ORIENTAÇÃO ZÊNITE PARA: INSTITUTO FEDERAL DO PARANÁ A/C: MARCELO ASSIS DE ALMEIDA

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1 ORIENTAÇÃO ZÊNITE PARA: INSTITUTO FEDERAL DO PARANÁ A/C: MARCELO ASSIS DE ALMEIDA EMENTA: PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO - Definição do objeto/encargo - Descrição clara e sucinta - Indicação de especificações técnicas mínimas - Vedação a fixação de especificações restritivas e imotivadas Tem a presente a finalidade de atender solicitação de orientação efetuada em 09/09/2013, às 10h15min: "Neste caso a dúvida do Pregoeiro ocorre no aceite ou não da proposta apresentada por um fornecedor. Sobre itens em que a empresa venceu o objeto da licitação com especificações de acordo com o edital, porém o mesmo exigia que as Bolas Esportivas tivessem a aprovação das respectivas Confederações Nacionais e Internacionais. Como não podemos restringir a competitividade foi adotado o Acórdão do TCU 2401/2006 com a expressão de "equivalente ou de melhor qualidade" para abrir a concorrência e não haver impugnação ao Edital. Pergunta-se: Como as marcas das Bolas Esportivas oferecidas ganhadoras do certame não apresentam as devidas aprovações das Confederações poderia o Acórdão suprir esta falta ou ele se refere somente as especificações e as Certificações devem ser exigidas conforme pede o edital? Os produtos serão utilizados em Jogos Oficiais, não apenas de forma recreativa. Em caso de recusa da proposta apresentada pela falta das certificações, como fundamentamos caso a empresa apresente recurso justificando que pelo Acórdão do TCU 2401/2006 se trata de um produto "equivalente"? Qual o posicionamento que o Órgão deve adotar nesse caso concreto?' ORIENTAÇÃO ZÊNITE Preliminarmente, em contato telefônico, informou a Administração que não há regulamentação que exija a certificação apontada para as bolas esportivas a serem utilizadas nos jogos oficiais. Na verdade, esta exigência teve por objetivo assegurar padrão mínimo de qualidade desses objetos. Informou também que, apesar de os requisitos mínimos de qualidade não estarem discriminados de forma pormenorizada no edital, os objetos que comprovassem atender aos requisitos das certificações das confederações nacionais e internacionais seriam admitidos no certame. Por fim, destacou que a licitante vencedora, apesar de ter declarado que seu produto atendia às especificações das certificações indicadas, não comprovou esta condição. A partir desses esclarecimentos, passa-se a análise dos questionamentos Página: 1

2 formulados. O art. 3º, 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, estabelece que é vedado ao agentes públicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (...), e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...)". Assim sendo, nas licitações, apenas será lícito ao Poder Público promover exigências mínimas necessárias para o fim de assegurar a eficiência da contratação, ou seja, que visem a selecionar uma oferta vantajosa e plenamente capaz de atender ao interesse público determinante da contratação. Por essa razão, não é lícito à Administração estabelecer condições que possam afastar da disputa particulares que, muito embora possam adimplir a contento as obrigações contratuais, não dispõem de meios de comprovar o atendimento de cláusulas que podem, com apurado grau de certeza, serem denominadas de impertinentes/irrelevantes. 1-2 A partir desse contexto, a exigência de marcas, selos e certificação em licitações será legítima apenas se fundamentada em (i) norma específica, cujo teor condicione a comercialização do bem/prestação do serviço à obtenção do selo ou certificado (normas técnicas) situação, inclusive, que será obrigatória a exigência pela Administração ou; (ii) quando os quesitos pertinentes à emissão do certificado abarcarem condições técnicas e de qualidade mínimas à satisfatória utilização do bem/prestação do serviço. Desse modo, se as exigências formuladas na situação concreta não decorrem de norma específica (diga-se: uma norma técnica que condicione a fabricação ou uso dos objetos para a finalidade a que se destina), sua legitimidade está condicionada à justificativa técnica, demonstrada em parecer técnico que ateste que os pressupostos avaliados na emissão do específico certificado abarcam condições mínimas indispensáveis ao cumprimento a contento do objeto contratual. Aliás, nesse sentido é o Acórdão nº 2401/ Plenário, do Tribunal de Contas da União, indicado pela Administração. 3 No caso, a licitante vencedora não logrou êxito em demonstrar que o produto ofertado atende aos requisitos indicados no edital. Disso, questiona a Administração como fundamentar a recusa deste produto se a empresa apresentar "recurso justificando que pelo Acórdão do TCU 2401/2006 se trata de um produto 'equivalente'". Interessante destacar que não basta ao licitante afirmar que seu produto é equivalente ao solicitado no edital. A ele compete comprovar que seu produto atende às especificações descritas no edital; que é equivalente àqueles que recebem o selo/certificação indicado pela Administração. Caso não o faça, pautada das razões técnicas que legitimam os requisitos formulados no edital, a Administração deve motivar a desclassificação da proposta, uma vez que somente podem ser aceitos produtos que atendam aos requisitos do ato Página: 2

3 convocatório. (1ª Conclusão) Por fim, questiona a Administração como proceder em face da declaração falsa prestada pelo proponente, que inicialmente indicou que seu produto atendia às especificações do edital. Desclassificada a proposta licitante, o certame seguirá seu trâmite ordinário. Vale dizer, excluído o licitante do certame, o "pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor" (art. 4º, XVI, da Lei nº /02). Paralelamente, caberá instaurar processo administrativo voltado à apuração da atuação do particular que supostamente apresentou declaração falsa, a fim de verificar eventual enquadramento nas condutas que implicam em penalização nos termos do art. 7º da Lei nº /02. 4 (2ª Conclusão) Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Administração. Em caso de dúvida, estamos à disposição para esclarecimentos. Cordialmente, Envie seus comentários, sugestões e críticas sobre este atendimento. Para isso, escreva para o orientacao@zenite.com.br e informe o código:. Contamos com seu contato para aperfeiçoar nossos serviços e servir sempre melhor! NOTAS E REFERÊNCIAS 1 Trata-se do princípio da competitividade, o qual, segundo Joel de Menezes Niebuhr, "...significa a exigência de que a Administração Pública fomente e busque agregar à licitação pública o maior número de interessados, para que, com olhos na eficiência e na isonomia, aumentando o universo das propostas que lhes são encaminhadas, ela possa legitimamente escolher aquela que seja a mais vantajosa ao interesse público". (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, p. 46.) 2 O TCU já determinou à Administração que observe, no momento da abertura de novo procedimento licitatório, os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 relativos aos princípios norteadores e ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, de modo Página: 3

4 a se evitar que exigências inadequadas se tornem instrumento de restrição indevida à liberdade de participação de possíveis interessados. (Acórdão n 4929/2008 2ª Câmara). 3 "[Sumário] REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE. PREGÃO. REGISTRO DE PREÇOS DE PERIFÉRICOS E SUPRIMENTOS DE INFORMÁTICA. LICITAÇÃO POR LOTES. DEFINIÇÃO DOS LOTES EM FUNÇÃO DO LOCAL DE ENTREGA. IRREGULAR INDICAÇÃO DE MARCAS. RESTRIÇÃO SIGNIFICATIVA AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. DETERMINAÇÃO NO SENTIDO DE QUE SOMENTE SE DÊ PROSSEGUIMENTO À LICITAÇÃO APÓS IMPLEMENTADAS TODAS AS CONDIÇÕES E CORREÇÕES NECESSÁRIAS, MOMENTO EM QUE SE DEVERÁ PROCEDER À REPUBLICAÇÃO INTEGRAL DO EDITAL, REINICIANDO A CONTAGEM DOS PRAZOS LEGAIS PARA APRESENTAÇÃO DE NOVAS PROPOSTAS [...] 3) É ilegal a indicação de marcas, nos termos do 7º do art. 15 da Lei 8.666/93, salvo quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido. [Acórdão] 9.3. determinar, com fulcro no inc. IX do art. 71 da Constituição Federal c/c o caput do art. 45 da Lei 8.443/92, que a FBN promova as seguintes adequações no instrumento convocatório e demais documentos atinentes ao Pregão 10/2006 (Proc. BN / ): [...] cuidar para que o termo de referência não contenha a indicação de marcas, a não ser quando devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido, hipótese em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como ou similar, ou equivalente, ou de melhor qualidade ;" (grifamos) 4 Nesse caso, deve ser assegurado o exercício prévio à ampla defesa e ao contraditório. Além disso, a Administração deve considerar a conduta faltosa cometida pelo contratado e o prejuízo suportado pela Administração. Trata-se da dosimetria da pena, que sedimenta os comandos que devem ser observados na aplicação de toda e qualquer sanção aplicada a licitantes e contratados, de modo a impor que essa atividade seja realizada em estrita observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Logo, a intensidade da pena deve ser suficiente para apenar a conduta do particular. Para tanto, é indispensável avaliar o grau de culpabilidade e de reprovação da conduta do particular, o que envolve, naturalmente, a identificação da sua vontade deliberada, ou não, de incorrer na infração, sua conduta durante o desenvolvimento do procedimento de contratação, o prejuízo causado à Página: 4

5 Administração, entre outros aspectos. No tocante aos juízos de razoabilidade e de proporcionalidade que deverão ser sopesados nesse trabalho, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no seguinte sentido: No campo sancionatório, a interpretação deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. (Precedentes). (Trecho extraído da ementa do RESP /PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1 a Turma, Julg. 09/09/2003, DJ ) Marçal Justen Filho adota raciocínio similar quando, ao tratar das penalidades aplicáveis no pregão, conclui: Isso não equivale a adotar uma espécie de regime repressivo objetivo, em que a punição dispensaria o concurso de elemento subjetivo. Em um Estado Democrático de Direito, somente se admite imposição de penalidade ao agente que atuou de modo reprovável. A reprovabilidade da ação ou omissão individual depende de um aspecto subjetivo, relacionado à consciência e à vontade. (...). Em suma, não se trata de uma modalidade de responsabilidade objetiva, conceito incompatível com um Estado Democrático de Direito. A punibilidade da conduta do sujeito dependerá de elemento subjetivo objetivado na conduta externa. A materialidade externa (infração às exigências de participação) fará presumir a existência de um elemento subjetivo reprovável, consistente na ausência de previsão do evento danoso derivado da própria conduta e da omissão da adoção das cautelas imprescindíveis a sua concretização. (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. 4ª Ed., São Paulo: Malheiros2005, p. 177.) Página: 5