 ISP & CSR Lei 55/2007 A contribuição de serviço rodoviário constitui a contrapartida pela utilização da rede rodoviária nacional, tal como esta é verificada pelo consumo dos combustíveis Incidência Gasolina e gasóleo rodoviário sujeito a ISP Sujeitos passivos do ISP Liquidação dos termos do CIEC Afectação o produto da contribuição de serviço rodoviário constitui receita própria da Estradas de Portugal

5 Posição da AT A Estradas de Portugal não é sujeito passivo Organismo de direito público Exerce prerrogativas de autoridade Ausência de concorrência A actividade da Estradas de Portugal não é tributável Contrapartida genérica, falta nexo directo, operação fora de campo Consequência

6 A Estradas de Portugal é Sujeito Passivo?

7 Organismo de Direito Público Estradas de Portugal é SA de capitais públicos, criada por lei, com fins de interesse público e funções administrativas Organismo de direito público, conceito autónomo, análise do caso concreto Gestão globalmente considerada não está sujeita a ordens ou orientações directas do ente criador e obedece a critérios de oportunidade económica e às regras de mercado O Estado não é cliente mas contra-parte, os serviços prestados não o são em exclusividade Contra-parte dotada de especial poder de conformação na definição prévia das obrigações mutuamente assumidas no contrato de concessão, o que não é exorbitante Possibilidade de comparticipações, subsídios ou compensações públicas prevista na lei é mero desempenho da função do Estado na salvaguarda do interesse público relevante

8 Actuação como Autoridade Poderes de autoridade semelhantes a outros concessionários Expropriação de terrenos, encerramento de instalações, remoção de ocupações Regime de exercício da actividade É indiscutível, pelos diplomas que a regem, pelos seus estatutos e pelo contrato de concessão que a Estradas de Portugal prossegue a sua actividade sob um modelo de gestão predominantemente independente, segundo critérios de gestão típicos do direito privado (eficiência e rentabilização), essencialmente através de financiamento próprio Tem as suas receitas próprias, como empresa não beneficia de quaisquer privilégios

9 Distorção da Concorrência TCA: não podem subsistir dúvidas da distorção da concorrência Pode haver distorção da concorrência sempre que esteja em causa actividade concorrencial, que seja realizada ou possa vir a ser realizada simultaneamente por entidades públicas e privadas O tribunal deu como provado que outras empresas privadas actuam no território português ao abrigo de contratos semelhantes (concessão e subconcessão) tendo em vista a mesma prestação de serviços que é realizada pela Estradas de Portugal, isto é, a concepção, construção, conservação e exploração da rede rodoviária nacional

10 1.Objecto da Concessão Objecto: Financiamento, a conservação, a exploração, a requalificação e o alargamento das vias que integram a Rede Rodoviária Nacional Concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento das vias que integram a Rede Rodoviária Futura Prazo: 75 anos

11 2.Modelo de Financiamento Tributo público, desagregação do ISP Consignação do produto à Estradas de Portugal Receita do Estado, despesa do Estado Receita criada em 2007, tributo à medida Gestão típica do direito privado, financiamento próprio

12 Conclusão Organismo de direito público Estradas de Portugal prolongamento do Estado Regime de exercício da actividade Conteúdo e enquadramento inteiramente diferente

13 TCA-Sul: Acórdão Não ignoramos, nem pretendemos escamotear, que o objecto da concessão no que respeita à EP,S.A., é muito mais amplo em termos de espaço e tempo (...) mas... nem a exclusividade territorial é efectiva, nem lhe foi concedida ad aeternum. No diploma que fixou este modelo há (ou havia) um projecto político de atribuição à EP, S.A., dentro de certas condições, do monopólio da actividade mas... É opção política cristalizada no tempo, judicialmente insindicável e que, como acto político, é susceptível de ser alterada a qualquer momento (...), não podendo o juízo, que ora nos é pedido, radicar no pressuposto de que essa política se vai manter.

14 TJUE: Acórdão National Roads Authority NRA, Irlanda, planear, construir, manter rede nacional de estradas 8 vias portajadas exploradas por privados, 2 vias exploradas pela NRA Administração Fiscal: sujeição a IVA, distorção de concorrência, concorrência actual e potencial, irrelevância do mercado local A NRA está em concorrência com os operadores privados?

15 TJUE: Acórdão National Roads Authority Como se mede a distorção da concorrência? Toda a actividade económica está por princípio sujeita a IVA A regra da distorção da concorrência não deve ter interpretação restritiva A exclusão do sector público não deve ser privada de efeito útil Actividade e mercado local, concorrência actual e potencial A possibilidade de distorção deve ser real e não meramente teórica Há concorrência entre troços portajados? Missão da NRA disponibilizar uma rede de estradas nacionais segura e eficiente Escolhas do consumidor médio em vias suficientemente distantes Não existe possibilidade real de um operador privado entrar no mercado relevante, dificuldades insuperáveis

16 TJUE: Acórdão National Roads Authority não se deve considerar que um organismo de direito público que exerce uma actividade que consiste em disponibilizar o acesso a uma estrada mediante o pagamento de uma portagem está em concorrência com os operadores privados que cobram portagens noutras estradas portajadas

17 A Actividade da Estradas de Portugal é Tributável?

18 CSR e Nexo Directo Qual é o serviço prestado? Objecto da concessão Quem é o destinatário do serviço? Serviço prestado aos utentes e não Estado... Existe nexo directo entre o serviço prestado aos utentes e o valor da CSR? Contrapartida efectiva, relação sinalagmática, serviço concreto... É irrelevante que a sua determinação seja feita através de outros factores

19 TJUE: Acórdão Apple & Pear [C-102/86] Apple & Pear Development Council Serviço de promoção e defesa de culturas Contribuições obrigatórias Nexo directo e modo de cálculo CSR, estradas municipais representam 2/3 da rede...

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