O CONSENTIMENTO INFORMADO NO ÂMBITO DA TERAPIA GÊNICA

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1 U N I V E R S I D A D E DE L I S B O A F A C U L D A D E DE D I R E I T O O CONSENTIMENTO INFORMADO NO ÂMBITO DA TERAPIA GÊNICA JACIANA MEDEIROS CORIOLANO MESTRADO EM DIREITO Ciências Jurídicas 2008

2 JACIANA MEDEIROS CORIOLANO O CONSENTIMENTO INFORMADO NO ÂMBITO DA TERAPIA GÊNICA Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciências Jurídicas, sob a orientação do Prof. Doutor Pedro Pais de Vasconcelos. Lisboa 2008

3 Dedico este trabalho a querida amiga Andréa Alencar, cuja anemia falciforme nos roubou cedo a presença, mas que a deixou muito mais perto do Supremo Bem.

4 A G R A D E C I M E N T O S A Deus, pela existência rica de possibilidades e de afeto. A minha família, base e razão de tudo. À Roberta Fernandes, exemplo de generosidade e benevolência. Ao orientador desta dissertação, Prof. Dr. Pedro Pais de Vasconcelos, pelo incentivo e cordialidade. À Dra. Maria José Abreu, por toda gentileza e atenção. A todos os funcionários da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pelo carinho e solicitude. A Renato Martins, por todos os pastéis de Belém que desfrutei em sua afetuosa companhia. Aos meus amigos espíritas, por todo o aprendizado e vivência cristã.

5 SUMÁRIO Introdução...9 Capítulo I: A terapia gênica no contexto médico e científico A intervenção no genoma humano: os efeitos sobre o ser humano, a sociedade e o meio ambiente Terapia gênica: definição, origem, patologias alvo, espécies, vantagens e limitações Terapia gênica fetal: objetivos, vantagens, possibilidades de administração e riscos associados...19 Capítulo II: Os avanços tecnológicos e científicos e as implicações éticas e jurídicas Implicações éticas: princípios e mecanismos de controle. Os Comitês de Ética Consequências jurídicas. Princípios norteadores e mecanismos de defesa...34 Capítulo III: O consentimento informado no âmbito da terapia gênica Conceito, importância e efeitos do consentimento livre e esclarecido O consentimento informado na atividade médica e científica...44

6 O consentimento informado como expressão do princípio da autonomia da vontade O esclarecimento para a autodeterminação e o esclarecimento terapêutico Consequências da ausência do consentimento informado A (i)licitude do tratamento médico a nível de gene e suas principais consequências...56 Capítulo IV: Dos bens jurídicos protegidos (a vida, a integridade física e psíquica, a saúde, a liberdade e a dignidade humana) e o regime jurídico aplicável A natureza híbrida da terapia gênica (tratamento experimental), e o consentimento informado reforçado A relação médico-doente e o regime jurídico aplicável A atividade médica como contrato de prestação de serviços médicos e como contrato de consumo A atividade médica fundamentada no direito à integridade física e psíquica do paciente A eficácia jurídica dos direitos fundamentais de liberdade nas relações entre particulares: construções teóricas e principais defensores...69 a) A teoria da eficácia jurídica mediata ou indireta...70 b) A teoria da eficácia jurídica imediata ou direta...72 c) A teoria dos deveres de proteção do Estado...74 d) Algumas considerações conclusivas A vinculação dos particulares a direitos fundamentais no direito brasileiro e no direito português...80 a) Positivação e fundamentação jurídico-constitucional da vinculação dos particulares a direitos fundamentais...81

7 b) Teorias prevalentes: forma e extensão da vinculação a direitos fundamentais nas relações entre particulares...83 c) Posicionamento jurisprudencial A proteção da dignidade humana como princípio nuclear Os direitos da personalidade, a autonomia da vontade e a integridade física e psíquica do paciente O regime jurídico aplicável e a inexpressiva efetividade do consentimento informado reforçado...96 Capítulo V: A natureza híbrida das terapias de genes e as normas jurídicas relativas às experiências com seres humanos, aos ensaios clínicos e aos organismos geneticamente modificados Princípios norteadores das atividades de pesquisas com seres Humanos A Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos e a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, da UNESCO A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina Os Ensaios Clínicos e os Organismos Geneticamente Modificados (OGMs) A Experiência com Seres Humanos e os Ensaios Clínicos no Brasil Conclusões Referências Bibliográficas...131

8 Examinai tudo. Retende o bem. (Paulo, Tassalonicenses, 5: 21.)