DESPACHO CPL N.º 202/2016

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1 DESPACHO CPL N.º 202/2016 Processo Administrativo n.º 997/2015 Pregão Presencial n.º 15/2016 À Procuradoria Geral GRUPO IMPACTO EMPREENDIMENTOS EIRELI, já qualificada nos presentes autos, apresentou recurso às fls. 465/477 contra decisão do Pregoeiro emitida na Sessão Pública de Pregão realizada em 26/08/2016, na qual declarou habilitada a Licitante LM FLUMINENSE SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA., conforme ata de fls. 155/158. Diante do que prescreve o artigo 4º, XVIII da Lei n.º /2002 c/c artigo 109, 4º da Lei n.º 8.666/93, passa o Pregoeiro a analisar e decidir o pleito. I RELATÓRIO O PAD n.º 997/2015 (copeiragem) se iniciou com o Termo de Referência (fls. 01/27), readequado às fls. 38/48. Cotação e Mapa de Preços às fls. 49/55. Declaração do Departamento Financeiro atestando previsão orçamentária e financeira às fls. 57/58. O PAD n.º 783/2016 (telefonia) se iniciou com o Termo de Referência (fls. 01/12). Cotação e Mapa de Preços às fls. 14/20. Declaração do Departamento Financeiro atestando previsão orçamentária e financeira às fls. 22/24. Às fls. 60 do PAD 997/2015, a CPL entende que os serviços de copeiragem e telefonia são serviços que podem ser licitados conjuntamente no mesmo pregão, razão

2 pela qual solicitou a reunião dos processos por apensamento, efetivado às fls. 61, sendo os presentes os autos principais. Minuta do Edital (fls. 62/96) foi submetida à Procuradoria Geral, que analisou sua legalidade (fls. 97/102). Controladoria Geral atestou a regularidade da fase interna (fls. 104/107). Diante disto, o Plenário do COREN/RJ aprovou o início da fase externa, aumentando-se mais um posto de trabalho de copeiragem (fls. 151/153). Com o aumento de postos de copeiras, o processo foi novamente submetido ao Departamento Financeiro, que atestou haver previsão orçamentária e financeira (fls. 111/112). Aviso de Edital publicado no Diário Oficial da União (fls. 113 e 149/150) e íntegra do Edital divulgada no sítio eletrônico do COREN/RJ (fls. 114/147). Os pedidos de esclarecimento formulados pelas Licitantes foram divulgados no sítio eletrônico do COREN/RJ (fls. 154). Ata da Sessão Pública de Pregão Presencial (fls. 155/158) e os documentos apresentados no referido ato oficial (fls. 159/463). Recurso interposto às fls. 465/477 e sua íntegra foi divulgada no sítio eletrônico do COREN/RJ (fls. 478). Às fls. 479/480, a Licitante APR RH SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA- ME apresentou petição informando que, n hipótese do Pregoeiro dar provimento ao recurso e declarar habilitada a Licitante GRUPO IMPACTO EMPREENDIMENTOS EIRELI, que cobriria a oferta. Contrarrazões da Licitante LM FLUMINENSE SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA. às fls. 481/490. Eis o relatório. Passo a decidir. II MÉRITO

3 O Pregão Presencial n.º 15/2016 tinha por objeto a contratação de empresas especializadas na prestação de serviços de copeiragem e telefonia, sendo do tipo menor preço por item. O Pregoeiro declarou habilitada e vencedora de ambos itens (copeiragem e telefonia) a Licitante LM FLUMINENSE SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA., razão pela qual a Licitante GRUPO IMPACTO EMPREENDIMENTOS EIRELI interpôs recurso imediata e oralmente na Sessão Pública de Pregão, cujas razões foram reduzidas a termo e devidamente registradas na ata. Cumprindo os prazos legais, Recorrente apresentou tempestivamente seu recurso, o mesmo observado pela Recorrida em suas contrarrazões. Em suas razões recursais a Recorrente alegou basicamente que: (i) A Recorrida é optante pelo Simples Nacional desde 01/01/2012 e, como tal, é vedada por lei de prestar serviços de locação de mão de obra, a teor do artigo 17, XII da Lei Complementar n.º 123/2006; (ii) Muito embora o TCU preveja a possibilidade de empresas optantes pelo Simples Nacional possam participar de licitações para essa espécie de serviços, somente poderá executar o contrato se requerer a exclusão do aludido regime tributário diferenciado; (iii) Os atestados de capacidade técnica exigidos em Edital e apresentados pela Recorrida para fins de habilitação são nulos, eis que atestam a prestação irregular de serviços vedados por lei; (iv) A Recorrida não apresenta atestado de capacidade técnica de telefonista, apenas recepcionista; (v) A atividade principal exercida pela Recorrida, registrada no CNPJ, não se adequa ao objeto da licitação. Em suas contrarrazões, a Recorrida rechaça o recurso sob os seguintes argumentos: (i) As razões recursais são baseadas exclusivamente em entendimentos da Recorrente, não em fatos e normas jurídicas;

4 (ii) (iii) (iv) (v) O Edital prevê a participação de microempresas e empresas de pequeno porte e, portanto, é lícita sua participação e habilitação; O fato de ser optante pelo Simples Nacional não a impede de participar do certame e sagrar-se vencedora; O objeto da licitação é a contratação de serviços, não a locação de mão de obra; A atividade principal da empresa está regularmente registrada. O objeto do recurso é complexo e demanda análise acurada dos fatos e das disposições legais, eis que a Administração Pública se pauta nas estritas prescrições da lei, não lhe sendo lícito inovar a ordem jurídica ou valer-se de procedimentos inexistentes 1. Estas são medidas garantidoras do interesse público e da regular aplicação do erário público aos objetivos da sociedade como um todo, nunca do indivíduo. Dispõe expressamente o artigo 17, XII da Lei Complementar n.º 123/2006: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; Ora, se o locador de mão de obra não pode ingressar no Simples Nacional, contrario sensu, a ME ou EPP que seja optante pelo Simples Nacional não pode prestar serviços de locação de mão de obra. O TCU, por seu turno, no Acórdão n.º 797/2011-Plenário (Relator Min. Ubiratan Aguiar, julgado em 30/03/2011) permite que a ME e EPP optantes do Simples Nacional possam participar das licitações para locação de mão de obra, desde que não tenham se valido do regime diferenciado de tributação para fazerem seu preço e, ao vencerem, desistam do aludido regime. 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 85

5 Neste ponto, confunde-se a Recorrida em sua peça de resistência, eis que a Lei Complementar n.º 123/2006, conhecida como Estatuto da Microempresa, regulamenta dois institutos diversos: (i) de um lado, as ME e EPP assim consideradas conforme sua faixa de ganhos anuais; (ii) de outro, o regime diferenciado de tributação conhecido como Simples Nacional, ao qual poderão aderir (ou não) as ME e EPP. Logo, todas as ME e EPP podem participar do processo de licitação de locação de mão de obra. Porém, somente poderão ser vencedoras aquelas que não sejam optantes do Simples Nacional ou que desistam formalmente deste regime diferenciado e benéfico de tributação. Não parece ser o caso da Recorrida, que se esteia no item 3 do Edital para justificar sua habilitação. Tampouco declarou tácita ou expressamente sua intenção de excluir-se do regime diferenciado de tributação. O ponto nodal da questão não é sua natureza de ME ou EPP, mas o fato de ser optante do Simples Nacional para um serviço que a lei veda sua execução. Conforme se extrai do artigo 13 e ss. da Lei Complementar n.º 123/2006, o Simples Nacional é um regime diferenciado de tributação franqueado às ME e EPP que, mediante recolhimento de um único documento de arrecadação, quitam os seguintes tributos: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, INSS patronal, ICMS e ISS. Obviamente que a simplificação tributária acarreta diminuição de custos, representando importante fomento e incentivo ao crescimento das ME e EPP. Justamente por haver essa redução de custos, bem como pelo recolhimento unificado da contribuição previdenciária patronal, que a legislação vigente proíbe que os optantes sejam locadores de mão de obra. Quanto à natureza dos serviços objeto da licitação, equivoca-se a Recorrida em sua resistência, eis que os Termos de Referência que compõem o Anexo I do Edital são muito claros que os serviços de copeiragem e telefonia referem-se à terceirização de mão de obra, senão veja-se. As doutrinas e jurisprudências colacionadas pela Recorrida em suas contrarrazões demonstram que a mera prestação de serviços, com transferência da

6 subordinação dos trabalhadores ao tomador de serviço, que passa a dirigir o serviço, não caracteriza a terceirização, mas mera cessão de mão de obra. Compulsando-se o Termo de Referência, Anexo I do Edital, especialmente o item 4 Especificação dos Serviços, item 5 Do Controle da Carga Horária e item 11 Fiscalização Diária, a subordinação do empregado permanece com a empresa fornecedora da mão de obra, sendo o tomador de serviços (COREN/RJ) usuário destes serviços, caracterizando-se, portanto, a terceirização. Eis a orientação da Súmula 331 do TST em seu inciso III: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Ainda, o Parecer Cosit/RFB n.º 69/1999, assim define a locação de mão de obra: 6. Em se tratando de locação da mão-de-obra, pressupõe-se que será utilizado trabalho alheio, ou seja, alguém cederá a outrem a atividade laborativa em virtude de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou do acréscimo extraordinário de tarefas. 7. A locação de mão-de-obra pode também ser definida como o contrato pelo qual o locador se obriga a fazer alguma coisa para uso ou proveito do locatário, não importando a natureza do trabalho ou do serviço. Os trabalhos são realizados sem a obrigação de executar a obra completa, ou seja, sem a produção de um resultado determinado. Na locação de mão-de-obra, também definida como contrato de prestação de serviços, a locadora assume a

7 obrigação de contratar empregados, trabalhadores avulsos ou autônomos sob sua exclusiva responsabilidade do ponto de vista jurídico. A locadora é responsável pelo vínculo empregatício e pela prestação de serviços, sendo que os empregados ou contratados ficam à disposição da tomadora dos serviços (locatária), que detém o comando das tarefas, fiscalizando a execução e o andamento dos serviços. 8. A legislação aplicável ao SIMPLES, relativamente ao aspecto discutido, estabelece a vedação para as pessoas jurídicas que tenham como atividade a locação de mão-deobra. Assim, onde a atividade referida for o objeto da pessoa jurídica, estará caracterizada a vedação a sua opção pela sistemática de pagamento de que trata o SIMPLES. (omisis) Verifica-se que a própria Receita Federal do Brasil equipara a cessão, a locação e a terceirização de mão de obra, interpretando os três institutos como sendo o mesmo para fins de vedação à opção pelo Simples Nacional. Logo, a natureza dos serviços objeto do Pregão Presencial n.º 15/2016 é incompatível com empresas optantes pelo Simples Nacional, como é a Recorrida, que sequer manifestou seu interesse em desvincular-se do referido regime diferenciado de tributação após ser declarada habilitada na licitação. Desta ordem, afigura-se correta a alegação da Recorrente quanto à aceitabilidade dos Atestados de Capacidade Técnica emitidos pelos órgãos públicos que mantém contrato de terceirização de mão de obra com a Recorrida. O artigo 166, II e VI do Código Civil declara nulo o negócio jurídico cujo objeto for impossível ou que tiver por objetivo fraudar a lei imperativa. Ora, está cabalmente demonstrada a ilicitude dos contratos de terceirização de mão de obra prestados pela

8 Recorrida aos órgãos públicos que emitiram o Atestado de Capacidade Técnica, inquinando de nulidade as referidas certidões. Por fim, a Licitante APR RH SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA-ME apresentou petição de fls informando que, na hipótese do Pregoeiro dar provimento ao recurso e declarar habilitada a Licitante GRUPO IMPACTO EMPREENDIMENTOS EIRELI, que cobriria a oferta. Ainda, o objeto social da Recorrida registrado no CNPJ diverge do contato social. Essa prerrogativa é decorrência do empate ficto previsto nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar n.º 123/2006, ou seja, após classificação das propostas e emissão de lances verbais, se a empresa melhor classificada for de porte superior, a ME ou EPP melhor classificada poderá cobrir o menor lance e sagrar-se vencedora do certame. Entretanto, essa prerrogativa somente pode ser observada se a ME ou EPP classificou-se para a fase de lances verbais, o que não ocorreu com a Licitante APR RH no item 1. III - DECISÃO Diante de todo o exposto, DOU TOTAL PROVIMENTO ao recurso de fls. 465/477 para reformar minha decisão proferida na Sessão Pública de Pregão (fls.155/158), para declarar inabilitada a Licitante LM FLUMINENSE SERVIÇOS DE LIMPEZA LTDA. Indefiro o pedido de fls. 479/480 da Licitante APR RH SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA-ME, eis que não ocorreu a hipótese prevista nos artigos 44 e 45 da Lei Complementar n.º 123/2006.

9 Ato contínuo, procedo nesta data à abertura dos envelopes das Licitantes remanescentes: GRUPO IMPACTO EMPREENDIMENTOS EIRELI para o item 1 e APR RH SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA-ME para o item 2. A Licitante IMPACTO apresentou cópias de documentos que precisam ser confrontados com os originais, conforme item 13.3 do Edital, concedo prazo de 24 (vinte e quatro) horas desde a publicação desta decisão no sítio eletrônico para que traga os originais para autenticação. A Licitante APR RH está habilitada Rio de Janeiro, 06 de setembro de 2016 MARCELO ALVES HENRIQUE PINTO MOREIRA Presidente da CPL