Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais Estudos e Pareceres

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1 Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais Estudos e Pareceres

2 Melhim Namem Chalhub Membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros. Advogado no Rio de Janeiro Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais Estudos e Pareceres Cessão fiduciária de créditos Patrimônio de afetação Código de Defesa do Consumidor Alienação fiduciária de commodities Securitização de créditos imobiliários Cédula de Crédito Imobiliário Locação de imóvel objeto de alienação fiduciária RENOVAR Rio de Janeiro 2012

3 Todos os direitos reservados à LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA. MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/ Centro - RJ CEP: Tel.: (21) Fax: (21) FILIAL RJ: Tels.: (21) / Fax: (21) SAC: by Livraria Editora Renovar Ltda. Conselho Editorial: Arnaldo Lopes Süssekind Presidente (in memoriam) Antonio Celso Alves Pereira Caio Tácito (in memoriam) Carlos Alberto Menezes Direito (in memoriam) Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) Gustavo Binenbojm Gustavo Tepedino Lauro Gama Luís Roberto Barroso Luiz Edson Fachin Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Manoel Vargas Nadia de Araujo Nelson Eizirik Ricardo Lobo Torres Ricardo Pereira Lira Sergio Campinho Capa: Sheila Neves Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda. CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. C184a Chalhub, Melhim Namem Alienação fiduciária, incorporação imobiliária e mercado de capitais - estudos e pareceres / Melhim Nemem Chalhub. Rio de Janeiro: Renovar, p. ; 23cm. ISBN Alienação fiduciária. I. Título. CDD Proibida a reprodução (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil

4 SOBRE O AUTOR Melhim Namem Chalhub Advogado, consultor e parecerista em Direito Privado. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, título conquistado com a monografia Negócio Fiduciário, que deu origem à legislação sobre a alienação fiduciária de bens imóveis em garantia, o regime fiduciário na securitização de créditos imobiliários e a cessão fiduciária de créditos oriundos da comercialização de imóveis. Autor do anteprojeto de lei do sistema de garantias fiduciárias instituído pela Lei nº 9.514/1997 e do anteprojeto sobre a constituição de patrimônios de afetação dos acervos das incorporações imobiliárias, regulamentada pelos arts. 31A a 31F da Lei nº 4.591/1964, com a redação dada pelo art. 53 da Lei nº /2004. Autor das obras Negócio fiduciário, Da incorporação Imobiliária, Propriedade imobiliária: função social e outros aspectos, Trust Perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração de investimentos e garantia (Editora Renovar), Direitos reais (Editora Forense), Novo Direito Imobiliário e Registral (Editora Quartier Latin), entre outras.

5 Prefácio No início dos anos 1990 o Brasil enfrentava grave crise habitacional, tendo em vista a debacle do Sistema Financeiro da Habitação, que culminou com a extinção do seu órgão central, o Banco Nacional da Habitação, em Diante desse grave problema, a sociedade se mobilizou em busca de novos mecanismos capazes de viabilizar a produção imobiliária e o acesso da população a moradias adequadas. No Congresso Nacional, realizaram-se duas Comissões Parlamentares Mistas de Inquérito visando identificar as causas da crise e buscar soluções. Como parlamentar, preocupava-me sobremaneira tal situação, consciente não só da crescente demanda por moradias nos centros urbanos, como, também, em razão da importância social e econômica da produção imobiliária, atividade capaz de gerar e distribuir riquezas, em larga escala e em todos os níveis da sociedade. A produção e a comercialização de imóveis, como se sabe, depende de financiamentos de muito longo prazo, não menos do que 15, 20 anos, e a manutenção de um sistema estável e permanente de financiamento da produção e venda de imóveis depende, fundamentalmente, da segurança jurídica que assegure o fluxo normal dos contratos, possibilitando a contínua reaplicação de recursos em novos financiamentos. Uma das causas da crise era a deficiência das garantias imobiliárias tradicionais, notadamente a hipoteca. Era necessário, portanto, reformular o sistema de garantias ou instituir um novo sistema, que, possibilitando rápida recomposição das situações de desequilíbrio dos contratos, encoraje os investidores a redirecionar suas aplicações para o setor da construção civil. Por essa ocasião, por intermédio do nosso amigo comum, o saudoso Ministro Arnaldo Prieto, tomei conhecimento dos estudos que o

6 advogado Melhim Chalhub desenvolvia no Curso de Especialização em Direito Privado da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Propunha esse advogado a sistematização dos negócios fiduciários no Direito brasileiro, contemplando um anteprojeto de lei instituindo novas garantias reais do Direito brasileiro, entre as quais a alienação fiduciária de imóvel. Interessei-me por esses estudos e, consciente de que essas novas garantias poderiam contribuir decisivamente para a revitalização do setor da produção e comercialização imobiliária, solicitei, ainda através do saudoso Ministro Arnaldo Prieto, um anteprojeto de lei específico de regulamentação da alienação fiduciária para garantia dos financiamentos imobiliários, que, depois de discutido com meu assessor, o advogado Ernesto Albuquerque, converti em Projeto de Lei e apresentei na Câmara dos Deputados como substitutivo ao meu Projeto de Lei nº 1.665/1996. Pouco mais de um ano depois que apresentei meu Projeto de Lei, a ideia sensibilizou o Poder Executivo, tendo o Presidente Fernando Henrique Cardoso encaminhado ao Congresso Nacional no dia 11 de junho de 1997, sob a forma do Projeto de Lei nº 3242/1997, que adotou a alienação fiduciária no bojo do programa de modernização das instituições e do direito brasileiro. Em razão do pioneirismo do Projeto que eu havia apresentado anteriormente, fui escolhido relator do Projeto do Executivo. Distribuído inicialmente às Comissões legislativas de Economia, Indústria e Comércio, Finanças e Tributação e Constituição, Justiça e Redação, o Projeto recebeu prontamente 39 emendas e diversos pedidos de audiências nas referidas comissões da Câmara dos Deputados, assim se desenhando uma tramitação prolongada e sujeita aos percalços procedimentais do processo legislativo no Congresso Nacional, que, regra geral, inviabilizam a apresentação de projetos de lei. Sucede que, em 25 de junho de 1997, o Presidente da Câmara Federal e hoje vice-presidente da República, o eminente jurista Michel Temer, constituía uma Comissão Especial destinada a apreciar e proferir parecer sobre a proposição sob nossa relatoria. Reduzido, por essa forma, o caminho a ser percorrido, o Projeto de Lei veio a ser colocado em pauta na sessão ordinária do Plenário da Câmara dos Deputados de 20 de agosto de 1997, na qual conseguimos aprovar a redação final, transformada na Lei nº 9.514, sancionada em 20 de novembro de 1997, a qual, além de dispor sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a alienação fiduciária de coisa

7 imóvel e a cessão fiduciária de crédito e regulamentou a securitização de créditos imobiliários. Não posso deixar de registrar que ao longo de toda a tramitação do Projeto e da sua votação em Plenário contei com a valiosa assessoria técnica do autor do anteprojeto, o Dr. Melhim Chalhub, acompanhado dos advogados Ernesto Albuquerque, meu assessor parlamentar, e Carlos Eduardo Duarte Fleury, assessor jurídico da Associação Brasileira das Empresas de Crédito Imobiliário e Poupança (ABECIP). Agora, decorridos 15 anos de vigência da lei, constata-se o extraordinário efeito prático do contrato de alienação fiduciária de bens imóveis. Para se avaliar o efeito das novas garantias basta comparar o número de financiamentos imobiliários em 1997, quando ainda não existia a alienação fiduciária, e em 2011, quando o mercado opera a pleno vapor com essa garantia: dados levantados pela ABECIP dão conta de que foram financiadas 35 mil habitações em 1997 contra 1 milhão no ano de Muito justificadamente, como fruto desse trabalho, o Dr. Melhim Chalhub foi agraciado com a Medalha do Mérito Habitacional, condecoração concedida àqueles que realizaram trabalhos relevantes voltados para a solução do problema financiamento imobiliário no Brasil, patrocinada pela ABECIP. Tive a honra de lhe entregar a Comenda, em solenidade realizada em São Paulo em Ao tomar conhecimento das questões abordadas nos pareceres que compõem este livro, reforço minha convicção quanto ao extraordinário alcance social e econômico da lei oriunda do Projeto de Lei do qual tive a honra de ser relator no Congresso Nacional. Ao prefaciar esta obra, sinto-me recompensado e também homenageado, porque ambos colhemos os frutos do seu anteprojeto sobre as garantias fiduciárias reproduzido no Projeto de Lei que apresentei no Congresso Nacional em A expansão do mercado imobiliário ao longo dos últimos anos é a prova definitiva de que nossa iniciativa frutificou, produzindo benéficos efeitos para toda a sociedade. Recife, 20 de julho de Deputado José Chaves (Relator do Projeto de Lei nº 3.242/1997, convertido na Lei nº 9.514/1997)

8 Apresentação Esta obra reúne pareceres emitidos nos últimos dez anos a respeito das principais inovações no campo dos direitos reais imobiliários, ocorridas a partir da década de 1990, e seu tráfego no mercado de capitais. Selecionei para publicação trabalhos relativos a alienação fiduciária em garantia, cédula de crédito imobiliário, securitização de créditos imobiliários, afetação patrimonial nos negócios de incorporação imobiliária e operações correlatas no mercado de capitais, entre outras questões relevantes suscitadas pelos consulentes. Com efeito, o novo sistema de garantias reais do direito brasileiro, baseado na atribuição da fiduciária do direito de propriedade e suas relações com o mercado de capitais, aliado a concepções igualmente inovadoras introduzidas pelo Código Civil, têm reclamado a apreciação dos fundamentos doutrinários sobre os quais foram concebidas essas novas normas e seus efeitos práticos, quando da estruturação dos negócios ou à vista de conflitos de interesses daí resultantes. No conjunto dos artigos e pareceres sobre essas matérias identifiquei alguns trabalhos que, dado o caráter inovador dessa legislação e o extraordinário alcance econômico e social da sua aplicação, merecem ser partilhados com profissionais do direito, estudiosos e estudantes, sobretudo tendo em vista os instigantes aspectos controvertidos que essas novas figuras podem suscitar. É imperioso registrar que as questões suscitadas foram objeto de reflexão conjunta com os colegas que formularam as consultas e com outros colegas. Destaco meus colegas de Escritório, Daniella Araujo Rosa e Pedro Papi, além de outros estudiosos do direito aplicável aos negócios imobiliários e ao mercado de capitais, entre eles José Antônio Cetraro, Márcio Calil de Assumpção e Maria Lúcia Cetraro, além da acadêmica Dalva Silva de Sousa. Niterói, julho de 2012.

9 Sumário Parte I ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA 1. Alienação fiduciária de bens imóveis. Aspectos da formação, execução e extinção do contrato. Natureza jurídica dos direitos do credor fiduciário e do devedor fiduciante. A Lei nº 9.514/1997 e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Efeitos em relação à recuperação de empresa e falência do devedor fiduciante Locação de imóvel objeto de alienação fiduciária em garantia. Inexistência de direito de preferência do locatário em caso de leilão do imóvel decorrente de inadimplemento do devedor fiduciante. Tratamento legal especial da cláusula de vigência da locação em caso de venda do imóvel objeto de propriedade fiduciária Alienação fiduciária de um mesmo imóvel a dois credores Alienação fiduciária de propriedade superficiária. Caracterização geral do direito de superfície. Incomunicabilidade entre o direito de propriedade do solo e o da construção ou plantação Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). A posse do fiduciante como fato gerador do IPTU (Código Tributário Nacional, art. 32, e Lei nº 9.514/1997, art. 27, 8º). Não qualificação do direito real de garantia como fato gerador do IPTU Alienação fiduciária de bem móvel em garantia. Efeitos em relação aos tributos sobre o patrimônio. Conotação do vocábulo propriedade no contexto da expressão propriedade fiduciária em garantia, para efeito de identificação do fato gerador do Imposto sobre Veículos Automotores (IPVA) Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Cláusula de revisão do valor do imóvel para efeito de leilão, em caso de inadimplemento do devedor fiduciante. Mora do devedor fiduciante. Conteúdo da carta-notificação para efeito de purgação de mora. Necessidade de intimação pessoal do devedor fiduciante

10 8. Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia. Possibilidade de, após a consolidação da propriedade, o antigo credor fiduciário vender o imóvel ao antigo fiduciante, ao invés de ofertá-lo em público leilão Propriedade fiduciária em garantia. Celebração de transação entre as partes para dispensa da realização do leilão, com quitação recíproca. Ação de reintegração proposta pelo antigo fiduciário após a averbação da consolidação da propriedade, independente da realização do leilão previsto no art. 27 da Lei 9.514/ Cessão fiduciária de créditos em garantia de financiamento de incorporação imobiliária. Não exercício, pelo banco financiador (cessionário fiduciário), do direito de receber os créditos objeto da cessão fiduciária. Exoneração do fiador Alienação fiduciária de bens fungíveis. Certificados de Depósito Agropecuário e Warrants Agropecuários CDA/WAs. Possibilidade de execução do crédito mediante venda, diretamente pelo credor fiduciário, do bem objeto da garantia Fideicomissos de investimento, de administração e de garantia. Análise de operação segundo os sistemas legislativos hispano-americanos. A legislação de Honduras Cessão fiduciária de créditos. Efeitos em relação ao plano de recuperação judicial da sociedade empresária cedente fiduciante Parte II INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA 14. Contrato de incorporação imobiliária. Caracterização geral. O sistema de proteção do adquirente instituído pela Lei nº 4.591/1964 e o sistema instituído pela Lei nº 8.078/1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) A afetação patrimonial como elemento natural do contrato de incorporação imobiliária Patrimônio de afetação do acervo da incorporação imobiliária na qual o terreno é adquirido pelo incorporador mediante permuta por unidades imobiliárias a serem construídas no local. Exclusão das unidades imobiliárias reservadas para o permutante Patrimônio de afetação constituído sobre parte do acervo da incorporação imobiliária. Possibilidade, desde que os recursos gerados pelo acervo afetado sejam suficientes para o custeio da incorporação Incorporação imobiliária sob regime de administração. Força vinculante das deliberações da Comissão de Representantes em relação aos adquirentes Resolução de promessa de compra e venda por impossibilidade de realização da incorporação imobiliária. Inadimplemento antes do termo. Propositura da ação de resolução pelo adquirente antes da exigibilidade da prestação do incorporador

11 20. Permuta de terreno por unidades imobiliárias a serem nele construídas. Possibilidade de resolução por inadimplemento antecipado das obrigações do incorporador Convenção de condomínio. Natureza estatutária. Possibilidade de outorga por ato unilateral do proprietário único de todas as unidades do edifício Estacionamento de veículos. Regime jurídico. Contrato de depósito e contrato misto de depósito e de prestação de serviços Aquisição da propriedade pela via da legitimação de posse. A regularização fundiária regulamentada pela Lei nº / Parte III SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS IMOBILIÁRIOS E MERCADO DE CAPITAIS 24. Securitização de créditos imobiliários. Caracterização geral. Breve nota sobre o direito comparado. Processo de securitização segundo o direito positivo brasileiro Mercado secundário de crédito imobiliário. Cédula de Crédito Imobiliário (CCI). Conceito de crédito imobiliário. Créditos passíveis de serem representados por CCI. Cédula integral e cédula fracionária Cessão de crédito. Responsabilidade do cedente pela diminuição do valor do crédito, decorrente de fato preexistente à data da cessão Créditos contra o Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS). Possibilidade de serem representados por Cédula de Crédito Imobiliário (CCI). Origem, natureza, cessão e conversão em títulos do Tesouro Nacional