Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review)

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1 Versão eletrônica: ISSN Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review) Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias / Law, State and Telecommunications: institutional regulatory borders Artigo / Article Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das disputas judiciais entre entidades estatais / Cellphone Masts deployment in Brazil: Case Studies and Assessment of the Judicial Disputes between Governmental Entities Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil Estudos / Studies / Aeronautical Telecommunications: Juridical Nature, Regulatory Regime and Types of Delegation / Restoring efforts of the Brazilian Telecommunications R&D: A Regulatory Theory Approach / The Actual Independence of Regulatory Agencies in Brazil Resenhas / Booknotes Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre / Consent of the Networked: The Worldwide Struggle for Internet Freedom Internet e Direitos Fundamentais / Internet and Fundamental Rights Informes / Updates O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norte-americana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro / Supreme Court recognition of the FCC ancillary authority: Comparison with Brazilian courts interpretation on the doctrine of implied powers Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD Arcabouço normativo / Normative framework Normas primárias e secundárias do setor de telecomunicações em 2012 / The Brazilian plan to create a Digital Communications Service / 2012 Statutes and Regulation of the Telecommunications Sector Volume Número 1

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3 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações (The Law, State and Telecommunications Review) Apresentação Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias Artigo Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das disputas judiciais entre entidades estatais Estudos Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil Resenhas Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre Internet e Direitos Fundamentais Introduction Law, State and Telecommunications: institutional regulatory borders Article Cellphone Masts deployment in Brazil: Case Studies and Assessment of the Judicial Disputes between Governmental Entities Studies Aeronautical Telecommunications: Juridical Nature, Regulatory Regime and Types of Delegation Restoring efforts of the Brazilian Telecommunications R&D: A Regulatory Theory Approach The Actual Independence of Regulatory Agencies in Brazil Booknotes Consent of the Networked: The Worldwide Struggle for Internet Freedom Internet and Fundamental Rights i Informes O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norteamericana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD Arcabouço normativo Normas primárias e secundárias do setor de telecomunicações em 2012 Updates Supreme Court recognition of the FCC ancillary authority: Comparison with Brazilian courts interpretation on the doctrine of implied powers The Brazilian plan to create a Digital Communications Service Normative framework 2012 Statutes and Regulation of the Telecommunications Sector Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

4 ii Universidade de Brasília Faculdade de Direito Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações Universidade de Brasília Faculdade de Direito Núcleo de Direito Setorial e Regulatório Campus Universitário Darcy Ribeiro Asa Norte Brasília, DF Caixa Postal Capa: Núcleo de Multimídia e Internet da UnB Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Central da UnB R454 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações = The Law, State and Telecommunications Review / Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações. v.5, n.1 (2013) Brasília: Universidade de Brasília, v. 5 ISSN (Versão impressa) ISSN (Versão eletrônica) 1. Direito - Periódicos. 2. Telecomunicações. I. Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações. II. Título: Law, State and Telecommunications. CDU A Revista de Direito, Estado e Telecomunicações do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da Universidade de Brasília é licenciada sob uma Licença Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivs 3.0 Unported Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

5 iii Conselho Editorial Prof. Dr. Márcio Iorio Aranha (Presidente) Profª. Drª. Ana Frazão Prof. Dr. André Rossi Prof. Dr. Fabio Bassan Prof. Dr. Hernán Galperin Prof. Dr. João Alberto de Oliveira Lima Prof. Dr. Lucas Sierra Prof. Dr. Luís Fernando Ramos Molinaro Prof. Dr. Murilo César Ramos UnB/Faculdade de Direito Utah Valley University Università degli studi Roma Tre University of Southern California Universidade do Legislativo Brasileiro Universidad de Chile UnB/Faculdade de Tecnologia UnB/Faculdade de Comunicação Coordenador Executivo André Moura Gomes Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

6 iv Sumário Resumido Abridged Table of Contents Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (Conselho Editorial) 1 Artigo / Article Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das disputas judiciais entre entidades estatais (Alexandre Veronese) 29 Estudos / Studies Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação (Fernando Barbelli Feitosa) 65 A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias (Simone Henriqueta Cossetin Scholze) 107 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (Paulo Soares Sampaio) 135 Resenhas / Booknotes Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (Elaine Cristina Xiol y Ferreira) 175 Internet e Direitos Fundamentais (Mariana Caetano S. S. Schwindt) 183 Informes / Updates O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norteamericana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro (Rogerio Assis Carmo) 195 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (Jussara Costa Melo) 227 Arcabouço normativo / Normative framework Normas primárias e secundárias do setor de telecomunicações Normas para submissão de manuscritos / Manuscripts Submission Rules Dados da publicação e normas para submissão de manuscritos 417 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

7 v Sumário Table of Contents Apresentação / Introduction Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (Conselho Editorial) 1 Apresentação 1 Filosofia da publicação 4 O setor de telecomunicações no ano de As faixas de 2,5 GHz e 3,5 GHz 14 Bens reversíveis nos contratos de concessão de STFC 14 Déjà vu 15 Convergência 15 Neutralidade de redes 17 Qualidade dos serviços 17 Remuneração pelo uso de redes 19 Reversibilidade nas concessões do STFC 20 Transparência ou sigilo dos PADOS? 23 Tributação e prognoses políticas 24 TV digital 24 Previsões do setor de telecomunicações 25 Artigo / Article Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das disputas judiciais entre entidades estatais (Alexandre Veronese) 29 Introdução 31 Teoria social contemporânea e os riscos das tecnologias cotidianas 32 O debate internacional e o medo dos celulares 37 A recepção brasileira do debate internacional: ação dos municípios na expansão das competências na regulação urbana 40 A não aceitação de recurso: um exemplo 48 A instituição de taxas para instalação de infraestrutura de telecomunicações 50 O poder de polícia administrativo dos municípios para instalação de ERB 53 A ação de uma agência estadual de meio-ambiente para limitar a instalação de antenas 57 Conclusão: as lutas intraestatais e a ausência da sociedade civil 59 Bibliografia 61 Estudos / Studies Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação (Fernando Barbelli Feitosa) 65 Introdução 66 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

8 vi Precedentes históricos: a Telecomunicações Aeronáuticas S.A. 69 Marco regulatório: análise constitutional e legislativa 73 Natureza jurídica das telecomunicações aeronáuticas 77 Atividades de telecomunicações aeronáuticas 83 Disciplina regulamentar 85 Dinâmica das telecomunicações aeronáuticas 86 Do regime tarifário e tributário 91 Expansão da infraestrutura de telecomunicações aeronáuticas: universalização 96 Outorga das infraestruturas aeronáuticas de telecomunicações 99 Conclusão 102 Bibliografia 103 A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias (Simone Henriqueta Cossetin Scholze) 107 Introdução 108 A base legal da reforma das telecomunicações e a regulação estatal 110 Retomada dos esforços estatais de P&D em telecomunicações via atuação regulatória 115 Teorias da regulação em face da atuação estatal no contexto das telecomunicações 120 As teorias regulatórias e uma nova teoria geral da regulação de Horwitz 121 Conclusão 128 Bibliografia 131 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (Paulo Soares Sampaio) 135 Introdução 136 Regulação: conceitos preliminares 137 Algumas tipologias da regulação 140 As agências reguladoras: natureza e características 142 Síntese da Evolução das Agências Reguladoras nos Estados Unidos 146 Síntese do histórico das agências reguladoras no Brasil 148 A independência formal das agências reguladoras 151 A estabilidade dos dirigentes como núcleo central da independência das agências 156 A questão da legitimidade 157 A independência real das agências reguladoras 159 A questão do controle 164 O Controle Externo 164 O Controle Social 165 Tendências: haverá espaço político para a independência das agências reguladoras? 167 Conclusão 168 Bibliografia 169 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

9 vii Resenhas / Booknotes Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (Elaine Cristina Xiol y Ferreira) 175 Internet e Direitos Fundamentais (Mariana Caetano S. S. Schwindt) 183 Informes / Updates O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norteamericana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro (Rogerio Assis Carmo) 195 Introdução 196 A emergência da noção de autoridade ancilar da FCC em casos julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos sobre a atividade de televisão a cabo 197 O caso United States v. Southwestern Cable Co., de O litígio 200 A posição da Suprema Corte 200 O caso United States v. Midwest Video Corp., de O litígio 204 A posição da Suprema Corte 204 O caso United States v. Midwest Video Corp., de O litígio 205 A posição da Suprema Corte 207 Os limites para o exercício da autoridade ancilar da FCC em casos julgados pela Corte de Apelações para o Distrito de Colúmbia 208 O caso American Library Association v. FCC, de O litígio 209 A posição da Corte de Apelações 210 O caso Comcast Corporation v. Federal Communications Commission, de O litígio 213 A posição da Corte de Apelações 217 Reconhecimento no Direito Brasileiro de poderes implícitos às responsabilidades legais da Administração Pública 222 Conclusão 225 Julgados analisados 225 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (Jussara Costa Melo) 227 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais: contexto, origem e conteúdo 228 Contexto institucional 228 Universalização do acesso 232 Criação de um serviço de telecomunicações 236 Origem da proposta do SCD 244 Conteúdo da Proposta do SCD 253 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

10 viii Proposta de Regulamento para o SCD 254 Proposta do Plano Geral de Outorgas do SCD 264 Proposta do Plano Geral de Metas de Universalização do SCD 266 Tramitação da Proposta do SCD 268 Bibliografia 269 Arcabouço normativo / Normative framework Normas primárias e secundárias do setor de telecomunicações Sumário 275 Lista de Abreviaturas e Siglas 281 Normas e Atos de Fundamentos 309 Infraestrutura e Recursos no Setor de Telecomunicações 309 Administração do Setor de Telecomunicações 314 Políticas de Telecomunicações 318 Classificação de Serviços no Setor de Telecomunicações 326 Serviços no Setor de Telecomunicações 329 Ramos Jurídicos Afins 341 Aplicações de Telecomunicações 345 Atores no Setor de Telecomunicações 348 Normas Referenciadas 356 Atos Referenciados 379 Índice Alfabético e Remissivo 383 Normas para submissão de manuscritos / Manuscripts Submission Rules Dados da publicação e normas para submissão de manuscritos 417 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

11 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 1 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (Apresentação) Law, State and Telecommunications: institutional regulatory borders (Presentation) RESUMO O presente estudo figura como introdução à Revista de Direito, Estado e Telecomunicações do Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da Universidade de Brasília, abordando sinteticamente a estrutura, conteúdo e política editorial da revista. Em acréscimo, o texto analisa os principais acontecimentos do setor no Brasil, bem como normas e julgados relativos ao ano de 2012, para registro das principais discussões político-jurídicas do setor de telecomunicações brasileiro referentes ao ano anterior ao da publicação. ABSTRACT This article introduces the current issue of the Law, State, and Telecommunications Review by way of presenting its structure, contents, and editorial policy. Statutes and regulations issued in 2012 and pertaining to telecommunications are referred to in detail. It also addresses the main discussions that framed the political and legal landscape of the Brazilian telecommunications sector in the year before the publication of this volume. Apresentação Em consonância com o propósito inaugural da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, apresenta-se o quinto volume da publicação segundo o formato que se segue, mantendo-se a perspectiva de consolidação da revista como um instrumento de pesquisa jurídica setorial. Para tanto, a presente apresentação vai além da identificação das temáticas constantes da publicação e dá sequência ao registro histórico do arcabouço normativo setorial e do correspondente contexto socioeconômico e político das telecomunicações no Brasil. O artigo introdutório também registra as principais discussões jurídico-regulatórias que marcaram o ano de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

12 2 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) Este volume da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações é inaugurada com a temática que provavelmente mais tem ocupado a agenda política brasileira, ainda no primeiro semestre de 2013, referente à discussão federativa de competências fiscalizatórias e normativas sobre estações rádiobase celulares as antenas de cobertura do Serviço Móvel Pessoal. Em um formato claro e dirigido ao grande público, Alexandre Veronese implementa uma análise jurisprudencial do estado da arte brasileiro sobre cobrança pelo uso do solo por leis ou decretos municipais e de embargos administrativos de autorização para instalação de infraestrutura ou sua remoção. Os conflitos judiciais sobre regulação de telecomunicações, entretanto, não resumem o escopo do artigo, que busca determinar o perfil dos atores partícipes da discussão pública sobre a instalação das antenas de celulares no Brasil, concluindo pela notável ausência da sociedade civil em discussões pautadas por autoridades públicas de distintos níveis e espaços federativos. Em sequência, a análise da natureza jurídica das telecomunicações aeronáuticas em meio ao processo recente de desestatização da infraestrutura de navegação aérea brasileira vem descrita por Fernando Feitosa no estudo intitulado Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação, que lança novas luzes sobre o complexo sistema regulatório partilhado para dita categoria de serviços de telecomunicações. Segue-se o estudo de Simone Scholze intitulado A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias, que aborda o papel da agência reguladora brasileira de telecomunicações no incentivo a atividades de pesquisa e desenvolvimento do setor, tendo por enfoque o referencial de Robert Horwitz em sua proposta de uma teoria geral da regulação. O artigo fornece um conjunto de elementos da ordem jurídico-institucional e da dimensão teórico-regulatória relevantes para o estudo das razões e legitimidade do exercício da regulação por incentivos por parte da ANATEL para promoção de atividades de pesquisa e desenvolvimento nacional. O artigo intitulado A independência real das agências reguladoras no Brasil, de Paulo Soares Sampaio, implementa uma revisão de literatura nacional e internacional sobre as características identificadoras das agências reguladoras para concluir pela necessária ponderação de circunstâncias institucionais, políticas e jurídicas para efetiva independência das agências Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

13 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 3 reguladoras. A importação verificada no modelo de agências reguladoras brasileiro, mediante reprodução da organização de garantias da legislação estadunidense não reflete, segundo o autor, as particularidades do quadro legal/normativo, social e político brasileiro, gerando, com isso, uma tendência de crescimento da influência do Poder Executivo e de redução do poder e da independência real das agências reguladoras em seus aspectos de autonomia estrutural, de autonomia econômico-financeira e autonomia funcional. Em sintonia com o momento histórico brasileiro de discussão do marco civil da internet, o livro Consent of the Networked: The Wordlwide Struggle for Internet Fredom, de autoria de Rebecca Mackinnon, publicado em 2012, encontra-se resenhado por Elaine Cristina Xiol y Ferreira, afirmando a importância da superação da postura hobbesiana de um contrato social da internet obediente aos soberanos digitais californianos rumo a uma postura lockeana de consentimento dos conectados e regente das relações interpessoais do mundo digital. Com enfoque distinto, mas ainda incidente sobre o grande tema da disciplina jurídica do ciberespaço, Mariana Caetano S. S. Schwindt resenhou o livro de Clara-Luz Álvarez intitulado Internet y Derechos Fundamentales, publicado em 2011, em que a internet assume a tríade função (i) de princípio constitucional autônomo, (ii) de garantia de direitos fundamentais à liberdade de expressão, educação, informação e saúde, ou mesmo, (iii) de parte integrante do serviço universal de telecomunicações. A seção de informes setoriais deste quinto volume da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações contempla a análise comparada de Rogério Assis Carmo sobre os institutos da autoridade ancilar (ancillary authority) do direito norte-americano e da teoria dos poderes implícitos conforme aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil, fazendo uso dos seguintes casos: American Library Association v. FCC 403 F. 3d 689 (2005); Comcast Corporation v. Federal Communications Commission 600 F. 3d 642 (2010); Federal Communications Commission v. Midwest Video Corp. 440 U.S. 589 (1979); Supremo Tribunal Federal do Brasil. Mandado de Segurança nº , j. 6/6/2007, Dje de 25/09/2009; Supremo Tribunal Federal do Brasil. Recurso Extraordinário nº , j. 26/10/2011, Dje de 25/05/2012; United States v. Southwestern Cable Co. 392 U.S. 157 (1968); United States v. Midwest Video Corp. 406 U.S. 649 (1972). O informe Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

14 4 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) conclui pela relevância do aprofundamento de estudo comparado entre tais institutos da autoridade ancilar e da teoria dos poderes implícitos como essencial para o devido equacionamento dos poderes das agências reguladoras brasileiras e consequente acréscimo de suas ponderações jurídicas à teoria da regulação. Em sequência, consta um pormenorizado informe setorial de Jussara Costa Melo voltado ao registro histórico da proposta de criação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD), que demonstra o processo de formação da vontade objetiva da Agência Reguladora brasileira e o papel decisivo dos atores setoriais, inclusive do Ministério das Comunicações, do Tribunal de Contas da União e, ao final, das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, no surgimento, elaboração e, finalmente, abandono ou mudança de estratégia de um processo de discussão da universalização da banda larga no Brasil que se estendeu por mais de seis anos. Finalmente, a última seção da revista é dedicada à reunião das normas do setor de telecomunicações do ano de 2012 organizadas por temas e referenciadas a tabelas informativas. No início dessa seção, consta a lista de abreviaturas e siglas do setor de telecomunicações mantida pelo Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações da UnB, integrante do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório (GETEL/UnB), bem como, ao final, foi inserido um exaustivo índice alfabético e remissivo das normas do setor no ano de Cada tema presente em dita seção contém referências a normas de todos os níveis e a atos administrativos correlatos identificados por símbolos criados pelo Núcleo de Multimídia e Internet da UnB. Filosofia da publicação A perspectiva orientadora da publicação consta de seu título como revista científica que reconhece a intercomunicação entre os papéis do Direito e do Estado no setor de telecomunicações. Mais ainda, a proposta de estudos jurídicos dirigida à interseção das rubricas estatal e telecomunicacional esboça uma concepção de direito regulatório em que o desenvolvimento setorial é visto como um empreendimento resultado da confluência de atores públicos e privados em meio a parâmetros jurídicos superiores responsáveis por sua classificação como um projeto público. Tem-se presente o princípio constitucional norteador da regulação setorial Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

15 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 5 como um espaço de estudo do direito de liberdade política, que, dentre outras dimensões, incorpora ao verbo regular a ação a ele correspondente de reconhecimento do dever do cidadão a aprender a se governar. O estudo do direito das telecomunicações tem por componente diretivo o significado do direito à autodeterminação e da virtude política. Em outras palavras, a publicação não adota vieses predefinidos e, portanto, não se rende ao enfoque totalitário de esgotamento do sentido regulatório em mitos, sejam eles mitos assentados no fundamentalismo ou magia de mercado, sejam mitos assentados na suficiência quase exclusiva do Estado. A presente publicação, como espaço de discussão e encontro de pontos de vista, encontra-se aberta a todas as correntes. Se não se pode defender a suficiência de um mercado destacado de fatores institucionais jurídicos, também não se pode defender o pressuposto da suficiência do planejamento macro e microeconômico, que restringe as decisões privadas do setor a partir de uma administração burocrática gerencial centralizada incapaz de se adaptar às demandas de uma sociedade da informação. Em nenhuma destas hipóteses, o princípio constitucionalista participativo encontra-se respeitado. Ele somente se apresenta em sua plenitude quando se reconhece a regulação como um espaço institucional regulador de exercício da liberdade de participação política por todos os atores setoriais habilitados a se responsabilizarem pelo presente e futuro das telecomunicações. A presente publicação apresenta-se, portanto, como espaço público de discussão e confluência de todos os pontos de vista seriamente fundamentados e capazes de elevar o estado da arte da discussão jurídicoregulatória de telecomunicações. O setor de telecomunicações no ano de 2012 O ano de 2012 introduziu algo novo na dinâmica do setor de telecomunicações brasileiro: a multiplicação das fronteiras jurídicas de regulação. Em 1995, as telecomunicações foram cindidas, por força da Emenda Constitucional nº 8, de 1995 e especificadas via Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), em três grandes espaços regulatórios, quais sejam, o das telecomunicações em sentido estrito, o de controle do Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

16 6 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) espectro de radiofrequências indiferente à divisão de serviços, cuja regulação competia à ANATEL segundo a política pública setorial definida nas instâncias ministerial, presidencial e congressual, e a radiodifusão, cuja regulação coube ao Ministério das Comunicações. Porque tensa, essa fronteira regulatória dominava as tensões institucionais do setor de telecomunicações tanto em virtude da proeminência regulatória da ANATEL em termos estruturais, quanto de sua vocação para o avanço sobre aspectos técnicos de gerência do espectro de radiofrequências influentes em questões-chave da radiodifusão, em especial as referentes à transição da TV analógica terrestre para a digital, que fora resolvida por padronização de tecnologia digital associada à migração entre faixas de radiofrequências. Tal era a proeminência dessa tensão institucional, que restavam amesquinhadas outras tensões, como a presente na relação entre os órgãos de segurança pública, de proteção do consumidor e a ANATEL no bloqueio de celulares em presídios, bem como a do tratamento do Sistema de Proteção ao Vôo, envolto na regulação partilhada entre a ANATEL e o Comando da Aeronáutica sobre as variações do serviço de telecomunicações aeronáutica. O cenário de 2012 transformou decisivamente a polarização institucional quando se evidenciou a inserção progressiva da ANCINE sobre a regulação de fases anteriores à distribuição dos Serviços de Acesso Condicionado, bem como o realinhamento do Ministério das Comunicações no necessário entendimento com o Ministério da Cultura no que tange às políticas públicas referentes ao antigo gênero de serviços de TV por assinatura. Mesmo a relação normalmente imperceptível de regulação conjunta do Sistema de Proteção ao Vôo e do serviço de telecomunicações aeronáuticas tomou novo formato com o movimento de privatização de parcela da infraestrutura de aeroportos nacionais. Por força do rearranjo do setor aeronáutico para ingresso de concessionárias privadas em aeroportos, foi alterada a Lei 6.009, de 26 de dezembro de 1973 pela Lei , de 17 de maio de 2012, produto da conversão da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2011, para fazer constar três tipos tarifários expressos pertinentes às telecomunicações na navegação aérea e de competência do Comando da Aeronáutica: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota; a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

17 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 7 Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aproximação; e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aeródromo. A antes exótica regulação das telecomunicações aeronáuticas ingressou, em 2012, no espaço de precisão regulamentar demandado pela abertura do setor de infraestrutura aeroportuária. A fronteira regulatória de maior projeção, entretanto, como não poderia deixar de ser, afirmou-se na regulação dos meios de comunicação de massa em meios confinados via o Serviço de Acesso Condicionado e o seu primo mais abrangente e extravagante aos olhares de regulação de infraestrutura telecomunicacional da ANATEL: a Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado trazida pela Lei , de 12 de setembro de 2011 e regulamentada por atuação da ANCINE ao final de 2011 e durante o ano de As dificuldades de precisão das fronteiras regulatórias puderem ser evidenciadas na reação de operadoras à proposta de instrução normativa de regulamentação do SeAC pela ANCINE, em que a obrigação de fornecimento, por parte de empacotadoras, da lista de assinantes à ANCINE foi questionada pela operadora Telefônica por tratar a empacotadora como distribuidora, esta sim, detentora de relação direta com os assinantes, à medida que a relação jurídica existente na cadeia do audiovisual seria entre empacotadora e distribuidora, de um lado, e distribuidora e assinantes, de outro. Esse exemplo foi um dentre muitos questionamentos sobre os limites regulatórios da ANCINE e da ANATEL no que se refere à condição peculiar do SeAC como serviço submetido, em diferentes camadas, a duas agências reguladoras. Na mira da divisão de competências regulatórias em camadas de programação e distribuição, bem como da proibição, pela, Lei /2011, de sobreposição de atividade de programação e distribuição, encontram-se dois atores relevantes do setor: o Grupo Band, que então controlava a operação de TV por assinatura Sim TV, antiga TV Cidade, e possui canais próprios como o BandSports, BandNews e o Arte1; e a Sky, com canal eventual de esportes, o Sky Sports +, que se utilizava de conteúdo gerado por aquisição de direitos de eventos internacionais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

18 8 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) Outro questionamento que surgiu quando da proposta de regulamentação do SeAC pela ANCINE adveio da redefinição do conceito de controladora na cadeia de TV paga, no que se refere à separação entre os mercados de conteúdo e distribuição prevista no art. 5º da Lei /2011, mediante alteração da Instrução Normativa nº 91, de 1º de dezembro de 2010 (IN 91) da ANCINE, pela Instrução Normativa nº 101, de 29 de maio de 2012, para caracterizar como controladora tão somente a titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores, retirando-se outros elementos de caracterização de controle, tais como o direito de veto, o voto em separado e o impedimento à verificação de quórum qualificado, abrindo, assim, espaço para que uma programadora como a Globosat pudesse se enquadrar na categoria de programadora independente. De sua parte, a ANATEL regulamentou o SeAC, que, dentre outras medidas, previu que a adaptação dos contratos de serviços de TV por assinatura em sentido amplo (MMDS, TV a Cabo, DTH) obedeceria aos efeitos jurídicos incidentes sobre a renúncia, ou seja, por maioria de votos em decisão do Conselho Diretor da ANATEL, de 22 de março de 2012, vencida a Conselheira Emília Ribeiro, persiste a exigibilidade somente dos compromissos vencidos à data de adaptação das outorgas de TV por assinatura ao novo modelo do SeAC, dispensando-se o cumprimento de compromissos firmados quando da obtenção das licenças de TV por assinatura, cujo cumprimento não fosse exigível na data da migração. No detalhe, o Regulamento do SeAC aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel voltou atrás em diversas exigências esboçadas na consulta pública que o precedeu, decidindo pela: a) inexistência de obrigações de cobertura no novo serviço, eliminando-se metas de cobertura da TV a Cabo antes vigentes até a migração efetiva das prestadoras para o SeAC; b) a abertura de possibilidade de venda de decodificadores no varejo; c) a eliminação da obrigatoriedade de disponibilização de equipamento de recepção específico para os sinais de TV aberta quando eles não estivessem sendo carregados pela própria rede da operadora de SeAC, persistindo somente a obrigação de que o sistema de recepção do SeAC não obstruísse a livre recepção da TV aberta; d) liberação da possibilidade de acúmulo de outorgas pelo mesmo grupo econômico, nos moldes de funcionamento do SCM, em que o projeto Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

19 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 9 técnico apresentado pela proponente quando do pedido de outorga define a área de cobertura do serviço. A regulamentação do SeAC, como era de se esperar, foi inserida em uma rede de normas correlatas de que depende para plena disciplina das peculiaridades do serviço, quais sejam: a disciplina do compartilhamento de redes de TV por assinatura, assim como o uso das redes das operadoras de telecomunicações pelo serviço, remetido ao futuro Plano Geral de Metas de Competição aprovado pela Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de 2012; a disciplina futura do valor da outorga e as condições de pagamento pela licença de SeAC; a disciplina do must-carry de canais abertos; a disciplina sobre o fornecimento de informações para a ANATEL para fins de acompanhamento e controle; a disciplina das sanções, remetida ao regulamento geral de sanções; a disciplina técnica do SeAC, inclusive qualidade das redes; e finalmente a disciplina da interatividade e multiprogramação. Notável, nesse ínterim, a posição da ANATEL de exigir o cumprimento das metas de cobertura das prestadoras de TV a Cabo que fossem exigíveis até a migração das licenças para o SeAC. A crise nacionalmente divulgada de segurança pública do estado mais rico da federação o Estado de São Paulo não foi suficiente para desviar os holofotes do setor de telecomunicações para a disciplina técnica do bloqueio de celulares em presídios. No entanto, a iminência da Copa das Confederações, de 2013, e a proximidade da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016 a serem sediadas no Brasil desviaram a atenção da tensão regulatória do novo serviço abrangente da TV por assinatura para o resgate da eterna polêmica de expansão de espectro para o Serviço Móvel Pessoal na modalidade 4G, algo que projetou, já em janeiro de 2013, o primeiro problema regulatório de incompatibilidade entre a previsão de implementação da infraestrutura LTE das operadoras de telefonia móvel nas capitais da Copa das Confederações de 2013, em contradição à expectativa de liberação onerosa de frequências ocupadas por operadoras de Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), que perderam espaço com a redistribuição de faixas de frequência ocupadas por eles para a expansão da telefonia celular. Retomar-se-á este ponto mais à frente no tratamento da faixa de 2,5 GHz. Portanto, para além da redefinição de fronteiras regulatórias entre a ANATEL e a ANCINE, entre o Ministério das Comunicações e o da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

20 10 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) Cultura, e entre as operadoras de telecomunicações e produtoras, programadoras e empacotadoras de conteúdo, as fronteiras entre os próprios serviços de telecomunicações foram realinhadas, avançando o Serviço Móvel Pessoal (SMP) por sobre o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e sobre a faixa de 450 MHz para a expansão rural do SMP para a área definida como aquela compreendida dentro do raio de 30 km desde a borda de cobertura do STFC de cada município. O avanço citado também foi conceitual, quando, durante o ano de 2012, a abrangência do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) fora discutida frente ao conceito de Serviço de Valor Adicionado (SVA), excluído da competência regulatória da ANATEL a partir da segmentação legal entre serviço de telecomunicações e SVA. A nova Lei do SeAC (Lei /2011) serviu de mote para a redefinição das atividades abarcáveis pela competência regulatória da ANATEL, em especial sobre aquelas compreendidas como vídeo oneroso por demanda e mídia móvel via internet. Em outra seara, o redimensionamento das fronteiras institucionais regulatórias afigurou-se sob sua dimensão federativa, quando, em mensagem de abertura dos trabalhos legislativos de 2012 a Presidente da República fez menção à dedicação do Poder Executivo na resolução de conflitos dos prestadores de serviço com os detentores de infraestrutura e na perniciosa heterogeneidade de normas municipais de instalação de infraestrutura. A mesma mensagem iluminou outra tensão de fronteira regulatória: a dos serviços, ao ressaltar a intenção do Poder Executivo de atualização da regulamentação infralegal da radiodifusão de 1963 para integrar em um único regulamento os procedimentos relativos a todos os serviços de radiodifusão, seus ancilares e auxiliares, bem como outras evoluções visando à simplificação dos processos de outorga e pós-outorga. O tema foi retomado por várias vezes durante o ano de 2012 por parte do Ministro das Comunicações. No 26º Congresso Brasileiro de Radiodifusão, Paulo Bernardo afirmou ser imprescindível a modernização da legislação de radiodifusão para que a dimensão jornalística e a dimensão de transmissão paga multimídia das comunicações eletrônicas, que não se enquadrariam Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

21 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 11 nem na radiodifusão, nem nas telecomunicações, pudessem gozar de um marco regulatório apropriado. Finalmente, o tema de idas e vindas sobre a extensão da competência regulatória da ANATEL e do Ministério das Comunicações sobre a radiodifusão foi sedimentado em um acordo de cooperação técnica, em junho de 2012, entre a agência reguladora e o órgão ministerial para que a ANATEL atuasse, por delegação, na análise de processos técnicos de engenharia referentes à fase de pós-outorga dos serviços de radiodifusão com o objetivo de acelerar o processo de renovação de outorgas. Essa medida foi antecipada por uma longa discussão entre as consultorias jurídicas do Ministério das Comunicações e da ANATEL, ora ampliando-se os poderes da agência para fiscalização das redes de radiodifusão, ora entregando-se todo o poder de acompanhamento para o Ministério das Comunicações. O acordo de cooperação técnica citado foi mais uma etapa que promete estabilizar a prática de averiguação técnica no acompanhamento das concessões de radiodifusão, persistindo o entendimento de que o Ministério das Comunicações seria o competente para tanto, embora incapaz de realizá-lo por si só. As prioridades elencadas pela ANATEL em fevereiro de inauguraram o ano com a primeira questão delicada de aplicação do art. 5º, da Lei /2011, que vedara às empresas de radiodifusão, programadoras ou produtoras de conteúdo, o exercício de controle sobre empresas prestadoras de serviços de telecomunicações em sentido estrito. Em pedido de anuência prévia à assunção, pela Embratel, do controle da Net Serviços, o Conselho Diretor da ANATEL antecipou o entendimento, em 26 de janeiro de 2012, de que caberia à agência unicamente a análise dos limites de 1 As prioridades acenadas pela agência em fevereiro de 2012 foram: o lançamento do edital das faixas de 2,5 GHz e 450 MHz; a elaboração do Regulamento do SeAC até 9 de março de 2012, conforme previsto na Lei /2011; a aprovação do Regulamento do Plano Geral de Metas de Universalização; a aprovação do Regulamento de Prestação do STFC fora da área de tarifação básica; a revisão do Regulamento do AICE; a revisão do Regulamento do Fator X; a aprovação do Regulamento de Fiscalização e Sanções; a reestruturação interna da ANATEL; a aprovação do Regulamento do Plano Geral de Metas de Competição; a revisão do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada e do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia; a aprovação do Regulamento de Bens Reversíveis. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

22 12 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) controle de radiodifusoras no que se refere à distribuição, não atingindo, desse modo, as atividades de empacotamento, relegadas à regulação da ANCINE. Com isso, os critérios de caracterização do controle no setor de comunicação audiovisual, no Brasil, passaram a depender do entendimento setorializado tanto da ANATEL quanto da ANCINE. Em outra frente de fixação de fronteiras entre detentoras ou não de poder de mercado significativo, o Conselho Diretor da ANATEL, em janeiro de 2012, fixou o direito de prestadoras de SMP sem Poder de Mercado Significativo (PMS), segundo a interpretação do art. 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de junho de 2006, de fixar o valor da VU-M até 20% maior imediatamente, não sendo atingidas pela exigência de fixação prévia de modelo de custo. A decisão dizia respeito à disputa entre a Unicel e a Telefônica, com a pretensão de se aplicar a outras operadoras de menor escala, como Sercomtel, Algar Telecom e Nextel. Não passou em branco o tema da neutralidade de rede, mas, no ano de 2012, ele foi revestido da discussão de preservação das competências regulatórias da ANATEL, que foram questionadas durante a tramitação do Marco Civil da Internet na Câmara dos Deputados, em especial no que se refere à previsão contida no relatório do deputado Alessandro Molon (PT/RJ), em que o CGI.br teria a competência de emitir recomendações sobre os casos em que poderia haver flexibilização da neutralidade de rede. Vozes em defesa da preservação do art. 9º do projeto de então alertaram para o fato de que caberia ao CGI.br, no uso de seu conhecimento sobre a internet, definir questões que dissessem respeito à região que se encontra acima da rede, conforme expressão do diretor presidente do NIC.br, Demi Getschko. A preservação da competência do CGI.br permitiria, na visão de seus defensores, o tratamento prioritário de aplicações em tempo real, como o VoIP. O relatório para apreciação da Comissão Especial de análise do Marco Civil da Internet elaborado pelo deputado Alessandro Molon, em meio às polêmicas, deixou a questão das exceções à neutralidade de redes para serem disciplinadas por decreto, substituindo-se a referência à respeitar as recomendações do CGI.br pela expressão ouvir as recomendações do CGI.br, explicitando que a matéria seria regulamentada por decreto. Também foram retirados do relatório final dispositivos que previam a possibilidade de um provedor bloquear conteúdos sem ordem Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

23 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 13 judicial por iniciativa própria ou mediante acordos. O Marco Civil, entretanto, não prosperou em 2012 e os augúrios de 2013 não parecem acenar com um solução definitiva para a questão. A proteção da indústria nacional também foi afetada por medidas de fixação de fronteiras literalmente para terminais celulares não homologados pela ANATEL. Foi divulgado, em dezembro de 2012, com o apoio do SindiTelebrasil, e sob o discurso ministerial de proteção do consumidor contra aparelhos piratas de má qualidade, o desenvolvimento de sistema mediante o que, através do número de identificação IMEI de cada aparelho celular, a operadora nacional detectaria quais deles foram efetivamente homologados pela ANATEL e bloquearia, para os novos aparelhos, a sua habilitação. No embate entre a globalização econômica e a regulação nacional, esta tem levado vantagem a passos largos. Aliás, o ano de 2012 foi palco para um evento internacional inédito, em que países de peso negaram-se a assinar o texto final do novo tratado mundial contendo os Regulamentos de Telecomunicações Internacionais (ITRs), decorrente de Conferência Mundial de Telecomunicações Internacionais (WCIT-12), da União Internacional de Telecomunicações, realizada em Dubai em dezembro de Com o placar de 89 assinaturas contra 55 não signatários, os maiores mercados de telecomunicações do mundo discordaram do texto, dentre eles, Estados Unidos, Canadá, União Europeia, os países escandinavos, Reino Unido, Japão, Índia e Austrália. Embora de acordo em temas como os de transparência para o roaming internacional, fixação de números globais de emergência e atualização dos acordos de cobrança para tráfego internacional de telecomunicações, os países citados saíram da mesa de negociação quando da aprovação de uma resolução anexa aos ITRs, que firmava a UIT como instituição central e ativa na definição do futuro da internet. A acusação de que a resolução seria prejudicial à preservação das liberdades da internet e que ela teria pego de surpresa as delegações dos maiores mercados de telecomunicações do mundo promete criar uma nova dinâmica que tende ao enfraquecimento da UIT como órgão de convergência da negociação das políticas de telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

24 14 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) As faixas de 2,5 GHz e 3,5 GHz Outros assuntos tradicionais do setor ocuparam o interesse regulatório, em especial, a expansão do espectro para o Serviço Móvel Pessoal. As dificuldades da ANATEL na definição de metodologia de cálculo para uso da faixa de 2,5 GHz foram enfrentadas, ao menos em parte, em Em 2009, a ANATEL havia renovado as licenças de MMDS na faixa, remetendo para ato posterior a fixação do valor pela renovação, gerando, no caso da Sky, a judicialização da questão e depósito em juízo tão somente do preço público pelo direito de uso da radiodiofrequência (PPDUR). Em 2011, em maio, a ANATEL aprovara o pedido da Sky de licença para SCM na faixa de 2,5 GHz, mas sem especificar ainda a forma de liberação e de cobrança foi o ano em que pedidos de licença de SCM por parte de antigas prestadoras de MMDS foram colocados à prova em meio a um conselho diretor da Anatel dividido frente a dúvidas sobre: a) a necessidade de pagamento pelo uso da radiofrequência associada ao SCM na faixa de 2,5GHz (Bechara e Emília Ribeiro entendendo que o pagamento pelo uso da faixa seria necessário e o presidente da ANATEL questionando o porquê disso, já que a prestadora já era autorizada de MMDS); b) o prazo da licença de SCM se seria ou não vinculado ao da licença de MMDS correspondente; c) o valor da autorização de uso de radiofrequência de 2,5GHz pelo método do valor presente líquido (VPL); dentre outras questões jurídicas levantadas nas sessões do conselho diretor em que tais licenças foram colocadas em votação ainda no primeiro semestre de Definidas as diversas questões, inclusive o direito de preferência de compra das operações de MMDS das empresas que obtivessem faixas nacionais ou regionais de 2,5 GHz nas mesmas localidades das licenças de MMDS, o leilão da faixa de 2,5 GHz ocorreu em junho de 2012, quando a faixa de 450 MHz não obteve interessados e passou a ser tratada como um dever de abrangência das adquirentes da faixa de 2,5 GHz. Em 20 de agosto de 2012, a Claro operadora de SMP lançou comercialmente suas primeiras redes LTE 4G em cidades-teste Campos do Jordão, Búzios e Paraty, nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, tendose declarado, à época a intenção de avaliação das redes em tais cidades para posterior lançamento comercial das redes 4G nas seis cidades-sede da Copa das Confederações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

25 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 15 A faixa de 3,5 GHz todavia permaneceu no limbo. Tendo sido licitada para algumas empresas em 2003 (Embratel, Neovia e Vant, adquirida pela Oi), a licitação que se seguiu em 2006 foi suspendida por determinação do Tribunal de Contas da União (TCU) sob fundamento de deficiência metodológica na fixação do preço mínimo para a faixa. Em 2012, a solução para a licitação da faixa, prometida pelo presidente da ANATEL e pelo Ministro das Comunicações, tornou-se ainda mais complicada, à medida em que grupos técnicos formados para análise de interferências em antenas parabólicas confirmaram que a proteção contra interferências prejudiciais em tais antenas demandaria melhorias na planta instalada de antenas parabólicas, mediante instalação de filtros e ajustes técnicos com as operadoras de celulares em todo o país. O caso dos 3,5 GHz abriu o veio de questionamentos sobre a formação e capacidade operacional técnica da ANATEL para detecção, a priori, de interferências prejudiciais, já que a faixa de 3,5 GHz não fora antes plenamente ocupada por questões outras de fixação de preço mínimo, sem que tivesse havido posicionamento da ANATEL sobre interferências prejudiciais. Déjà vu A Constituição Federal foi novamente lida em 2012 por incentivo das tensões institucionais de fronteira regulatória entre a radiodifusão e o novo SeAC após seis anos de espera para reativação do Conselho de Comunicação Social. Sua função opinativa compulsória para regulamentação da TV por assinatura explica o movimento espasmódico de renascimento do Conselho. Em 17 de julho de 2012, o presidente do Congresso Nacional, senador José Sarney, nomeou os 13 novos integrantes do Conselho de Comunicação Social, que se encontrava inativo por vacância de seus membros desde Sua primeira reunião ocorreu em 3 de setembro de Convergência O tema da unificação de licenças voltou a ocupar uma posição de relevo ao ser defendido por um conselheiro da ANATEL que as licenças de STFC, SCM, SMP e SME fossem unificadas em um serviço único prestado em regime privado, sob o fundamento de que a prestação em regime público do STFC estaria em declínio, dificultando a regulação do setor por separar a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

26 16 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) telefonia da banda larga fixa, bem como em virtude do melhor jogo de negociação de que disporia a ANATEL quando se trata de serviços privados via metas de abrangência versus o ônus de preservação do equilíbrio econômico-financeiro próprio à prestação de serviços de telecomunicações em regime público. No campo jurisprudencial, em junho de 2012, o Tribunal de Justiça de São Paulo, provocado por ação da TIM Participações contra a Nextel, confirmou decisão do juízo singular, embora sem pronunciamento sobre o seu mérito, vedando a comercialização de serviços de SME da Nextel a pessoas físicas individualmente, preservando, entretanto, a comercialização a pessoas jurídicas ou a grupos de pessoas físicas ligadas a uma atividade específica. Neste particular, a regulamentação por serviços, dividindo-se a utilidade fruível por parte do SMP como destinada ao público em geral, em oposição ao SME, como um serviço de despacho definido para um público específico, tem servido como um escudo das empresas celulares contra o ingresso da Nextel no mercado de telefonia móvel. No ano de 2012, em várias ocasiões, a Nextel foi cobrada, no âmbito regulatória da ANATEL, quanto à comprovação de que seus clientes seriam pessoas jurídicas ou grupos de pessoas físicas ligadas a uma atividade específica. A aplicação dos arts. 5º e 6º da Lei do SeAC foi questionada em ações diretas de inconstitucionalidade interpostas pela Associação Brasileira de Radiodifusores (Abra) e pela NeoTV perante o Supremo Tribunal Federal. Nela, os postulantes atacaram os preceitos de vedação de que empresas de radiodifusão e conteúdo controlassem empresas de telecomunicações e de que empresas de telecomunicações controlassem e tivessem mais de 30% de empresas de conteúdo e radiodifusão. Especialmente interessadas no posicionamento do STF encontravam-se o Grupo Bandeirantes, controlador de empresa de radiodifusão e de operadoras de cabo SimTV, como também pequenos operadores de cabo controlados por grupos locais de radiodifusão, e mesmo operadoras nacionais como a Sky e OiTV, que produzem seus próprios canais locais e canais de relacionamento com o cliente. A regra de vedação de propriedade cruzada passou a ter eficácia a partir do dia 12 de setembro de 2012 e os atores setoriais interessados, entre eles, o Grupo Bandeirantes, anunciaram, na primeira semana de setembro, que aguardariam a decisão do STF antes de tomar providências no que se refere ao cumprimento da Lei /2011. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

27 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 17 Neutralidade de redes A velha questão regulatória da priorização de preços/competição versus a priorização de expansão do acesso ressurgiu em caso específico de regulamentação da Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD). O tema da neutralidade de redes permaneceu pautando o setor pela voz de representantes da Oi, que viu o novo regulamento de EILD, em especial a imposição dos valores de referência para oferta de rede no atacado via EILD, como um desincentivo à instalação de redes por parte de grandes operadoras já instaladas, como a Claro/Embratel, a Vivo/Telefônica e a TIM, que ao invés de ampliarem suas redes, estariam se utilizando das regras do regulamento para avançarem sobre novos mercados via redes da Oi. A aplicação da neutralidade de redes para operadoras já estabelecidas seria prejudicial, sob o ponto de vista da Oi, à implantação de nova infraestrutura de rede. Por outro lado, o incentivo regulatório à implantação de novas redes de fibra óptica mediante o chamado feriado regulatório introduzido pelo Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que liberou as redes de fibra óptica do dever de compartilhamento, foi questionado pelas operadoras quanto à sua proposta de efetivamente promover os investimentos no setor, haja vista inexistir, no corpo dispositivo do regulamento do PGMC, referência ao prazo de 9 anos de feriado regulatório constante dos estudos realizados pela área técnica da Agência e conhecido via anexos ao regulamento do PGMC. O entendimento exarado por vozes da Agência, entretanto, externava a posição de que presente ou não no corpo dispositivo do regulamento do PGMC, à Agência caberia revisar este prazo quando das revisões periódicas do plano. Qualidade dos serviços Em 28 de fevereiro de 2012, foi divulgada a Entidade Aferidora da Qualidade (EAQ) selecionada pela comissão de seleção composta por representantes das operadoras para medição da qualidade da banda larga no SMP e SCM: a PriceWaterhouse Coopers, com apoio tecnológico da SamKnows, vencendo uma disputa com o Nic.Br, a ABR Telecom e a ISPM-Serviço de Informática. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

28 18 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) A escolha da EAQ foi um acontecimento relevante, mas pálido quando comparado ao acontecimento que galvanizou o setor e teve lugar em julho de 2012, quando a Superintendência de Serviços Privados da ANATEL determinou cautelarmente a suspensão da comercialização e ativação de acessos do Serviço Móvel Pessoal de três das operadoras TIM, Oi e Claro, com vigência a partir de 23 de julho de A medida determinou a suspensão das vendas da TIM em 19 estados da federação, da Oi em 5 estados da federação e da Claro em 3 estados da federação, pautando-se no critério do pior desempenho por unidade da federação. Todas as operadoras, entretanto, foram instadas a apresentarem, no prazo máximo de 30 dias, um Plano Nacional de Ação de Melhoria. A notícia surgiu em meio a críticas quanto à eficácia da medida, bem como quanto à falta de um procedimento regular de fiscalização por amostragem da qualidade dos serviços móveis do país, haja vista o desvio de parcela considerável da arrecação derivada das taxas de fiscalização e de outras fontes componentes do FISTEL para composição de superávit primário do Governo Federal em detrimento de investimento na estrutura fiscalizatória da agência reguladora. Houve também crítica quanto à lentidão governamental em ultrapassar os obstáculos de expansão da instalação de antenas celulares por leis municipais espalhadas por todo o país. Medida cautelar pedida à Justiça Federal, em Brasília, pela TIM contra a decisão da ANATEL foi negada sob o argumento de que se tratava de medida necessária, embora devesse ser limitada no tempo. TIM, Oi e Claro foram autorizadas a retomarem a comercialização de novas linhas a partir do dia 3 de agosto, mediante publicidade dos planos de melhoria e investimento e promessa da ANATEL de contínua fiscalização dos compromissos firmados, bem como estimativa oficial da ANATEL de que a medida cautelar teria resultado no investimento de R$ 4 bilhões para melhoria das operadoras oriundos de antecipação e remanejamento de investimentos de outras áreas, inclusive marketing. Dentre as medidas divulgadas pelas operadoras em cumprimento aos planos de melhoria aprovados pela ANATEL, a TIM se comprometeu a realocar investimentos para aumento da capacidade e melhoria da qualidade da rede, a Claro divulgou a antecipação de investimentos previstos para o final de 2013 e a implementação de um cabo submarino entre Brasil e Estado Unidos para escoamento de tráfego de dados e ligações internacionais, e a Oi, um conjunto de medidas gerais de atualização Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

29 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 19 tecnológica e aumento da cobertura. Todas elas foram uníssonas em comunicar que dariam prioridade na prestação de serviços de qualidade durante a Copa do Mundo e as Olimpíadas. Enquanto, de um lado, a ANATEL cobrava das operadoras planos de investimento para solução da crise de percepção de qualidade dos serviços móveis, o TCU cobrava da ANATEL a mesma espécie de atitude administrativa, agora no momento gerencial. Em julho de 2012, em acórdão do TCU publicado em 24 do mesmo mês no Diário Oficial da União, afirma-se o descumprimento de parcela das recomendações exaradas em acórdãos do TCU de 2005 e 2006, em especial, medidas de aperfeiçoamento do processo de acompanhamento dos indicadores de qualidade informados pelas empresas na forma de auditorias ou sistemas de monitoramento, implementação de procedimento sistemático e periódico de acompanhamento do cumprimento das demandas dos usuários sobre qualidade do serviço e do atendimento pelas operadoras, a criação de mecanismos sistemáticos de acompanhamento rigoroso da resolução dos problemas apontados nos relatórios de fiscalização, bem como a recomendação mais significativa de um Estado planejador e gerencial na clássica dicção do Estado Administrativo: a tomada de providências para assegurar que as sanções tenham o condão de garantir a correção e a prevenção das irregularidades. Remuneração pelo uso de redes O novo regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do STFC foi publicado no Diário Oficial da União, de 9 de maio de 2012, para entrada em vigor diferida em 90 dias de sua publicação, alterando a remuneração da Tarifa de Uso da Rede Fixa (TU-RL), ou seja, a remuneração pela terminação das chamadas nas redes prestadoras do STFC. Até então, adotava-se o chamado bill and keep parcial, em que a remuneração pelo uso de rede dependia da constatação de um desbalanceamento de 45% contra 55% no tráfego entre operadoras. A partir da entrada em vigor do novo regulamento, as prestadoras de origem de chamadas passam a pagar pelo uso da rede das prestadoras de destino somente quando o percentual de desbalanceamento ultrapassar 75%, projetando-se a implantação do bill and keep pleno para janeiro de 2014, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

30 20 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) quando não haverá mais pagamento de tarifa de interconexão entre as operadoras. Reversibilidade nas concessões do STFC As inúmeras dúvidas, acusações e defesas sobre a deficiência governamental e falta de transparência empresarial no acompanhamento dos bens reversíveis das concessões de STFC finalmente transpareceu números palpáveis, quando, em 21 de setembro de 2012, a ANATEL divulgou os dados colhidos com as operadoras referentes aos bens reversíveis. A identificação dos valores de aquisição e contábil atual dos bens reversíveis de cada operadora foram os seguintes, sinteticamente: Oi (R$ 58,3 bilhões de bens reversíveis adquiridos e R$ 7,3 bilhões em bens reversíveis não amortizados ou depreciados); Telefônica (R$ 38,9 bilhões na aquisição e R$ 6,7 bilhões após amortizações e depreciações); Embratel (R$ 9,3 bilhões de bens na aquisição e R$ 2,9 bilhões em valores contábeis atualizados); CTBC (R$ 1,2 bilhões em valores de aquisição e R$ 259 milhões em valores contábeis após depreciação e amortização); e Sercomtel (R$ 309 milhões em valores adquiridos e R$ 76 milhões em valores atualizados). Em meio à divulgação da lista de bens reversíveis, surgiu como ponto de fricção entre ANATEL e operadoras de STFC a definição da infraestrutura de banda larga passível de inserção dentre os bens reversíveis. Enquanto para a ANATEL, todo o investimento em infraestrutura pela qual trafega o serviço de voz seria reversível, para as operadoras, as redes de fibra óptica não deveriam ser computadas na lista de bens reversíveis por estarem predominantemente dedicadas ao tráfego de dados via Serviço de Comunicação Multimídia. Não por acaso, a lista de bens reversíveis declarada pelas operadoras fora composta predominantemente por infraestrutura de cabos de par trançado de cobre. Não surpreendeu, portanto, o movimento seguinte anunciado publicamente pela primeira vez em outubro de 2012 pelo presidente da ANATEL, João Rezende, sugerindo a alteração do marco legal das telecomunicações antes de 2025, ano de vencimento das concessões de STFC, para extinção da figura dos bens reversíveis, sob o fundamento de que o tráfego nas redes fixas estaria diminuindo de 8% a 10% ao ano e, com isso, o valor dos bens reversíveis. Esse movimento somou-se ao de incentivo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

31 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 21 às concessionárias para consolidação de atividades sob um CNPJ único, após a alteração do art. 86 da LGT pela Lei /2011, do SeAC. A dificuldade regulatória por segmentos de serviços resultou, em 2012, na mensagem do regulador por preferir acompanhar o movimento convergente de serviços e suas prestadoras, desembocando na atitude mais significativa da proposta de extinção dos bens reversíveis para adoção de modelo regulatório único indiferente ao regime jurídico dos serviços. A postura da Agência condiz com o instrumento criado pela LGT de assimilação ao regime privado de prestação da fórmula regulatória via classificação do interesse envolvido: serviços de interesse coletivo versus restrito a serem garantidos por mecanismos de separação contábil e funcional. No caso da autorização dada pela ANATEL de consolidação das operações da Sercomtel sob um mesmo CNPJ em 2012, um dos condicionamentos para implementação da operação fora o da separação contábil para o fim de se dar visibilidade à utilização de infraestrutura fixa pelos serviços móveis, indicando que, para grandes operadoras que seguissem o mesmo caminho da consolidação, seria exigível também a separação funcional. O incentivo às consolidações advêm de ganhos tributários de operação conjunta dos serviços e uso de infraestrutura e de sua integral assimilação no preço da assinatura básica. Após ter propulsionado movimentos de esclarecimento da natureza jurídica do backhaul subsidiado por troca de metas de universalização do STFC na última renovação das concessões do setor, como também de ter colaborado para a definitiva tomada de contas da ANATEL sobre o rol de bens reversíveis das concessionárias de STFC, a ação civil pública nº nova numeração , autuada em 11 de abril de 2008 e motivada pela troca de metas de universalização dos contratos de concessão de STFC, mediante, dentre outras medidas, a diminuição das obrigações de instalação de TUPs e TAPs pela implantação de infraestrutura de backhaul no país, foi extinta sem julgamento de mérito por perda superveniente do interesse de agir da requerente ProTeste, à medida que a ação civil pública atacava o art. 13 dos decretos de números 4.769/2003 e 6.424/2008, combinado com os aditamentos aos contratos de concessão firmados em 8 de abril de 2008, que foram ou revogados pelo Decreto nº 7.512/2011, que aprovou o novo Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

32 22 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) Comutado prestado no Regime Público (PGMU), ou alterados, como foi o caso dos aditamentos aos contratos de concessão adequados às novas metas de universalização do Decreto nº 7.512/2011. A demora da decisão judicial reflete a fraqueza dos instrumentos processuais disponíveis ao Judiciário ou a fraqueza hermenêutica dos que fazem uso deles para perícia sobre o backhaul contruído pela troca de metas de universalização, quando a sentença de extinção do processo atribuiu, em parte, a perda de objeto, à dificuldade de se localizarem profissionais dispostos a assumir o encargo [de periciarem o backhaul], o que passou a consumir o processo desde o ano de 2010 até a resposta da UNICAMP, recebida depois da edição do Decreto nº 7.512/2011 (fls. 2487/2488), termin[ando] por fazer com que os atos impugnados deixassem de existir. Encontrado o bode expiatório para a ineficiência e formalismo do Poder Judiciário, este não decidiu sobre a natureza jurídica do backhaul, embora não tenha deixado de se pronunciar sobre o paradoxal posicionamento das operadoras de STFC, que concordaram com a Pro Teste, ao reconhecerem que o backhaul seria suporte para o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) ao invés de configurar suporte para o STFC, conforme defenderam, durante toda a tramitação do processo e via normatização do PGMU de 2011, a União e a ANATEL. A prova pericial exigida pelo juízo, portanto, somente se justificou pela resistência da União e da ANATEL em considerarem o backhaul como suporte do SCM, ao invés do STFC. Se a posição da Pro Teste e das operadoras fosse vitoriosa na ação, a ANATEL teria sido compelida a apropriar a diminuição do ônus das metas de universalização à tarifa de telefonia fixa em benefício dos consumidores de STFC, ao invés de se contentar com o investimento das operadoras no backhaul público. Ao que tudo indica, a questão do destino da liberação de ônus de metas de universalização para o backhaul ou para as tarifas se alongará no tempo rumo ao esquecimento. Até 2025, quando está prevista a renovação dos contratos de concessão em vigor, ainda há espaço para rediscussão da questão do aproveitamento econômico da liberação de metas de universalização trazidas no Plano Nacional de Banda Larga do Governo Federal. Não obstante o imbrólio sobre a natureza jurídica do backhaul, a urgência de construção da infraestrutura de suporte ao STFC, ou melhor, da banda larga fixa prestada via SCM, para suprimento da deficiente Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

33 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 23 infraestrutura das concessionárias e autorizatárias de STFC, persistiu na agenda governamental. Após a aprovação de que as contratações de capacidade satelital do satélite geoestacionário brasileiro Br1Sat fossem feitas com dispensa de licitação via decisão do Conselho de Defesa Nacional (CDN), foi esclarecido pelo secretário de telecomunicações do Ministério das Comunicações (Maximiliano Martinhão) que dos 55 Gbps de capacidade de banda Ka disponíveis no satélite, em torno de dois terços seriam destinados à prestação de serviços de backhaul a provedores de acesso no âmbito do PNBL, mantendo-se o restante para utilização por órgãos de governo e empresas públicas para o tráfego de dados estratégicos. Dentre os órgãos e entes consultados para uso do satélite para tráfego de dados estratégicos, estavam: Abin; Presidência da República; Ministério das Comunicações, inclusive o Gesac; Ministérios do Desenvolvimento, Meio- Ambiente, Previdência, Minas e Energia, Educação, Ciência e Tecnologia, Saúde e Justiça; Petrobrás; Correios; Datasus; bancos estatais; polícia rodoviária federal, entre outros. O anúncio veio cercado de cuidados em evidenciar que o fornecimento de capacidade satelital para tráfego de comunicação dos órgãos de governo se restringiria a dados estratégicos, mantidos todos os contratos de provimento de capacidade de satélite em vigor com operadores privados, cabendo a cada órgão estatal, ao final de tais contratos, licitar novos serviços, já que o satélite administrado pela Telebras somente serviria ao provimento de capacidade satelital para dados estratégicos. Transparência ou sigilo dos PADOS? Em sequência ao movimento do ano anterior de publicização das reuniões do Conselho Diretor da ANATEL e da legislação e regulamentação sobre transparência de processos públicos, o art. 79 do Regimento Interno da ANATEL foi anulado às pressas pelo Conselho Diretor em 1º de março de 2012 para tentar contornar os efeitos da derrubada de liminar, que determinara a abertura dos processos de descumprimento de obrigações em curso na Agência. O SindiTelebrasil argumentava estar-se descumprindo o art. 79, de sigilo dos procedimentos administrativos para apuração de descumprimento de obrigações (PADOs), quando da abertura das reuniões do Conselho Diretor. Defendeu-se, então, que a anulação do art. 79 tornaria sem objeto a ação do SindiTelebrasil, persistindo a publicidade das reuniões Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

34 24 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) do Conselho Diretor que discutissem PADOs, bem como do próprio processamento dos PADOs no âmbito da agência reguladora. Essa manobra permitiu que a prática em vigor desde outubro de 2011 de transmissão das sessões do Conselho Diretor via internet e em telões dos escritórios regionais da ANATEL não fosse interrompida. Em junho de 2012, por um dia, os processos administrativos para apuração de descumprimento de obrigações (PADOs) não puderam constar da parte pública das reuniões do Conselho Diretor da ANATEL por força de liminar, logo em seguida cassada por decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que deu efeitos suspensivos à liminar que proibia a divulgação de dados dos PADOs em que constassem associadas da Associação Brasileira de Telecomunicações (Telebrasil). A decisão do TRF da 2ª Região foi acompanhada de desistência da ação por parte do SindiTelebrasil, alegando pressões do governo federal pelo descontentamento devido à interferência na política de transparência das reuniões do Conselho Diretor da ANATEL. Ao final, como solução de compromisso, a ANATEL comprometeu-se a analisar criteriosamente se há dados sensíveis nos PADOs em tramitação, além de prometer analisar com maior celeridade os pedidos de sigilo, desde que fundamentados. Tributação e prognoses políticas No que se refere à política tributária, notou-se o movimento antecipado de desoneração tributária por antecipação de prognoses políticas. A proposta de desoneração da taxa de fiscalização de instalação em conexões M2M (machine-to-machine) seguiu a lógica regulatória de antecipação das dificuldades políticas em se desonerar o setor mais tarde, quando tais taxas chegassem a valores apetitosos para fins de finanças públicas. Neste particular, o processo de apreciação da medida provisória de desoneração tributária do PNBL serviu para pontuar um pressusposto regulatório de primeira grandeza: o planejamento tributário do setor correlato a prognoses do jogo político de desoneração tributária futura. TV digital Distantes três anos da previsão de finalização da transição para a TV digital terrestre, um novo posicionamento governamental sobre o cronograma de desligamento (switch off) dos canais da radiodifusão Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

35 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 25 analógica deixou de ser especulação e passou a constituir o discurso oficial do Ministério das Comunicações a partir de agosto de 2012: o desligamento dos canais analógicos foi previsto de modo progressivo, antecipado para 2015 nas grandes capitais e protelado para além de 2016 em outras localidades. Até o final de 2016, todavia, previu-se o desligamento dos canais analógicos para cidades brasileiras, alcançando grande parte da população nacional. A liberação das frequências associadas à radiodifusão analógica não seguiu a mesma linha de raciocínio, haja vista a mobilização das radiodifusoras em torno ao tema das possíveis interferências da prestação de serviços móveis de quarta geração nas transmissões da TV aberta. Dos canais de UHF ocupados pelas radiodifusoras em 2012 (14 a 59, por TVs comerciais, e 60 a 69, por TVs públicas), as operadoras de telecomunicações esperavam ficar, após o desligamento dos canais analógicos, com a faixa correspondente aos canais 14 a 52, que corresponderia ao dividendo digital, ou seja, às frequências liberadas pela digitalização da TV aberta. No congresso da Sociedade Brasileira de Engenharia de Televisão (SET), no dia 21 de agosto de 2012, foi apresentado estudo de interesse das radiodifusoras, propugnando a necessidade de aumento do espectro disponível para a migração dos canais analógicos para os digitais, em especial, em grandes conglomerados urbanos. A luta pelo uso do dividendo digital finalmente tomou a forma de estudos técnicos, demonstrando a demanda das radiodifusoras pela continuidade de uso da faixa de 700 MHz. Previsões do setor de telecomunicações A prognose do setor de telecomunicações brasileiro pode ser esboçada, embora de forma ainda vaga e como reflexo de cálculos governamentais de projeção de investimentos, nos programas temáticos do Plano Plurianual do Governo Federal para o período de 2012 a Quando do detalhamento dos Programas Temáticos do Anexo I da Lei /2012 (PPA ), o Programa 2025, intitulado Comunicações para o Desenvolvimento, a Inclusão e a Democracia, contém os seguintes objetivos: a) Objetivo 0751 Expandir a infraestrutura e os serviços de comunicação social eletrônica, telecomunicações e serviços postais, promovendo o acesso pela população e buscando as melhores condições de preço, cobertura e qualidade, mediante alcance da meta de 90% de emissoras de televisão analógicas digitalizadas Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

36 26 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) em todas as regiões do país, de média de 190 minutos por mês trafegados por usuário de telefonia móvel, de 100% de escolas públicas rurais com internet banda larga, sem especificação de capacidade de banda, de densidade de 32 assinaturas de televisão por assinatura por 100 domicílios no Brasil, de alcance de 42 milhões de domicílios com internet banda larga de qualidade por meio do Programa Nacional de Banda Larga (PNBL), de cobertura de 91,5% da população brasileira com serviço de telefonia móvel, de disponibilização de conexões de dados do SMP em alta e média capacidade, nas faixas de 1,9 / 2,1 GHz em pelo menos 75% dos distritosede de municípios do Brasil, de instalação de Telefone de Uso Público (TUP) em todos os postos de saúde públicos e escolas públicas, ambos em área rural, de oferta de banda larga fixa a 10 Mbps e móvel em redes 4G nas cidades-sede da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, de pelo menos 2% dos habitantes com acesso à internet banda larga em 95% dos municípios; b) Objetivo 0752 Promover o uso de bens e serviços de comunicações, com ênfase nas aplicações, serviços e conteúdos digitais criativos para potencializar o desenvolvimento econômico e social do país, mediante alcance de 40% das populações das classes D e E fazendo uso da internet (acesso em banda larga e discado); c) Objetivo 0753 Estimular a diversidade, a pluralidade e a competição entre meios e agentes da área das comunicações por meio da revisão do arcabouço regulatório e de ações que busquem oferecer o maior número possível de fontes de informação aos brasileiros, mediante alcance da meta de 100% de entidades radiodifusoras fiscalizadas em um intervalo de 4 anos, de 20% dos municípios com pelo menos uma emissora de radiodifusão outorgada com fins exclusivamente educativos, de 4,5% dos municípios com pelo menos uma geradora de televisão outorgada, exceto aquelas com fins exclusivamente lucrativos, de 48% dos municípios com pelo menos uma emissora de radiodifusão sonora outorgada, exceto aquelas com fins exclusivamente educativos ou comunitários, de 51% dos municípios brasileiros com mais de uma emissora de radiodifusão outorgada, exceto rádio comunitária, de 60% dos municípios com pelo menos uma emissora de TV digital outorgada (geradora ou retransmissora), de 65% dos municípios com pelo menos uma emissora de televisão outorgada (geradora ou retransmissora); de 80% dos municípios com pelo menos uma rádio comunitária outorgada, de pelo menos um canal da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

37 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p. 1-28) 27 cidadania implantado em cada unidade da federação; d) Objetivo 0754 Promover o desenvolvimento da cadeia produtiva brasileira das comunicações e sua inserção internacional a partir do fomento à pesquisa, desenvolvimento, inovação e do estímulo ao uso de bens e serviços com tecnologia nacional, mediante, entre outros, a elevação para 70% a participação da produção nacional no mercado nacional de equipamentos e aparelhos de telecomunicação; e) Objetivo 0964 Ampliar e fortalecer o Sistema Público de Comunicação e Radiodifusão, buscando universalizar o acesso da população à programação complementar e diversificada de natureza educativa, artística, cultural, informativa, científica e promotora da cidadania, mediante a ampliação da cobertura da TV Brasil Internacional a, pelo menos, 80 países, a ampliação da cobertura do sinal terrestre de radiodifusão, segundo a disponibilidade do Plano Básico de Outorgas, para garantir o acesso de, pelo menos, 50% da população brasileira à programação da TV Brasil, a ampliação da produção regional de conteúdos próprios da Empresa Brasil de Comunicação EBC, implantando mais 3 canais geradores nas regiões Norte, Nordestes e Sul, para que a TV Brasil tenha ao menos uma geradora em cada região do país, e a ampliação para 100% da cobertura geográfica dos sinais de radiodifusão em Ondas Curtas (OC) e Ondas Tropicais (OT) da EBC para assegurar a recepção radiofônica a todas as localidades das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste não alcançadas por outras frequências. Os números e percentuais projetam uma evolução em termos de expansão da infraestrutura como aposta governamental no sucesso dos incentivos à interconexão ou, ao menos, à conexão com a infraestrutura de backhaul público, mas a emergência das tensões institucionais podem ser o reflexo de duas causas principais e não excludentes: a expansão do alcance regulatório do setor de telecomunicações; a fragilização das instituições afirmadas há cerca de 14 anos atrás. Projeções de desenvolvimento que anunciam números para o setor sem serem acompanhadas de projetos de revisão institucional das tensões que caracterizaram o ano de 2012 podem estar apontando para o destino trágico de solução de tais tensões pela eliminação dos tensionados. O Conselho Editorial Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

38 28 Direito, Estado e Telecomunicações: fronteiras institucionais regulatórias (p.1-28) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

39 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 29 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das disputas judiciais entre entidades estatais Cellphone Masts deployment in Brazil: Case Studies and Assessment of the Judicial Disputes between Governmental Entities Submetido(submitted): 17 de março de 2013 Parecer(revised): 8 de abril de 2013 Aceito(accepted): 11 de abril de 2013 Alexandre Veronese * RESUMO Propósito O artigo analisa conflitos judiciais na regulação de telecomunicações e do meio-ambiente, relacionados com a infraestrutura de telefonia móvel no Brasil contemporâneo com o objetivo de demonstrar como aqui se desenrolou o mesmo processo havido em países do exterior. Metodologia/abordagem/design A pesquisa realizada possui traços de comparação com análise qualitativa. Ela justapõe uma descrição do fenômeno na literatura internacional com casos judiciais brasileiros e o seu sistema de processamento para demonstrar que as disputas nacionais têm sido empreendidas por entes estatais e não por grupos sociais organizados. Resultados A conclusão do trabalho está cingida à percepção de que a questão dos riscos dos celulares e seu impacto na vida social brasileira acabam por não atrair a ação social, seja por meio de associações, seja por meio de um debate público, sendo a luta capturada, conforme diagnosticado pela teoria da judicialização da política no Brasil (Werneck Vianna et alli, 1999), por agentes estatais e entidades públicas. Implicações práticas O texto ilumina um fenômeno pouco estudado no Brasil que possui implicações para as políticas públicas de infraestrutura em telecomunicações e outras áreas, bem como impacto no desenvolvimento nacional pelos custos de licenciamente e de medidas de precaução técnica. * Professor de Direito Público do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Sociologia pelo Instituto de Estudos Sociais e Políticos (IESP) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Uma versão preliminar deste trabalho foi apresentada no 8º Encontro Brasileiro de Ciência Política, realizado em Gramado, Rio Grande do Sul, no ano de Agradeço aos comentários realizados no grupo de trabalho que foram incorporados e melhoraram o texto atual. As eventuais falhas, contudo, permanecem sob a responsabilidade do autor. Contato: veronese@matrix.com.br. Endereço: Rua Presidente Pedreira nº 62, Ingá, CEP Niterói/RJ. Brasil. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

40 30 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Originalidade/relevância do texto O trabalho preenhche um espaço na literatura nacional, que não costuma apreciar questões jurídicas e técnicas em interface com a sociologia e as demais ciências sociais. Palavras-chave: telecomunicações; celulares; conflito judicial; meio-ambiente; Brasil. ABSTRACT Purpose The paper details judicial disputes over telecommunications regulation and environmental issues regarding mobile phone infrastructure in the nowadays Brazil. It shows how such typical conflicts happened in comparison with some international cases. Methodology/approach/design The research applied comparative methods and qualitative analysis, by pinpointing international cases in order to enlighten the Brazilian situation, and its dispute resolution system. The comparison demonstrates that it was public entities and authorities that brought conflicts in the Brazilian judicial system, instead of civil society groups. Findings Such issues related to the mobile phone infrastructure do not give rise to social mobilization in Brazil, neither through associations, nor through public debate. That agenda is captured by large by public entities and authorities as diagnosed by the Brazilian judicialization of politics studies (Werneck Vianna et al., 1999). Practical implications The paper enlightens a phenomenon scarcely researched in Brazil that has consequences over utilities and infrastructure public policies. It is important for the national development debate also due to its impact on licensing and technical precaution costs. Originality/value The paper aims to fill a gap in the literature, as well as to stimulate a methodological option by building bridges among legal studies analyses, sociology, and other social sciences. Keywords: Telecommunications; mobile phones; judicial disputes; environmental issues; Brazil. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

41 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Introdução Desde o início da difusão da tecnologia de telefonia móvel, há debates sobre os riscos da radiação propagada por terminais e por antenas. A literatura técnica e os entes reguladores indicam que não há correlação forte na recepção de tal radiação com doenças degenerativas. 1 Todavia, os estudos não são conclusivos no sentido de garantir a ausência de riscos e, no mais das vezes, pugnam pela aplicação do princípio da precaução precautionary principle em prol de medidas preventivas. O caso inglês é bastante instrutivo ao demonstrar como alguns estudos iniciais puderam ensejar uma onda de rejeição à instalação das antenas e como foi possível que isso se transformasse numa questão de políticas públicas. O caso brasileiro é um pouco diverso. O debate acerca dos riscos à saúde se misturou com preocupações acerca do meio-ambiente, tributos e mesmo de estética urbana. Dentro deste contexto, vários entes estatais competem na regulação do risco: os municípios, os governos estaduais e a agência reguladora federal. O conflito judicial típico contrapõe agência reguladora federal e municípios em processos de licenciamento urbano de antenas de telecomunicações. Contudo já existem conflitos judiciais onde a litigância está cingida ao órgão de proteção ambiental do Estado e às empresas, com eventual assistência da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). O roteiro do artigo possui o seguinte percurso. Na introdução, é realizada uma resenha acerca do debate na teoria social contemporâneo sobre os riscos das tecnologias cotidianas e como isso repercute na questão da telefonia móvel. Na primeira seção, é realizada uma resenha sobre o bem documentado caso do Reino Unido, com atenção a outros casos internacionais e formação de um paralelo à situação brasileira. Na segunda parte, é demonstrado que os casos internacionais tiveram o potencial de influenciar a discussão brasileira, em especial, ao se imiscuir com a agenda 1 Como exemplo: PAULINO, José Osvaldo Saldanha. Radiações eletromagnéticas não ionizantes emitidas pelas antenas fixas de telefonia celular. Belo Horizonte: Fundação Christiano Ottoni/UFMG, maio Disponível: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

42 32 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) ambiental, que envolve mesmo por um caminho difuso a saúde dos munícipes. Na terceira parte, é demonstrado que o debate das políticas públicas é filtrado na discussão judiciária como uma luta por competências administrativas; isso porque a Constituição Federal de 1988 atribuiu poderes de fiscalização ambiental para todos os níveis de governo do país. O pano de fundo metodológico é permeado pela análise de decisões judiciais que demonstram como a regulação ambiental se tornou disputada pelos vários entes estatais. A conclusão do trabalho está cingida à percepção de que a questão dos riscos dos celulares e seu impacto na vida social brasileira acabam por não atrair a ação social, seja por meio de associações, seja por meio de um debate público, sendo a luta capturada, conforme diagnosticado pela teoria da judicialização da política no Brasil, por agentes estatais e entidades públicas Teoria social contemporânea e os riscos das tecnologias cotidianas O século XX pode ser entendido como o apogeu da grande escala na história da humanidade. Até meados do século XIX, as nações europeias ainda não estavam predominantemente organizadas por meio de grandes centros urbanos. A maior parte da população residia nos campos. A produção industrial começava a se firmar na Inglaterra de forma irreversível. Porém, ainda faltariam muitas décadas para que as indústrias povoassem locais distantes do planeta, como a América do Sul e a Ásia. As manifestações culturais começavam a se firmar em novos termos, adequadas ao consumo de massa. Contudo, tal processo somente seria evidente no século posterior. O sentimento nas artes e na vida social era de aceleração das mudanças. Elas também eram sentidas na política. As 2 A obra clássica sobre judicialização da política no Brasil: WERNECK VIANNA, Luiz et alli. Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, O tema apareceu primeiro na literatura nacional com: CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista Brasileira de Ciências Sociais 12(34): , O tema da judicialização por meio do ministério público, dada a baixa mobilização social pode ser visto em: ARANTES, Rogério Bastos. Direito e política: o ministério público e a defesa dos direitos coletivos. Revista Brasileira de Ciências Sociais 14(39): , fevereiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

43 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 33 menções são esparsos exemplos relacionados ao aumento progressivo da escala dos acontecimentos humanos. Relacionado com este aumento de escala, pode-se considerar o surgimento de uma nova ordem de problemas. A teoria sociológica produzida ao final do século XX se defrontou com a necessidade de repensar os seus postulados iniciais, tal como fixados pelos autores clássicos. Como bem indica Anthony Giddens 3, não foi somente o aparecimento da globalização, enquanto conceito a designar o fenômeno da intensificação das trocas sociais, que fez emergir a necessidade de reconstrução da teoria social. Em síntese, não foi somente o aparecimento de um novo objeto. O novo debate acerca da teoria social estava focalizado com a necessidade de reconstruir conceitos que eram dados como estabilizados e, daí, se entende porque Peter Wagner define a necessidade de superar os cânones da disciplina: Acredito que uma tentativa em compreender a atual situação deve ser construída a partir da redescrição histórica da modernidade. (...) O cânone sociológico não pode ser facilmente e diretamente usado para tal fim, exatamente porque os sociólogos estavam imiscuídos no projeto da modernidade e nas próprias práticas que eles tentavam descrever. Ao passo em que tal fato incontornável não se traduz na inutilidade do trabalho deles, ao menos limita o seu uso. (...). Minha proposta é que as práticas sociológicas devem ser analisadas e refletidas como todas as demais práticas da modernidade. 4 É deste conjunto de debates na teoria sociológica, por vezes marcado por um pendor epistemológico e, por outras vezes, povoado por objetivos de reavaliação como reescrever a teoria clássica em prol de uma nova formulação geral, que emerge a mais notável obra acerca da massificação dos riscos na vida contemporânea: a sociologia do risco. O trabalho de Ulrich Beck tornou-se uma referência necessária no debate contemporâneo porque focalizou uma das características mais impressionantes da palheta de temas relacionados à reflexividade sociológica: o medo em escala mundial e em massa. A partir da poderosa imagem de grandes desastres mundiais, tal 3 GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Stanford, CA: Stanford University Press, WAGNER, Peter. A sociology of modernity: liberty and discipline. London: Routledge, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

44 34 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) como Chernobyl, que ultrapassam as fronteiras políticas entre os países, o autor conseguiu colocar em xeque diversos conceitos clássicos da análise social. Um dos pontos nodais do livro é a constatação acerca das perdas das certezas, que marca a crise do projeto da modernidade. A definição de que os eventos danosos, vividos no cotidiano, têm relação direta com um modo social de produção, pode parecer trivial. Porém, quando se pondera que a obra do autor postula a compreensão da ruptura da espacialidade dos riscos e de sua cognição, vê-se o quanto a mesma apresenta inovação teórica. Um exemplo é a contaminação da população mundial por pesticidas, como o DDT. Indica Beck que, além da população urbana europeia, foram encontrados traços de inseticidas até mesmo na carne de pinguins da Antártida: Esses exemplos mostram duas coisas: primeiro, que os riscos da modernização emergem ao mesmo tempo, vinculados espacialmente e desvinculadamente com um alcance mundial; e, segundo, quão incalculáveis e imprevisíveis são os intrincados caminhos de seus efeitos nocivos. Nos riscos da modernização, portanto, algo que se encontra conteudístico-objetiva, espacial e temporalmente apartado acaba sendo causalmente congregado e, desse modo, além do mais, colocado simultaneamente numa relação de responsabilidade social e jurídica. 5 O tema central deste artigo está vinculado com uma agenda de pesquisas de uma nova sociologia, marcadamente com o debate relacionado às novas instituições sociais, em especial, com a importância do debate sobre a migração internacional no debate dos direitos. 6 Afinal, é certo que o debate acerca das novas tecnologias e dos riscos inerentes a elas é traduzido pelo sistema social e político em termos jurídicos. É esta tradução que nos interessa aqui. E, em um segundo passo, é evidente que os debates jurídicos sobre a proteção de direitos nos países centrais migram também é traduzido para os demais países. Resta claro que esta opção de compreensão oportuniza um debate acerca das novas gramáticas sociais e 5 BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. London: Sage, Há tradução brasileira: BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011, p Para um debate seminal sobre o aumento do poder dos tribunais e do direito, em vários países: Neal TATE, C. & VALLINDER, Torbjörn. The Global Expansion of Judicial Power. New York, New York University Press, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

45 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 35 políticas, bem como sobre os novos meios de definição das políticas públicas de forma comparada. Como os mesmos problemas são percebidos nos diversos países? E, ainda, como eles são diferentemente tratados pelas sociedades e pelos sistemas políticos formais? Em síntese, fica clara a necessidade de incluir estas instituições e formas de expressão no debate. As pesquisas contemporâneas de Pierre Rosanvallon demonstram a necessidade de fundamentar uma nova compreensão teórica que dê guarida aos emergentes espaços da vida social e estatal. Segundo o autor, a teoria social e política clássica estavam focalizadas em um tipo de arranjo institucional que se pode considerar profundamente alterado, no mundo contemporâneo. Assim, o quadro teórico ainda não oferece respostas desejadas para a formulação de uma nova gramática política, que inclui as agências reguladoras independentes e os tribunais, como definidores das políticas públicas e do jogo social. No dizer do autor: Desde o final do século dezoito até os anos oitenta do século vinte, a discussão era delimitada em termos conceituais que dificilmente variavam, como qualquer historiador das grandes revoluções dos tempos modernos pode verificar. Durante tal período, as questões acerca do governo representativo, democracia direta, separação de poderes, papel da opinião pública e garantias dos direitos humanos foram colocadas em termos que se mantiveram mais ou menos imutáveis. Mesmo o vocabulário político pouco se alterou. O termo autogestão (self management) é um produto dos anos sessenta do século vinte; foi um dos poucos neologismos com alguma real importância. Mesmo esta nova ideia evanesceu tão logo ela apareceu, uma indicação de que ela marcou um ponto de virada, do qual ela, então, tornou-se a primeira vítima. A nova gramática das instituições democráticas, que engloba tanto as agências estatais independentes, quanto as cortes constitucionais, marca uma ruptura com a prévia ordem das coisas. Contudo, para os fins da elaboração teórica (não tenso sido encontrada na obra de Emmanuel- Joseph Sieyès ou de James Madison), a magnitude de tais alterações ainda não foi propriamente analisada. O que há é um produto das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

46 36 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) circunstâncias. Uma resposta das latentes expectativas dos cidadãos e à ampla variedade de demandas dirigidas à Administração Pública. 7 O debate acerca do risco social encontra um rico exemplo no caso da difusão da telefonia móvel, além de servir ao debate da vida social contemporânea, na chave teórica acima indicada. É notório que os telefones celulares evoluíram para além do sistema telefônico usual, já que os seus terminais têm se tornado, cada vez mais, pequenos computadores com inúmeras possibilidades e aplicações, além de ofertar diversos modos de conexão eletrônica. A utilização de aparelhos celulares para conexão à internet, combinada com a miniaturização de componentes eletrônicos, permitiu uma verdadeira revolução social, que demanda reflexão. Jim MacGuigan, em meio a uma obra geral, de referência, oferece um ilustrativo capítulo dedicado ao tema. 8 Além de dividir a sociologia do telefone móvel em quatro campos possíveis de análise (demografia social, economia política, conversação e etnografia), para fins didáticos, ele demonstra que os autores clássicos da revolução tecnológica não conseguiram antever as possibilidades e as questões sociológicas relacionadas com a portabilidade dos sistemas de comunicação. 9 Os diversos temas estão em aberto, sendo que a utilização da nova comunicação para finalidades políticas apresenta um interessante campo de estudos. No que nos concerne, cabe defender que um dos temas listados por Jim MacGuigan merece reflexão que é a controvérsia acerca dos riscos sanitários das antenas e dos terminais de comunicação telefônica móvel. O presente artigo visa oferecer uma comparação ao abrangente estudo 7 ROSANVALLON, Pierre. Democratic legitimacy: impartiality, reflexivity, proximity. New Jersey: Princeton University Press, 2011, p MACGUIGAN, Jim. Cultural analysis. London: Sage, 2010, sexto capítulo. 9 O exemplo de Manuel Castells é evidente, já que o seu livro tornou-se um clássico acerca das novas tecnologias da informação e comunicação: CASTELLS, MANUEL. The rise of the network society. Oxford: Basil Blackwell, Outro autor é John Urry, cujo livro trata especialmente das mobilidades. De fato, o autor estava mais preocupado com um tema bastante atual, que é a movimentação demográfica, que gera um aumento dos intercâmbios e, potencialmente, coloca limites à definição do objeto da sociologia como focalizado em sociedades, confundidas com o conceito de estado-nação : URRY, John. Sociology beyond societies: mobilities for the twenty-first century. London: Routledge, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

47 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 37 realizado por Adam Burguess sobre o assunto. 10 A partir do caso britânico, a conclusão do autor é que houve uma gama de fatores intervenientes para transformar a questão dos riscos da telefonia celular e suas antenas e estações em um problema de ampla visibilidade no mundo ocidental. Além da evidente exposição midiática, houve a reação do Estado, baseada no princípio da precaução [precautionary principle], que se traduziu em um conjunto de ações cautelares, a despeito da inexistência de comprovação dos riscos, ou mesmo de fortes evidências. Ele cita a regulamentação estatal da Itália e da Suíça como exemplos da aplicação fortalecida da precaução, bem como indica que o tema se tornou global, já que a globalização está relacionada com outras questões que não somente aquelas de caráter econômico ou político. Questões sociais como o medo dos malefícios de uma tecnologia de largo uso também possuem a universalidade para se tornarem temas globais. 3. O debate internacional e o medo dos celulares Os relatos acerca dos movimentos contra as antenas de celulares estão relacionados com um tripé: pesquisas científicas, difusão jornalística e ações judiciais. Assim, o aparecimento de pesquisas preliminares, indicando a possibilidade de danos pela radiação eletromagnética não-ionizante dos aparelhos e das estações de transmissão induziu uma série de reportagens iniciais por jornais ingleses. O tema rapidamente foi difundido pelo mundo anglófono e, rapidamente, já haviam sido ajuizadas ações nos Estados Unidos da América. O movimento tríplice se iniciou nos anos 90 do século XX, que foi o momento de difusão dos aparelhos celulares no mundo. 11 Em meados da década de 90 do século XX, vários jornais ingleses como o The Observer publicaram matérias sobre o tema no Reino Unido. Contudo, o assunto se tornou amplamente difundido quando a BBC dedicou um programa televisivo da série Watchdog Healthcheck e o Sunday 10 BURGESS, Adam. The contemporary emergence of health concern related to mobile phones: a study of the origins and diffusion of the mobile phones fears and anti-emf campaigns. Saarbrücken: VDM, Esta seção é largamente tributária de: BURGESS, Adam. Cellular phones, public fears, and a culture of precaution. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

48 38 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Times estampou como destaque e matéria de capa o título telefones celulares cozinham seu cérebro, em abril de As campanhas nos veículos de mídia britânicos se espraiaram ao longo do tempo e pequenos grupos de protesto começaram a se mobilizar. Estes grupos se estruturam numa campanha nacional, denominada Mast Action UK (MAUK). O ponto central das campanhas era a tentativa de retirar antenas de telefonia celular de regiões consideradas sensíveis, como as adjacências de casas, hospitais e de escolas. O período de mobilização coincidiu, também, com a difusão da internet e, invariavelmente, as campanhas começaram a ter uma face eletrônica. 12 Um estudo detalhado sobre um grupo inglês de protesto demonstrou e explicou o paradoxo de que os seus membros usavam fortemente aparelhos celulares, inclusive para se mobilizar, e recriminavam potenciais danos à saúde que os aparelhos e as torres provocavam. 13 No fundo, isso não é um problema. As ações políticas e judiciais visavam à realocação das antenas para locais onde, teoricamente, seriam minorados os potenciais riscos à exposição das ondas eletromagnéticas. No cerne, a luta contra as antenas de celular não era totalmente contra a telefonia celular. Mas, contra a alocação de antenas em determinados locais. É importante notar que houve respostas institucionais no Reino Unido. Além de diversas consultas e estudos adicionais, foram tomadas ações no sentido de evitar antenas próximas aos colégios. Adam Burgess indica que a ação regulatória do governo britânico pode ser avaliada como aberta e responsiva, já que ele reagiu às campanhas dos grupos e à pressão demonstrada pelos veículos de mídia. É muito relevante indicar que o caso inglês demonstra que a reação governamental não é derivada de uma preocupação abstrata com o interesse público ou com o princípio da precaução, lido no cerne da burocracia. Ela deriva da ação social. Isso porque os estudos sobre receios tecnológicos ranqueavam as antenas e os aparelhos celulares no final de uma lista de medos ambientais, perdendo inclusive para poluição sonora. 12 Basta conferir: O grupo ambientalista friends of the earth foi importante para organizar ações locais. Contudo, ele parou de atuar nacionalmente sobre o tema, apoiando a iniciativa do MAUK. 13 DRAKE, Francis. Mobile phone masts: protesting the scientific evidence. Public Understanding of Science, Sage Pub., October 2006, vol. 15, n. 4, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

49 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 39 Outro ponto de vista sobre o tema pode ser acessado na recepção pelos diversos governos nacionais sobre o mesmo problema. Um estudo conduzido também por Adam Burgess compara cinco países: Reino Unido, Estados Unidos da América, Austrália, Irlanda e Itália. 14 Ele demonstra que a abertura de órgãos estatais a acatar o tema, influenciou fortemente o poder de fogo das campanhas, na sua vertente de mídia e ação, tornando-a nacional. No caso dos Estados Unidos da América, o arranjo regulatório das telecomunicações colocou o tema sob escrutínio da Federal Communications Commision (FCC), o que expropriou a competência dos poderes locais municípios e estados para deliberar sobre a questão, mesmo no seu prisma urbanístico e ambiental. No caso australiano, o envolvimento estatal foi de grande monta, o que potencializou as ações dos grupos de pressão, em nível local e nacional. O diagnóstico é de que a questão foi politizada, já que o partido democrata daquele país colocou o tema em sua agenda. O caso irlandês é exatamente o contrário. Apesar de ter havido mobilização inicial, os partidos políticos não assumiram o tema e a questão ficou restrita às ações locais e pontuais de grupo sem ligações fortes com o mundo político ou estatal. O caso italiano é o mais próximo da atual situação no Brasil. Como o arranjo constitucional daquele país permite que os governos locais possam legislar sobre o assunto e, ainda, atribuem uma força interpretativa grande aos magistrados locais, o resultado foi que as ações judiciais e políticas tiveram um respaldo no Poder Judiciário. Assim, mesmo os padrões nacionais de exposição, que lá foram fixados em patamares menores do que nos demais países, eram minorados pelos juízes e pelos governos locais. Na próxima seção será analisado o caso brasileiro para que, ao final, sejam realizadas considerações finais em cotejo com o debate internacional. 14 BURGESS, Adam. Comparing national responses to perceived health risks from mobile phone masts. Health, risk, and society, Carfax Pub., vol. 4, n. 2, 2002, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

50 40 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 4. A recepção brasileira do debate internacional: ação dos municípios na expansão das competências na regulação urbana Na presente seção, será realizada a análise de casos judiciais de relevância para demonstrar que o debate no Brasil se deu de uma forma difusa, na qual se imiscuiu a defesa do meio ambiente, da qualidade de vida urbana e da proteção à saúde. Todavia, para entender o debate tal como ele ocorre nos tribunais brasileiros é importante realizar um brevíssimo panorama sobre a organização administrativa dos municípios, Estados, Distrito Federal e União. O Brasil é uma federação. Contudo, é uma federação peculiar. O texto constitucional vigente foi promulgado em 1988 e nele está inscrito, no artigo primeiro: a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. O texto constitucional anterior, oriundo da Constituição de 1967, produzido pelo Regime Militar, dispunha: o Brasil é uma República Federativa, constituída sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Os municípios não faziam parte da Federação, o que é razoável em relação ao próprio conceito de federação. As federações são formadas por Estados. A mudança não é derivada de um silogismo jurídico simples. Ela é derivada de uma radical mudança da concepção política brasileira, na qual os municípios foram fortalecidos. Antes do período autoritário de 1964 até 1985, o texto constitucional do Brasil, produzido em 1946, dispunha, no artigo primeiro: os Estados Unidos do Brasil mantêm, sob o regime representativo, a Federação e a República. No parágrafo primeiro do artigo primeiro estava: a União compreende, além dos Estados, o Distrito Federal e os Territórios. Os detalhes evidenciados no parágrafo anterior, não constituem nenhuma crítica à obra constitucional brasileira. Ela tão somente serve como uma primeira aproximação ao trabalho que será desenvolvido em seguida. É certo que o Brasil adotou uma forma inovadora, já que no modelo tradicional, a união de Estados é que tenderia a gerar uma Federação. Os municípios são entidades internas aos Estados e sua existência autônoma em relação a esses gera a estranha figura de certa equivalência, em termos de autonomia com os entes que os englobam. Tal Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

51 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 41 estranheza, contudo, possui amparo no texto constitucional vigente, que a traz explicitamente, no seu artigo 18: a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. Em síntese, a figura jurídica da autonomia municipal é que precisa ser realçada aqui, já que a maior parte dos conflitos judiciais contra as instalações de telefonia móvel tem origem na demanda das administrações das cidades. Logo, é possível adotar uma posição jurídica realista: os municípios, os Estados, Distrito Federal e a União possuem competências empiricamente consideradas na medida em que conseguem efetivar tais poderes e garanti-los politicamente no âmbito de suas autonomias. Em termos simples, o texto constitucional pode atribuir competências e poderes aos municípios; contudo, se estes não tiverem condições de os exercerem, na prática, eles não terão o poder estatal. O poder estatal pode ser previsto, mas só se realiza na prática institucional. Assim, é possível entender a dinâmica acima indicada de uma grande luta por poderes administrativos entre os vários entes estatais. Porém, antes de analisar a perspectiva dinâmica, cabe entender o problema de forma estática, ou seja, como o ordenamento constitucional, em abstrato, prevê tais poderes. Firmado que a Constituição da República Brasileira de 1988 inovou, ao atribuir aos municípios o estatuto jurídico de ente federativo autônomo, em pé de igualdade com os Estados e a União, cabe complementar o quadro com mais informações. O novo paradigma constitucional outorgou alguns poderes em simetria para todos, ao passo em que concedeu outros poderes exclusivamente para alguns entes. Em relação aos poderes gerais, o que interessa ao presente estudo se refere à proteção ao meio ambiente. É um poder partilhado por todos os entes da federação, como previsto no artigo 23, inciso VI da Constituição Federal: é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Em relação aos poderes específicos, o que mais importa e movimenta o debate judicial exposto no presente trabalho se refere ao fato de que os municípios possuem competência exclusiva para legislar sobre o uso do seu solo urbano, bem como para legislar sobre questões de interesse local. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

52 42 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Assim, segundo o artigo 30, incisos I e VIII, da Constituição Federal de 1988: compete aos Municípios: legislar sobre assuntos de interesse local; e promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Vale anotar que o Distrito Federal possui um contorno institucional pelo qual lhe é outorgado o conjunto de competências constitucionalmente previstas tanto para os Estados, quanto para os municípios, segundo o parágrafo primeiro do artigo 32: ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Cotejadas as competências atribuídas aos entes federativos, cabe ressaltar que a Constituição Federal reserva o maior conjunto de atribuições exclusivas para a União. Dentre tais atribuições, deve ser destacada a que é relacionada ao poder de legislar acerca de telecomunicações, como está exposto no inciso IV do artigo 22: compete privativamente à União legislar sobre: águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão. Assim como o artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal atribui que a atuação nas telecomunicações dar-se-á por meio da União, é razoável que o poder (meio) para regrar tal setor fique no seio do mesmo ente público, que cuidará de efetivar o quadro constitucional (fim). Esse desenho institucional está diretamente relacionado com o movimento histórico de integração do setor de telecomunicações no Brasil por meio do sistema Telebrás. Até o advento dessa política pública empreendida pela União, na década de 60 do século XX, a desagregação de iniciativas em telefonia gerava dificuldades de integração do território nacional e de lenta difusão dos serviços pelo país. Apesar da privatização, havida em , manteve-se a lógica de um sistema federal de telecomunicações, integrado e regulado pela União. Na 15 O processo brasileiro de privatização é bem descrito em: ANUATTI-NETO, Francisco; BAROSSI-FILHO, Milton; GLEDSON DE CARVALHO, Antonio; MACEDO, Roberto. Costs and benefits of privatization: evidence from Brazil. In: CHONG, Alberto (Ed.); LÓPEZ-DE-SILANES, Florêncio (Ed.). Privatization in Latin America: myths and reality. Palo Alto, CA: Stanford University Press, World Bank, 2005, p Especialmente sobre a privatização das telecomunicações, cf. ALMEIDA, Maria Hermínia Tavares de. La politica de privatización de las telecomunicaciones en Brasil. Revista de Economia Política, v. 21, n. 2, p , abr./jun Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

53 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 43 década de 60, ele era regulado e gerido pela União, por meio de empresas estatais. Após a privatização, ele passou a ser regulado pela União e prestado por empresas privadas. A questão central dos conflitos judiciais sobre antenas de celulares possui um ponto inicial, que é a ação das empresas de telefonia móvel em prol da instalação de estruturas para a prestação de serviços. Ao buscar autorização para instalação, as empresas se deparam com uma pluralidade de leis e regulamentos que têm incidência na sua atividade. Tais normas jurídicas são emanadas, normalmente, com base em poderes estatais, explicados anteriormente. O elemento crucial é que algumas normas criam objeções ou exigências que são entendidas pelos diversos atores como divergentes; ou antinômicas, no jargão jurídico. Tal divergência acaba dando ensejo ao conflito judicial sobre competências administrativas. O quadro abaixo sintetiza os elementos normativos abstratos que foram expostos nos parágrafos anteriores de modo a evidenciar as zonas de conflito. Quadro 1 Espaços de conflito sobre competências administrativas Poderes estatais exclusivos União Legislar sobre telecomunicações e radiodifusão; atuar administrativamente na prestação Conflitos sobre competências Municípios e Distrito Federal Legislar sobre assuntos de interesse local e controlar o uso do solo urbano Conflitos sobre competências Poderes estatais concomitantes Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas Para analisar o tema dos conflitos entre a regulação federal e a interveniência dos poderes executivos e legislativos dos municípios, vale localizar dois conjuntos de casos. O primeiro conjunto é formado por Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

54 44 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) litígios relacionados à tentativa de instituir a cobrança de remuneração pelo uso do espaço urbano contra as concessionárias de serviços públicos. Os municípios em busca de receita aprovam leis ou decretos municipais de modo a que possam ser remunerados pela instalação de cabos, dutos ou antenas nos seus espaços públicos. Um exemplo evidente é a tentativa de cobrança pela instalação de estruturas enterradas, como cabos e dutos para possibilitar a prestação de TV por assinatura e de internet em alta velocidade. O segundo conjunto relaciona litígios havidos do poder de polícia no solo urbano, especialmente afetos à instalação de antenas de telefonia celular, denominadas estações rádio-base (ERB). É indisputado que o regramento do solo municipal é afeto à competência exclusiva da legislação municipal, atendidas as diretrizes fixadas no ordenamento jurídico geral. Todavia, é evidente que se houver harmonia entre as ações estatais existirá a atribuição do alvará ou de autorização para instalação da ERB, que terá os seus equipamentos certificados, bem como seus serviços fiscalizados pela agência reguladora de telecomunicações. Em termos lógicos, não existiria conflito. Os poderes são bem divididos no papel e não haveria porque um município recorrer ao Tribunal contra qualquer empresa ou contra a agência reguladora. Contudo, na prática, os conflitos emergem e não são meramente pecuniários. Uma pesquisa na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funciona como um tribunal de apelações especiais, com a função de unificar o entendimento do direito federal no país, demonstra que os dois conjuntos possuem dezessete acórdãos cuja análise é relevante. Os casos que serão analisados no presente artigo se compõem de decisões colegiadas de recursos contra decisões de juízes singulares. Quando uma parte (litigante) perde um processo após ter acionado a outra, há a possibilidade de recurso, para que um colegiado reaprecie a mesma questão. É assim que o processo funciona em todo mundo ocidental, de forma geral. Após o julgamento colegiado, contudo, pode haver um terceiro recurso. No Brasil, este recurso seria um recurso extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal (STF). A Constituição Federal de 1988 criou a possibilidade de outro recurso, denominado especial. O novo recurso está diretamente relacionado com a criação de um novo tribunal. O Superior Tribunal de Justiça, criado na Constituição Federal de 1988, decorreu da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

55 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 45 compreensão dos legisladores de que o STF deveria se concentrar na revisão das decisões dos tribunais de apelação que contivessem violação aos termos da Constituição Federal. Na prática, a ideia era tentar fazer com que a suprema corte brasileira ficasse mais próxima ao modelo dos Estados Unidos da América, examinando somente controvérsias de grande relevância. 16 Logo, o recurso extraordinário após o advento da nova corte superior se concentraria somente no exame de violação, ou negativa de vigência, aos dispositivos constitucionais em relação aos acórdãos proferidos nos diversos tribunais estaduais e federais. Já o recurso especial ficaria focalizado na violação à legislação federal. É claro que a harmonização das decisões também figura como central para as duas cortes. Porém, para tal harmonização continua se aplicando a restrição do foco na violação: Constituição, sindicada no Supremo; legislação federal, no STJ. Se a imagem de uma corte suprema é marcada pela guarda da Constituição Federal, a figura do Superior Tribunal de Justiça é fincada na harmonia na aplicação das leis federais. Uma menção do Ministro Humberto Martins bem indica esse ponto: Afeiçoa-se à natureza de uma Corte de Cassação (finalidade jurídica), a quem compete a função de agente corretivo da jurisprudência dos órgãos de segundo grau, aos quais ainda é dado o poder de reexaminar o suporte fático das lides. E, no caso do STJ, adere-se-lhe uma finalidade política, a saber: evitar discrepâncias notórias quanto ao modo de aplicar o direito entre os tribunais da federação. Esse cariz uniformizador das construções pretorianas federais evita desvios hermenêuticos entre plexos jurisdicionais de diferentes estados ou regiões da União, coibindo que o direito dos cidadãos seja aplicado de forma incoerente. 17 Logo, é possível notar que o recebimento dos recursos especiais fica limitado ao debate contra o que foi decidido nos tribunais federais e estaduais. O objetivo é rever as teses jurídicas relacionadas diretamente à 16 Texto clássico que postulava esta mudança: SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, BRASIL. STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n /RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, publicado no Diário da Justiça em 23 de abril de 2007, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

56 46 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) inobservância da legislação federal. Se a tese acordado no tribunal for contrário à interpretação da lei federal vigente ou, tiver sido desprezado dispositivo legal para a solução, haverá provimento do recurso. É curioso notar que o debate deve se pautar em parâmetros estritamente jurídicos, já que não se trata de rever os acervos fatuais. O foco do recurso especial ou extraordinário, em termos simplificados, está em postular a revisão da decisão judicial inferior porque a tese jurídica, tal como exposto antes, teria sido aplicada ao caso de forma equivocada ou porque teria havido uma interpretação que não é aceita pelo tribunal de uniformização federal, o STJ. Ou seja, porque foi desprezada uma norma que deveria ter sido aplicada ao caso. Os fatos permaneceriam incólumes. Porém, a conclusão jurídica seria diferente. No primeiro conjunto de recursos relacionado à cobrança pelo uso do solo, somente dois dos sete recursos foram aceitos (a técnica jurídica usa o termo conhecido ). Os motivos para que não haja a aceitação estão assentados em dois argumentos. O primeiro é a partição de competências entre as duas cortes superiores: o STF e o STJ. Assim, se o tribunal de origem decidiu a questão com base na aplicação da Constituição Federal, não se aceita o recurso especial no STJ. Portanto, eventual violação somente poderia ser apreciada pelo STF em recurso extraordinário. O segundo argumento está assentado no entendimento de que não é possível rever o direito dos estados e dos municípios no Superior Tribunal de Justiça. Assim, nenhum dos dois tribunais superiores pode indicar qual é a correta interpretação da lei local em si mesma. Eles somente podem determinar que uma norma local não seja aplicada por conflitar diretamente contra uma norma da legislação federal ou da Constituição Federal. No segundo grupo cingido à instalação de antenas ( masts ), houve a aceitação de quatro recursos de um universo de dez. Um recurso que merece destaque era um recurso em mandado de segurança. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça opera como se fosse um Tribunal de segunda instância. Ele é um recurso dirigido contra decisões que julgam ações administrativas de autoridades estaduais. Tais mandados são ajuizados diretamente no Tribunal e não junto aos juízes locais. A tabela abaixo lista as decisões coletadas, com uma pequena descrição. Ele somente sintetiza os casos que foram aceitos pelo Superior Tribunal de Justiça, tal como Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

57 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 47 explicado. Uma nota é que os processos no Brasil são identificados por um número de referência e não pelo nome das partes, como ocorre nos Estados Unidos da América. Quadro 2 Processos no STJ divididos por temas Tema Recurso Resultado Cobrança pelo uso do solo por leis ou decretos municipais Embargo administrativo de autorização para instalar infraestrutura ou remoção Recurso Especial n (Brasil Telecom v. Município de Porto Alegre), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 31 de agosto de Recurso Especial n (Brasil Telecom v. Município de Quaraí), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 14 de abril de Recurso Especial n (Tele Norte Leste / Oi Telecom v. Município de Leopoldina), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 7 de maio de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n (Global Village Telecom & ACEL v. Distrito Federal), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 17 de maio de A empresa Brasil Telecom recorreu e postulou a ilegalidade de norma municipal que criou uma taxa para instalação de equipamentos de telecomunicações (antenas). Houve debate sobre a natureza da remuneração e a empresa ganhou o recurso e o direito de não recolher o tributo. A empresa Brasil Telecom recorreu do pagamento de taxa para instalação de equipamentos de telecomunicações (antenas). A lei do Município de Quaraí foi a primeira a ser atacada nos tribunais superiores. A empresa ganhou o recurso com base em precedentes judiciais que consideravam inaceitável que os municípios criassem tais taxas. Ausência de pronunciamento sobre questões relacionadas à legislação federal. Devolução para re-julgamento e integração do acórdão pela origem. Negativa de provimento com cognição completa da controvérsia. Lei local posterior permite a retirada do que estava licenciado sob norma revogada. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

58 48 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Embargo administrativo de autorização para instalar infraestrutura ou remoção. Recurso Especial n (Nextel Telecom v. Ministério Público do Estado de São Paulo), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 20 de outubro de Recurso Especial n (Brasil Telecom v. Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul), acórdão publicado no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) em 8 de outubro de Manteve decisão da origem de que o processo administrativo constatou a irregularidade da instalação. Caso fundamentalmente similar ao acima indicado. Todavia, como houve ato de autorização da ERB por parte da Anatel, bem como seu ingresso na lide, anulou-se o processo judicial e foi deslocada a competência para a jurisdição federal. Para continuar a exposição, a próxima parte exemplificará o porquê da ausência de aceitação de um recurso especial. Depois, serão detalhados os casos listados na tabela acima A não aceitação de recurso: um exemplo Um dos recursos especiais analisados trouxe uma interessante controvérsia havida entre os juízes do Superior Tribunal de Justiça sobre os limites da aceitação deste tipo de recursos: no recurso especial n (Ministério Público do Estado do Paraná v. Município de Curitiba), com acórdão publicado em 18 nov O voto vencedor foi proferido pelo Ministro Castro Meira. Nesse recurso especial, ficou vencido o Ministro Herman Benjamin, que proferiu o voto vencido. No resultado final, o recurso especial não foi aceito por estar assentado em uma decisão baseada na interpretação da lei local, bem como pelo fato do tribunal estadual ter aplicado norma da Constituição Federal para dirimir a controvérsia. O caso tem origem em uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná para que o município de Curitiba estabelecesse ditames normativos para restringir a instalação de Estações Rádio Base (ERB) ou antenas, já que as mesmas ofereceriam riscos à saúde e ao meio ambiente. O tribunal estadual manteve a decisão do juiz e consignou que não seria possível ao Poder Judiciário forçar a administração pública municipal no sentido de produzir uma lei sobre o tema. Ainda, o tribunal estadual Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

59 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 49 considerou que ele mesmo o Poder Judiciário não poderia se substituir ao município para fixar parâmetros para suprir eventual vácuo normativo. O Ministério Público recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. É relevante anotar que o Ministro Humberto Martins proferiu voto-vista, que acompanhou o Ministro Castro Meira do qual extraio alguns trechos. Ele divide suas considerações em duas ordens: materiais e processuais. Acompanha o voto da maioria. Do ponto de vista processual, ele bem demonstra que o debate ficou adstrito ao direito local e aos dispositivos constitucionais: No entanto, a fundamentação do acórdão do Tribunal de Apelação é nitidamente bipartida, açambarcando direito local e direito constitucional, tal como bem relatado pelo Ministro Ministro Castro Meira. No prisma substantivo, ele anotou que: O Ministério Público, a meu juízo, pretende compelir o Município a adotar medidas de natureza técnica, para impedir danos à saúde dos moradores dos locais de instalação das chamadas Estações Rádio Base (ERB). Para o ente municipal, o debate, tal como posto, traria consigo o viés de compeli-lo a exercer atividade eminentemente legislativa. Independentemente de qual seja a finalidade da ação, é de ser considerado o substrato material da controvérsia. Com efeito, as antenas, como é de conhecimento geral, correspondem a estações fixas, com as quais os terminais de telecomunicação móvel estabelecem suas conexões eletromagnéticas. Essas unidades podem ser instaladas em terrenos e/ou em coberturas de edifícios. A depender dessa forma de instalação, podem ser maiores ou menores as sombras eletromagnéticas. Dito de outro modo, as irradiações de elétrons, provocadas pela presença de uma antena no local, podem projetar-se em diferentes direções e atingir espaços distintos, conforme seja o tipo de unidade ou sua maior ou menor aproximação de áreas habitadas. Sobre os efeitos dessas ondas eletromagnéticas, existem na literatura dezenas de estudos, todos com maior ou menor grau de cientificidade ou de conclusões aceitáveis a respeito de sua correlação com a saúde humana. O Ministro Herman Benjamin divergiu para indicar que aceitaria o recurso e revisaria o entendimento do tribunal estadual. Neste sentido, por mais que o voto dissonante não traga uma fundamentação detalhada, há como intuir que o Ministro consideraria possível fazer com que o município fosse compelido a produzir uma lei municipal ou medidas congêneres, de modo a definir parâmetros para instalação de ERB. Após realizar um Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

60 50 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) estudo detalhado do acórdão recorrido, o Ministro Castro Meira concluiu que o conhecimento do recurso seria impossível. Por fim, o único ponto de entrada para aceitação do recurso seria considerar a possibilidade de debater a Lei da Ação Civil Pública. Porém, como não teria havido debate sobre tal tese jurídica na origem, o tema não poderia ser apreciado sob tal ângulo no recurso especial. Realizada esta demonstração sobre um caso cujo recurso sequer chegou a ser apreciado, já que não havia possibilidade de rediscutir a controvérsia, passamos aos outros três temas A instituição de taxas para instalação de infraestrutura de telecomunicações Há um caso que demonstra a questão relacionada à cobrança, por parte de municípios, para a instalação de infraestruturas de telecomunicações. O primeiro é o Recurso Especial nº (Brasil Telecom v. Município de Quaraí), cujo voto da maioria foi feito pelo Ministro Luiz Fux. No caso, o Município de Quarai, situado no Rio Grande do Sul, aprovou a Lei Municipal nº 1.964/2001, que instituía a cobrança de uma retribuição pecuniária pelo uso do solo ou vias aéreas pelas empresas de telecomunicações. Vale conferir o teor da legislação: Artigo Primeiro. Fica o Poder Executivo autorizado a cobrar mensalmente das empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, água e transporte ferroviário, bem como das que exploram as atividades atinentes a telefone, televisão a cabo, petróleo, gás e seus derivados, e ainda das que veiculam propaganda e publicidade através de painéis e pórticos ao ar livre, a devida retribuição prevista no artigo 68 do Código Civil pelo uso que fazem ou vierem a fazer das áreas físicas do Município, tais como os solos, subsolos e espaços aéreos das estradas, ruas, avenidas, praças, jardins, praias e outros logradouros simulares. O centro do debate no tribunal estava delimitado a decidir se a cobrança fixada pela Lei Municipal seria legal ou ilegal. Ele pode ser entendido em duas perspectivas. A primeira perspectiva é a possibilidade de que o município cobre uma retribuição de ocupação pelo uso de espaços públicos por empresas prestadores de serviços públicos, com base no argumento de que a utilização dos bens públicos de uso comum pode gerar Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

61 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 51 tal cobrança e que o município por ser gestor do bem de todos, como a rua pode recolher tais valores. Vale frisar que o entendimento é baseado no artigo 103, do Código Civil brasileiro ( O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem ). Tal debate fica adstrito ao Direito Civil e ao Direito Administrativo. Por tal perspectiva a cobrança seria plenamente legal e legítima. A segunda é a compreensão de que a retribuição pecuniária não poderia ser instituída porque não seria cabível o seu enquadramento seja como taxa, seja como preço público. Nesse enquadramento, a questão fica cingida ao Direito Tributário, que divide os impostos em diversos tipos. A empresa de telefonia fixa e celular, Brasil Telecom, se insurgiu e impetrou dois mandados de segurança contra a autoridade municipal. Em ambas as ações, os resultados lhe foram favoráveis. No caso da primeira, o debate ficou afeto ao Direito Administrativo e ao Direito Civil. A decisão original não teve recurso especial aceito no Superior Tribunal de Justiça. No caso do segundo processo, tanto a sentença do juiz, quanto a decisão do tribunal estadual foram contrárias ao ponto de vista da empresa de telefonia. No último processo, o debate na origem foi firmado nos mesmos termos do anterior, todavia, com um resultado diverso. Porém, ao passo em que houve recurso especial, o debate no Superior Tribunal de Justiça colocou o assunto no campo do Direito Tributário e, em consequência, reviu o que havia sido firmado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vejamos a controvérsia pelos dois prismas acima listados. Quadro 3 Vários enfoques jurídicos sobre o mesmo caso Perspectiva favorável à cobrança Direito Civil O Código Civil rotula os espaços públicos como de uso comum do povo e permite que haja cobrança pelo seu uso. Adicionalmente, em conformidade com o voto divergente havido em semelhante debate sobre lei Perspectiva desfavorável à cobrança (1) O Município não é o proprietário de tais bens, mas seu administrador, e que qualquer pessoa os pode usar (por serem de uso comum do povo ), observadas as restrições legalmente impostas a todos, indistintamente, para fins de segurança, saúde, etc.; e (2) A Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

62 52 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Direito Administrativo Direito Tributário municipal de Porto Alegre, o município teria amparo constitucional para cobrar. De acordo com a Constituição Federal, cabe ao município legislar sobre assunto local e, também, sobre o regramento do solo urbano. O artigo da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) dispõe que a autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal, relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos. Os artigos 77 e 78, do Código Tributário Nacional facultam ao município instituir taxa, com base no seu poder administrativo em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. gratuidade no uso de tais bens é a regra, enquanto a exigência de retribuição pecuniária é a exceção, que, contudo, não admite, em hipótese alguma, a cobrança de aluguel, por não ser o Município seu proprietário, mas mero administrador. Não há como obrigar a assinatura de um contrato de utilização do bem comum do povo, por falta de possibilidade legal. Nos termos do Tribunal Estadual do Rio Grande do Sul: não há que se exigir a assinatura de contrato administrativo (como previsto e determinado no artigo segundo da referida Lei municipal), contrato esse que deve pressupor vontade livre e bilateralidade, hipótese que não é a dos presentes autos, onde a imposição é evidente e escancarada. Não é possível a cobrança por taxa, porque essa modalidade de tributo demanda a existência de um serviço prestado ou do exercício regular do poder de polícia. O uso de um bem comum do povo não se enquadraria na hipótese. Não seria possível a instituição de preço público, já que inexistiria a prestação de um serviço público comercial ou industrial no uso do espaço. Esses entendimentos estão sumariados na jurisprudência do STJ. Ao final da controvérsia, restou indisputado que a referida lei municipal estava assentada em violação ao ordenamento jurídico federal, como visualizado na decisão proferida no voto da maioria. Assim, a cobrança não pode ser efetivada pelo Município. O voto do Ministro Luiz Fux se baseia Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

63 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 53 textualmente no entendimento firmado em outro processo anterior. Naquele outro processo, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe havia considerado uma cobrança semelhante, apesar de designada como taxa como uma modalidade de aluguel para uso do espaço público. A juíza consignou o ponto de vista tributário acerca do tema e indicou que a cobrança seria uma pseudo-taxa (uma falsa taxa) e não um aluguel, já que inviável alugar um bem de uso comum do povo. No mesmo sentido, no enquadramento de taxa, não haveria como prosperar a cobrança, já que: (1) não haveria nenhuma prestação de serviço pelo município; e (2) inexistiria poder administrativo em contraprestação. Por fim, a caracterização como preço público não seria viável, pois exigiria a contraprestação de um serviço não essencialmente estatal, de cunho comercial ou industrial, que não havia no caso O poder de polícia administrativo dos municípios para instalação de ERB Um dos temas listados bem demonstra o conflito que existe entre os municípios, estados e a União. Ele é bem visualizado no recurso especial nº , cujo voto da maioria foi produzido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, tendo a decisão sido publicada em 7 maio Na controvérsia, o Município de Leopoldina, situado no Estado de Minas Gerais, negou autorização para a instalação de uma Estação Rádio Base (ERB), da Oi/Telemar, empresa denominada Tele Norte Leste. A empresa ajuizou uma ação, com um pedido de urgência. Na análise desse pedido de urgência, o juiz de primeira instância não localizou os requisitos jurídicos que autorizassem a concessão de tal decisão. Houve recurso de apelação ao Tribunal estadual, que manteve a decisão do juiz, consignando a necessidade de mais provas para que o pedido pudesse ser analisado. Contra a decisão do tribunal, foi dado ingresso em recurso especial, no qual se suscitou a violação a vários dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97). Os dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações seriam basicamente as normas que tratam da organização da agência reguladora federal para cuidar do setor: os artigos primeiro, oitavo e décimo nono. As normas vieram acompanhadas da argumentação da empresa na qual se postulava que o Município não poderia obstar a instalação de antenas de comunicação móvel, já que tal proibição de instalação violaria a atuação da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

64 54 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Agência Nacional de Telecomunicações, entidade federal. Como indicado no caso anterior, em relação ao argumento central da Lei Geral de Telecomunicações, a ação em prol da ampliação dos serviços pelas empresas de telecomunicações não as exime de observar as leis municipais para instalação desta infraestrutura. Porém, este debate não foi realizado. A decisão foi devolver o processo para que ele fosse complementado pelo tribunal estadual, pois ao passo em que aquele indicou a necessidade de mais provas, tão somente fugiu de decidir a questão judicial, o que seria contrário à Constituição Federal. Esta ofensa deriva de uma concepção tradicional no mundo romano-germânico de que os juízes são obrigados a se pronunciar sobre todos os casos que lhe são submetidos. O eventual enfrentamento da dicotomia, que não ocorreu no caso concreto, seria bastante elucidativo acerca do conflito entre os municípios e a agência reguladora federal. No fundo, tal debate que não ocorreu no caso concreto remeteria a discussão ao tema constitucional de partição de poderes entre os municípios e as novas agências reguladoras federais. Este deveria ter sido o cerne da discussão. O certo é que a delimitação das decisões inferiores eventualmente gera uma dificuldade adicional de sua aceitação. Outro exemplo bem diferente em relação à aceitação do recurso ocorreu no Recurso em Mandado de Segurança nº , julgado no Superior Tribunal de Justiça. O referido recurso leva à rediscussão de tudo que foi decidido na instância originária, inclusive a possibilidade de reapreciação das provas dos autos. Assim, o Superior Tribunal de Justiça, em tais casos, opera como um tribunal de apelações ordinário a segunda instância e não como um tribunal recursal especial. No caso submetido, o Governo do Distrito Federal determinou a retirada de um conjunto amplo de ERB, após recomendação do Ministério Público, com o objetivo de proteger o meio ambiente, a saúde e outros valores. O ponto central da decisão da maioria, elaborada pelo Ministro Francisco Falcão reside no ponto de que parte das estações havia sido licenciada tanto pelo Governo do Distrito Federal, quanto pela ANATEL, com base na legislação distrital que era vigente naquele tempo. Todavia, outra parte mais recente não havia sido licenciada pelo Governo Distrital. No fundo, o que se buscava reverter era a ordem para retirar antenas que não haviam sido licenciadas pelo Governo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

65 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 55 local, já que estes as considerava em desacordo com uma nova lei local, mais restritiva. Antes de descrever o caso com mais detalhes, cabe notar que o debate continua sempre atento à dicotomia entre as agências reguladoras e aos poderes dos municípios. No caso em questão, o Distrito Federal em tese atua em conformidade com a Constituição Federal, que lhe outorga poderes atribuídos tanto aos estados, quanto aos municípios. O recurso foi interposto pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL), que congrega as empresas do setor. Na origem, houve o pedido de ingresso no processo feito pela empresa Global Village Telecom (GVT), cujas antenas estavam também sob o risco de serem retiradas pelo poder público. A decisão basicamente manteve o poder do Distrito Federal de retirar as antenas que estivessem em desacordo com a sua legislação local, restritiva em termos de saúde. Logo, as antenas antigas, que haviam recebido licença com base na lei menos rigorosa, permaneceriam instaladas até que aquelas licenças se esvaíssem. Já as novas antenas seriam retiradas, porque não haviam ainda recebido suas licenças. Em síntese, foi mantida a decisão do Governo do Distrito Federal somente em relação às ERBs que não haviam sido licenciadas previamente, com base na lei anterior ao advento de novo marco legal. Para entender a opção em conceder que apenas as estações não autorizadas com base no marco legal anterior fossem retiradas, vale conferir o sentido do voto proferido pelo Ministro José Delgado. A base legal para a notificação de retirada dos equipamentos de telecomunicações era a Lei Distrital nº 3.446/2004. Porém, a instalação de parte das torres havia sido autorizada com fulcro no Decreto Distrital nº /2001. O debate estava cingido à definição do escopo da nova Lei Distrital. Ela teria invadido competência legislativa da União? Como indicado, o voto é elucidador da opção decisória de que os municípios e, portanto, o Distrito Federal, devem verificar atentamente a edificação das torres de telefone celular, pois estas devem obedecer às leis locais que regulam a ocupação do solo urbano, atentando-se para a proteção do meio-ambiente, da segurança e da saúde. Em síntese, nesse Recurso Ordinário, o Superior Tribunal de Justiça examinou a controvérsia integralmente e se posicionou no sentido de haver uma complementaridade entre as normas fixadas pela agência federal para Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

66 56 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) autorização da instalação de equipamentos e para a restrição urbanística e sanitária determinada pelos municípios. O debate caminha sempre pela opção de um acervo normativo como primário e, portanto, resvala no papel regulador das agências federais. Observando o debate havido do recurso acima descrito, seria razoável supor a possibilidade de interveniência da agência nacional de telecomunicações. Da mesma forma como ocorre nas disputas judiciais relacionadas com os direitos dos consumidores, as demais questões regulatórias acabam enfeixando um conjunto de relações jurídicas entre diversos atores sociais. Em consequência, o debate sobre a necessidade da participação da agência reguladora surge nos processos judiciais. É possível avaliar dois recursos especiais, decididos no Superior Tribunal de Justiça, que demonstram a dificuldade do tema. Ambos foram decididos em período muito próximo e tiveram resultado diverso sobre a mesma questão: a agência reguladora de telecomunicações deve participar dos processos judiciais sobre instalação de equipamentos? No primeiro caso, o Recurso Especial nº , tinha-se uma ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que postulava a retirada de ERB de propriedade da NEXTEL. As antenas estavam instaladas no Município de Santo André, situado no Estado de São Paulo. O argumento para sua retirada seria o desacordo em relação às normas municipais. No segundo caso, o Recurso Especial nº igualmente se refereria a uma ação civil pública, movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, para retirar as antenas da Brasil Telecom no Município de Porto Alegre. Neste caso, também, o argumento seria o desacordo com as regras municipais. Para o que interessa, vale frisar que as duas decisões trataram da potencial necessidade de ingresso da agência reguladora federal no processo com resultado completamente diverso. Curiosamente, o voto da maioria no primeiro caso foi pela desnecessidade de participação da agência federal de telecomunicações, como indicou o Ministro Francisco Falcão, que produziu tal voto: não há que falar em integração da agência ao debate, pois não foi trazida à qualquer questão ligada à sua função de fiscalização. Todavia, no Recurso Especial nº , cuja decisão da maioria foi produzida por outro Ministro, o resultado foi completamente diverso. Em Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

67 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 57 seu voto, após traçar os meandros procedimentais da questão em debate, que envolveu diversos recursos, foi consignado que havia um pedido da agência para ingressar no processo e que seu indeferimento violou uma regra legal da competência, já que somente um juiz federal poderia decidir se uma agência federal estaria apta a participar de processo. No caso, a decisão foi produzida por um juiz estadual. Ainda, cabe visualizar que o Ministro indicou que: sob o ângulo da razoabilidade, não se revela crível que a atividade empreendida há uma década pela empresa, com a benção da agência, tenha a sua continuidade abruptamente rompida por força de nova legislação municipal exarada de órgão administrativamente incompetente, o que nulifica o ato administrativo, mercê do disposto na lei federal, que atribui poder exclusivo à agência para a finalidade de licenciamento. Feita a análise destes casos, é possível passar para o último tema relevante, que está relacionada com um processo ainda em andamento no Superior Tribunal de Justiça. Ela trata da tentativa da agência estadual de proteção ao meio ambiente do Estado do Rio de Janeiro de estabelecer uma regulação restritiva ao funcionamento de antenas de telefonia celular. É o caso mais evidente de ação em prol do meio ambiente e da saúde das pessoas contra antenas de celular no Brasil A ação de uma agência estadual de meio-ambiente para limitar a instalação de antenas Por que este caso é relevante? Ele é um dos casos que mais demonstra como o debate acerca das cidades e do bem dos seus moradores se mistura com a questão ambiental. No caso concreto, o Instituto Estadual do Meio Ambiente do Rio de Janeiro, agência estadual de proteção ambiental daquela unidade federativa, criou regulação com requisitos rígidos para a instalação de antenas de celulares. A diferença desta norma, em relação aos demais casos descritos, é que o Estado do Rio de Janeiro absorveu integralmente o discurso ambientalista descrito na seção 2 deste artigo, oriundo das conferências internacionais. A norma em questão é a Deliberação nº 4.956, de 4 de março de 2008, da Comissão Estadual do Meio Ambiente, publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 14 de abril de O preâmbulo da regulação expõe o seguinte: Considerando que a crescente utilização da telefonia celular em nosso país e no resto do mundo vem motivando discussões Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

68 58 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) polêmicas acerca dos possíveis efeitos biológicos não térmicos, podendo gerar ou potencializar malefícios à saúde das pessoas, provocadas pela emissão da radiação eletromagnética em altas frequências, já que a base das atuais normas existentes baseiase somente nos efeitos conhecidos, ou seja, os efeitos térmicos resultantes do aquecimento dos tecidos expostos a este tipo de radiação. A resolução possui dezenas de itens, com enorme complexidade de detalhes. O ponto central é a determinação de que todas as instalações se adequassem aos termos da nova norma em 180 dias, bem como que requeressem novas licenças ambientais em 120 dias, além, obviamente, de que as empresas arcassem com todos os custos correlatos. As empresas ajuizaram uma ação judicial com pedido de urgência para que a regulação administrativa fosse sustada. O juiz de primeira instância negou o pedido de urgência. Houve recurso ao tribunal por parte da Associação de Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TELCOMP). O tribunal considerou que deveria haver a suspensão da aplicação do regulamento e concedeu a urgência. Um extrato do voto da maioria, do juiz de apelação bem demonstra a questão: Assim e não bastasse ter se imiscuído em matéria de exclusiva alçada da agência federal, a administração estadual chegou a determinar a retirada das estações rádio-base já regularmente instaladas e em pleno funcionamento com autorização da agência federal e dos próprios Municípios. Providência de tal gravidade só seria justificável diante de evidências contundentes de que a população corre risco iminente porque o princípio da precaução, sem base em fatos comprovados, não legitima o obstáculo de uma atividade empresarial que se tornou indispensável, como é o caso da telefonia móvel. É interessante notar que, em caso similar, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo chegou à conclusão diversa, ou seja, de que o princípio da precaução justificaria a concessão de urgência para determinar a retirada de uma antena de celular no Município de Garulhos, situado no Estado de São Paulo. A argumentação do Ministério Público Estadual foi em sua plenitude apoiada sobre o princípio da precaução. Assim, o promotor indicava que, apesar de não existir comprovação científica cabal e final, haveria indícios dos potenciais riscos à saúde dos munícipes, pronunciandose o seguinte voto por maioria: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

69 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 59 Procedente, portanto, a argumentação favorável ao princípio da precaução. Por isso é que prevalece em matéria de meio ambiente, envolvidos que estão os inúmeros riscos de lesão a direitos fundamentais, como a vida, a saúde e o bem-estar que sua vulneração desencadeia. Quando uma atividade levanta possibilidade de agressão à saúde humana ou ao meio ambiente, medidas preventivas devem ser tomadas, mesmo se alguma relação de causa e efeito não for completa e cientificamente estabelecida. Durante anos os movimentos ambientais e de saúde pública têm lutado para encontrar caminhos para proteger a saúde e o meio ambiente, quando ainda existe a incerteza científica sobre causa e efeito (Agravo de instrumento nº (Ministério Público do Estado de São Paulo v. Tele Norte Leste Celular), decisão de 1º de dezembro de 2011). Deve ser frisado que, neste caso de São Paulo, a urgência havia sido concedida para determinar a retirada da antena. Depois, com a licença fornecida pela agência federal de telecomunicações, a ordem de urgência foi cassada. O tribunal, contudo, considerou que o risco potencial justificava a sua retirada. Estes dois últimos casos demonstram como o conflito entre empresas e municípios evoluiu para o âmbito da proteção ao meio ambiente. A conclusão que se impõe da leitura dos casos é que os conflitos não estão baseados na insurgência social, como seria evidente da literatura internacional. No Reino Unido, Estados Unidos, Austrália e na Itália, os entes estatais se movimentaram depois de várias ações políticas de indivíduos, associações e da mídia. Já no caso brasileiro, as associações pouco ou nada se movimentaram sobre o tema. Em verdade, os conflitos têm origem na ação do Ministério Público ou dos governos municipais. 5. Conclusão: as lutas intraestatais e a ausência da sociedade civil Todo avanço tecnológico, ao ser expandido em seu uso para as massas, vem acompanhado de diversas consequências e fenômenos sociais. O uso social de uma nova tecnologia sempre desperta reações interessantes e receios. A televisão teve, junto com o seu difundido uso, a pecha de causar doenças, seja na visão dos usuários, seja com a suspeita de incidência de câncer. Há casos de vários produtos industriais e de medicamentos que entraram na rotina de uso da população e, somente depois, tiveram comprovados os grandes malefícios à saúde pública. É por conta destas experiências que o princípio da precaução se afirmou com bastante ênfase Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

70 60 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) em relação aos riscos trazidos pela nova sociedade tecnológica e de massas. 18 O telefone celular e as suas torres de telecomunicações causaram diversos tipos de medo generalizado em vários países. Não obstante esta similaridade, as reações foram distintas de local para local. Pode se indicar que o mesmo medo, fundado na consciência do princípio da precaução, originou vários modos de ação social e de reação estatal. Estas reações estão relacionadas com as tradições nacionais de ação dos grupos e dos indivíduos nas sociedades (associativismo) e com os modos de atuação estatal. Extraindo o caso italiano, rapidamente demonstrado por Adam Burgess 19, tem-se que há uma evidente similaridade na atuação estatal e judiciária. Em ambos os países, a atuação contra as torres de telecomunicações tem sido impulsionadas pelo Ministério Público e pelas municipalidades. É somente de forma excepcional que uma agência de proteção ambiental se envolve no tema. Também é interessante notar que, em ambos os casos, a atuação da sociedade civil é pequena ou inexistente. O quadro brasileiro é bastante rico ao demonstrar que se está diante de lutas intra-estatais, marcadas pela concorrência em prol de poderes administrativos por vários entes públicos, todos defensores do interesse público. O outro elemento curioso é típico da construção de um marco regulatório em telecomunicações que se inspirou nos Estados Unidos da América para construção de um modelo de telecomunicações. As questões jurídicas relacionadas à instalação de estruturas necessárias aos serviços de telecomunicações são diretamente supervisionadas pela agência reguladora. Um município e mesmo um Estado, que nos EUA possui vasta competência não seria capaz de opor resistência à instalação de equipamentos de telecomunicações da forma em que isto é feito no Brasil. 18 Dois casos são bastante conhecidos. O primeiro é do asbesto, que tem sido banido dos processos industriais, pois comprovados os seus danos à saúde. O segundo é o da talidomida, que gerou gravíssimos danos às populações de diversos países. Nos Estados Unidos, a talidomida não teve o seu uso autorizado. Contudo, a bendectina teve uso amplo e gerou uma enorme onda de litigiosidade: SANDERS, Joseph. Bendectin on trial: a study of mass tort litigation. Ann Arbor: University of Michigan Press, BURGESS, Adam. Comparing national responses to perceived health risks from mobile phone masts. Health, risk, and society, Carfax Pub., vol. 4, n. 2, p , Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

71 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 61 Assim, o modelo americano para telecomunicações é transposto ao Brasil; porém, é interpretado em um sistema social e político que gera com que os conflitos sobre a instalação de infraestrutura se pareçam mais com o caso italiano do que com o norte-americano. Finalmente, a grande diferença entre o Brasil e os demais países é a ausência da sociedade civil organizada no debate sobre os riscos públicos relacionados às antenas ou torres de telecomunicações. Isto não quer dizer que não haja associações dedicadas ao tema. Elas existem, mas não são capazes de estabelecer um movimento de caráter nacional ou, ainda, não conseguiram ocupar um espaço de mídia para difundir seus receios, como ocorreu no caso do Reino Unido. Alguns poderiam dizer que outras dimensões da vida tecnológica moderna têm tido um apelo mais evidente, como a luta pelo marco civil da internet ou outras questões ligadas ao mundo virtual. Em parte, isto é verdade. Todavia, o que ressoa de forma evidente é a disputa entre os entes estatais. O que pode ser concluído do estudo é que temas que envolvem a judicialização de questões sociais como o risco relacionado ao uso de tecnologias, é diretamente implicado pela tradição social e política local. É como indicar que o mesmo problema técnico será apreciado de modo local por uma cultura jurídica e política específica. 5. Bibliografia ALMEIDA, Maria Hermínia Tavares de. La politica de privatización de las telecomunicaciones em Brasil. Revista de Economia Política, v. 21, n. 2, p , abr./jun ANUATTI-NETO, Francisco; BAROSSI-FILHO, Milton; GLEDSON DE CARVALHO, Antonio; MACEDO, Roberto. Costs and benefits of privatization: evidence from Brazil. In: CHONG, Alberto; LÓPEZ-DE- SILANES, Florêncio (orgs.). Privatization in Latin America: myths and reality. Palo Alto, CA: Stanford University Press, World Bank, ARANTES, Rogério Bastos. Direito e política: o ministério público e a defesa dos direitos coletivos. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 14, n. 39, p , fev Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

72 62 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) BECK, Ulrich. Risk society: towards a new modernity. London: Sage, BURGESS, Adam. Cellular phones, public fears, and a culture of precaution. Cambridge: Cambridge University Press, Comparing national responses to perceived health risks from mobile phone masts. Health, risk, and society, Carfax Pub., vol. 4, n. 2, p , The contemporary emergence of health concern related to mobile phones: a study of the origins and diffusion of the mobile phones fears and anti-emf campaigns. Saarbrücken: VDM, CASTELLS, Manuel. The rise of the network society. Oxford: Basil Blackwell, CASTRO, Marcus Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política, Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 12, n. 34, p , DRAKE, Francis. Mobile phone masts: protesting the scientific evidence. Public Understanding of Science, Sage Pub., vol. 15, n. 4, p , GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Stanford, CA: Stanford University Press, MACGUIGAN, Jim. Cultural analysis. London: Sage, PAULINO, José Osvaldo Saldanha. Radiações eletromagnéticas não ionizantes emitidas pelas antenas fixas de telefonia celular. Belo Horizonte: Fundação Christiano Ottoni/UFMG, maio ROSANVALLON, Pierre. Democratic legitimacy: impartiality, reflexivity, proximity. New Jersey: Princeton University Press, SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power. New York, NYU Press, URRY, John. Sociology beyond societies: mobilities for the twenty-first century. London: Routledge, WAGNER, Peter. A sociology of modernity: liberty and discipline. London: Routledge, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

73 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) 63 WERNECK VIANNA, Luiz [et al]. Judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

74 64 Antenas de telefonia celular no Brasil contemporâneo: uma avaliação das... (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

75 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 65 Telecomunicações Aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e formas de delegação Aeronautical Telecommunications: Juridical Nature, Regulatory Regime and Types of Delegation Submetido(submitted): 8 de fevereiro de 2013 Parecer(revised): 22 de março de 2013 Aceito(accepted): 3 de abril de 2013 Fernando Barbelli Feitosa * RESUMO Propósito Este artigo tem por finalidade analisar a natureza jurídica das telecomunicações aeronáuticas e o poder-dever da União em promover sua delegação. Metodologia/abordagem/design Segue-se o método de abordagem descritivo e lógico-indutivo, inquirindo a estruturação serviço no ordenamento pátrio e verificando sua conformação pragmática, para que se possa sugerir um modelo de delegação pertinente. Resultados Verifica-se que as telecomunicações aeronáuticas compõem tema muito pouco estudado no âmbito das ciências jurídicas. Enquanto serviço sob a tutela da União, integra elemento da navegação aérea, com intrínseca ligação à segurança aeroportuária, mas com elementos característicos de serviço de telecomunicação (art. 21, XI c/c XII, c da Constituição da República Federativa do Brasil). Implicações práticas Considerando o comando legal que permite sua prestação por agentes públicos ou entes privados especializados (art. 47 c/c 48 e parágrafo único do Código Brasileiro de Aeronáutica), tal serviço deveria acompanhar a tendência de despublicização de aeroportos públicos, para ser objeto de delegação autônoma em vasta escala, com a devida definição da correta modalidade (concessão ou autorização). * Especialista em Regulação da Agência Nacional de Transportes Terrestres cedido à Agência Nacional de Aviação Civil, onde ocupa o cargo de Gerente Técnico de Acompanhamento de Obrigações Contratuais. Bacharel em Direito pela PUC/SP e especialista em Contratos pela COGEAE da PUC/SP e em Direito Tributário pelo IBET. Mestrando em Regulação e Gestão de Negócios do Programa de Pós- Graduação do Centro de Estudos em Regulação de Mercados da UnB. Contato: fernando.feitosa@anac.gov.br. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

76 66 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Relevância do texto Finalmente, espera-se incentivar incursões jurídicas que explorem de maneira mais aprofundada o tema, além de sugerir uma política pública voltada para a privatização das Telecomunicações Aeronáuticas. Palavras-chave: telecomunicações aeronáuticas, navegação aérea, serviço móvel aeronáutico, regulação, Brasil. ABSTRACT Purpose This paper examines the juridical nature of aeronautical telecommunications and the Union power to delegate them. Methodology/approach/design It follows the method of descriptive and inductive logic, juxtaposing the Brazilian legal framework against its actual implementation toward a proposal of an appropriate delegation model. Findings Among the findings, aeronautical telecommunications are scarcely studied in the legal literature. As a public service under the Union s legislative and administrative powers, it represents a keystone element for aeronautical navigation and security, but they are also affected by regulation of the telecommunications sector as telecommunications services (art. 21, XI and XII c, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil). Practical implications Considering the legal command that allows aeronautical telecommunications provision by public or private specialized entities (art. 47 and art. 48, sole paragraph of the Brazilian Aeronautics Code), such service should follow the trend of privatization of public airports, by being delegated separately from the airport infrastructure on a vast scale, with a clear definition of the appropriate juridical regime (concession or authorization). Originality/value This paper encourages legal studies to go deep into the topic of aeronautical telecommunications and suggests a public policy for the nowadays privatization of airports and their ancillary aeronautical telecommunications services. Keywords: aeronautical telecommunications, aeronautical navigation, aeronautical mobile service, regulation, Brazil. Introdução As telecomunicações aeronáuticas compõem importante parcela da navegação aérea no mundo. Representa o serviço de apoio e orientação ao transporte aéreo, que é gerido no âmbito das infraestruturas aeroportuárias. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

77 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 67 Dessa forma, o presente estudo busca definir o instituto, além de desvendar suas modalidades e características. Quer-se, ainda, perquirir a natureza jurídica de sua prestação em território brasileiro, com especial atenção à abertura desse mercado para universalização dos serviços de telecomunicações aeronáuticas que permita a ampliação segura do transporte aéreo. In latere, há que se discutir ainda o compartilhamento da infraestrutura de telecomunicações com a aeronáutica brasileira, que se dá em primeiro nível de utilização nos aeroportos. Assim, cuida-se de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, quando apóia o desenvolvimento do serviço público de transporte aéreo de passageiros, de acordo com os termos do art. 175 do Código Brasileiro de Aeronáutica. Esse é o caso do Serviço Móvel Aeronáutico (SMA), destinado à comunicação entre controladores de tráfego e pilotos. Contudo, o SMA também pode representar serviço de interesse restrito, quando oferecido por estações de telecomunicação privadas e por aeródromos particulares na orientação das frotas de aeronaves privadas, quando recebe a denominação de Serviço Limitado Móvel Aeronáutico. É certo afirmar que tanto para a aviação pública como para a privada, uma expansão da rede de telecomunicações aeronáuticas permitirá a ampliação do tráfego para o transporte aéreo. Com efeito, como se verá abaixo, todo o território nacional é coberto pelo serviço de telecomunicações para a orientação do tráfego, mas com o crescimento do serviço de transporte, pode se admitir que seja necessária um aumento na rede para que se evite a limitação de vôos em razão da insuficiência de seu controle. A partir dessa premissa, faz-se necessário discutir a natureza da gama de serviços que compõem as telecomunicações aeronáuticas e o regime de prestação adequado a cada modalidade, tendo em vista os comandos da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA) e a Lei Geral de Telecomunicações (LGT). A atualidade do tema pesquisado se verifica no corrente cenário brasileiro de despublicização da infraestrutura aeroportuária iniciado com a concessão dos aeroportos públicos a partir de Essa tendência foi asseverada com o lançamento, em 20 de dezembro de 2012, do Programa de Investimentos em Logística: Aeroportos. Esse programa consubstancia-se Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

78 68 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) em uma série de ações voltadas a aprimorar a qualidade dos serviços e da infraestrutura aeroportuária, além de ampliar a oferta de transporte aéreo, medidas essas que requerem parelha ampliação nos serviços de telecomunicações aeronáuticas para sua efetividade, tendo em vista o aumento do número de aeronaves que precisarão do serviço. Logo, o presente artigo se presta, em primeiro momento, a exercitar uma breve incursão histórica sobre as telecomunicações aeronáuticas e a esmiuçar o marco regulatório atual desse serviço, para que se possa entender seu domínio e regime de prestação. Chama a atenção o fato de sua gênese coincidir com a intervenção estatal na Panair do Brasil e o governo da época aproveitar a mão-de-obra que executava o serviço de segurança de vôo para compor a Telecomunicações Aeronáuticas S.A., organizando a primeira experiência pública nessa atividade. Isso significa que a tradição de aeronavegação pública no Brasil tem menos de sessenta anos. Ato contínuo, busca-se descrever os elementos que integram esse serviço de telecomunicações aeronáuticas, bem como a responsabilidade por sua manutenção e expansão, a fim de se permitir uma mensuração do instituto em termos jurídicos. Em seguida, considerando o arcabouço normativo que cerca o tema, busca-se discutir a natureza e modalidades da outorga desse serviço, além de sua eventual vinculação à concessão da infraestrutura aeroportuária. Alfim, há que se ponderar sobre as modificações que podem ser realizadas no modelo atual em vista do vigente processo de privatização dos aeroportos. Vale adiantar, por hipótese, que, para que se materialize a política governamental acima anunciada, as telecomunicações aeronáuticas, quando representam serviço de interesse coletivo, por sua natureza, e para cumprimento do princípio da universalização e atualidade do serviço, devem se sujeitar a processo de privatização pontual, no qual sejam previstos significativos investimentos na sua rede. Ademais, enquanto infraestrutura parelha à aeroportuária, auxiliar e necessária ao bom desempenho dos aeródromos brasileiros, por coerência, há que se avaliar o necessário paralelismo que as formas de delegação devem manter no caso. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

79 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 69 Precedentes históricos: a Telecomunicações Aeronáuticas S.A. A história das telecomunicações aeronáuticas no Brasil confunde-se com a formação de representativa empresa brasileira de aviação civil: a Panair do Brasil. A empresa, criada inicialmente por Ralph O'Neill, em 17 de março de 1927, sob a alcunha de NYRBA do Brasil, foi incorporada pela Pan American Airways, em 1930, e passou a desempenhar expressivo papel na prestação de serviços de transporte aéreo internacional (Saladino, 2005). Em 1946, a Panair foi a primeira empresa de aviação a atravessar o Atlântico rumo à Europa. 1 Considerando a nascente indústria de serviços de transporte aéreo e a tímida infraestrutura brasileira de navegação aérea, a empresa teve de manter um estratégico Departamento de Proteção de Vôo e Comunicações. Com a suspensão das autorizações administrativas para as linhas nacionais e internacionais exploradas pela Panair do Brasil S.A., pelo despacho de 10 de fevereiro de , essa mão-de-obra especializada em navegação aeronáutica restou disponível no mercado e sequer seria aproveitada, uma vez que a situação da referida empresa aérea acabou se resolvendo na decretação de sua falência, pelo Decreto-Lei n 669, de 3 de julho de Aproveitando esse espólio da Panair, a União constituiu uma empresa de economia mista denominada Telecomunicações Aeronáuticas Sociedade Anônima TASA (Silva e Gonçalves, 2008), criada pelo Decreto-Lei n 107, de 16 de janeiro de 1967 e aprovada e instalada pelo Decreto n , de 17 de outubro de Seu estabelecimento representa o marco inicial para o sistema de proteção de vôo público, que antes ficava sob a responsabilidade de cada companhia aérea (Trigo, 2002). Como a TASA estava submetida ao Ministério da Aeronáutica, houve a migração do regime de prestação do privado para o público, bem como do civil para o militar (primordialmente). Cabe contextualizar que deflagram-se, nesse período, significativas medidas voltadas para a estruturação da aviação brasileira. Em 1972, 1 In: Online via WWW, consultado em 5 de janeiro de Diário Oficial da União, Seção 1, Parte 1, de 10 de fevereiro de 1965, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

80 70 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) também no âmbito do Ministério da Aeronáutica, cria-se a Diretoria de Eletrônica e Proteção ao Vôo (DEPV), com o escopo de dirigir, orientar, coordenar e controlar as atividades especializadas em eletrônica, comunicações, tráfego aéreo, navegação, meteorologia, fototécnica e cartografia, pelo Decreto n , de 25 de maio daquele ano. Em 2001, o DEPV seria substituído pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA), que até os dias de hoje regula, executa e fiscaliza os serviços de telecomunicações aeronáuticas no Brasil. Além disso, instituiu-se, pela Lei Federal n 5.862, de 12 de dezembro de 1972, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária INFRAERO, tendo por finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pelo Ministério da Aeronáutica. Mas a INFRAERO não detinha permissão de receber tarifas sobre comunicações e navegação aérea (art. 6º, I, de sua lei de criação). Por sua vez, em 1973, pelo Decreto nº , criam-se o Centro Integrado de Defesa Aérea e de Controle de Tráfico Aéreo (CINDACTA) e os Destacamentos de Proteção ao Vôo, Detecção e Telecomunicações. Esses destacamentos tinham por missão operar e manter os equipamentos de detecção e telecomunicações desse sistema, paralelo ao gerido pela TASA, mas que nele se apoiou. Atualmente existem quatro CINDACTAs para a cobertura do espaço aéreo brasileiro. 3 A TASA desempenhou suas atribuições até 1995, inclusive com remuneração tarifária específica, como se nota, a título de exemplo, no disposto pelo Decreto-Lei nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981, pelo Decreto nº , de 21 de janeiro de 1982, quando se autorizou sua incorporação pela INFRAERO, e pelo Decreto n de 8 de novembro de Essencial destacar que esse último decreto evocava escore no artigo 84, incisos IV e VI da Constituição Federal (atribuições do Presidente da República), e o estabelecido no inciso I do artigo 26 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de In: Online via WWW, consultado em 30 de janeiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

81 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 71 Em relação a este apoio legislativo, o comando normativo autoriza à União a promover cisões, fusões, incorporações ou transformações societárias dos concessionários de serviços públicos sob o seu controle direto ou indireto, exceto para os serviços públicos de telecomunicações. Esse elemento denota que ou as telecomunicações aeronáuticas não representavam, na leitura dos elaboradores da norma, serviço de telecomunicações ou simplesmente se assumiu que sua natureza jurídica não era de serviço público. Essa questão, que será também será discutida a seguir, faz crer que, na elaboração da referida norma, a TASA não foi considerada prestadora de serviços públicos de telecomunicações, mas fornecedora de serviço misto, mais afeito ao transporte aéreo que às telecomunicações. É fato que depois de assumir esse serviço e modificar seu estatuto social e atribuições, a INFRAERO vem desempenhando o serviço de telecomunicações aeronáuticas no âmbito dos aeroportos e em algumas estações esparsas no território nacional, paralelamente ao DECEA, mas não com a mesma cobertura deste. A partir de 2004, o Decreto nº aprovou a estrutura regimental do Comando da Aeronáutica para, entre outras disposições, atribuir ao DECEA a competência para planejar, gerenciar e controlar as atividades relacionadas com controle do espaço aéreo, com a segurança da navegação aérea, com as telecomunicações aeronáuticas e com a tecnologia da informação. É importante ressaltar que essa designação foi mantida com o Decreto nº 6.834, de 30 de abril de 2009, no art. 19, I da nova estrutura regimental, inciso este incluído pelo Decreto 7.245, de Conforme ressalta Pinto (2008), essa medida alocou o DECEA na posição de órgão central do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (SISCEAB), destacando-se entre os seus objetivos o de desenvolver, normatizar, operar e manter os meios de telecomunicações aeronáuticas em proveito da Circulação Aérea Geral. Cabe um breve esclarecimento de ordem operacional para o momento. Tanto a INFRAERO como o DECEA prestam o serviço de telecomunicações aeronáuticas, para aeronaves civis e militares, salvo no caso de movimentação em espaço aéreo restrito ou exercício militar. A diferença está na capilaridade da rede militar, que é mais ampla. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

82 72 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Por fim, deve-se mencionar que a regulamentação das tarifas de telecomunicações, que estava a cargo do Decreto nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981, passou a ser disciplinada por alterações à Lei nº 6.009, de 26 de dezembro de 1973, decorrentes da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2011, convertida na Lei nº , de 17 de maio de Por esta atualização legislativa, positivou-se a seguinte estrutura de tarifação do serviço: Art. 8º. A utilização das instalações e serviços destinados a apoiar e tornar segura a navegação aérea, proporcionados pelo Comando da Aeronáutica, está sujeita ao pagamento das seguintes tarifas de navegação aérea: I - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle dos vôos em rota, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica; II - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aproximação - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle de aproximação, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica; III - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aeródromo - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle de aeródromo ou aos serviços de informações de vôo de aeródromo, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica. 1º. Os serviços de que trata o caput poderão, a critério do Comando da Aeronáutica, ser prestados por outros órgãos e entidades públicos e privados. 2º. As tarifas previstas neste artigo incidirão sobre o proprietário ou o explorador da aeronave. 3º. As tarifas previstas neste artigo serão fixadas pelo Comandante da Aeronáutica, após aprovação do Ministro de Estado da Defesa e manifestação da Agência Nacional de Aviação Civil, para aplicação geral em todo o território nacional. (grifos nossos) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

83 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 73 Marco regulatório: análise constitutional e legislativa O serviço de telecomunicações aeronáuticas encontra-se duplamente atrelado à gama de serviços sob competência da União: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: c) a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; A competência legislativa sobre o tema igualmente delegou-se à União: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; De acordo com a conformação constitucional, há que se classificar o instituto ora vislumbrado como serviço de telecomunicações para os fins de viabilização da navegação aérea, cuja exploração é disciplinada pela União sobre duplo viés regulatório. Isso significa que, considerando a descentralização de funções do Poder Público Federal, tanto a seara de telecomunicações quanto a de aviação civil terão ascendência regulatória sobre o referido serviço. Cabe ressaltar que essa previsão constitucional tem reflexos diretos no poder normativo das agências reguladoras (Cuéllar, 2001) que se relacionam a essas atribuições constitucionais. A característica enunciada para as telecomunicações aeronáuticas pode ser verificada em sua conformação jurídica. A modalidade está nominalmente disposta no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), Lei Federal n 7.565, de 19 de dezembro de 1986, que crivou o ordenamento jurídico com os elementos que compõe o Sistema de Proteção de Vôos, alocando nesse âmbito a atividade: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

84 74 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Art. 47. O Sistema de Proteção ao Vôo visa à regularidade, segurança e eficiência do fluxo de tráfego no espaço aéreo, abrangendo as seguintes atividades: [...] II - de telecomunicações aeronáuticas e dos auxílios à navegação aérea; [...] Art. 48. O serviço de telecomunicações aeronáuticas classificase em: I - fixo aeronáutico; II - móvel aeronáutico; III - de radionavegação aeronáutica; IV - de radiodifusão aeronáutica; V - móvel aeronáutico por satélite; VI - de radionavegação aeronáutica por satélite. Parágrafo único. O serviço de telecomunicações aeronáuticas poderá ser operado: a) diretamente pelo Ministério da Aeronáutica; b) mediante autorização, por entidade especializada da Administração Federal Indireta, vinculada àquele Ministério, ou por pessoas jurídicas ou físicas dedicadas às atividades aéreas, em relação às estações privadas de telecomunicações aeronáuticas. (grifos nossos) Consoante a indicação normativa, as telecomunicações aeronáuticas representam atividade inclusa no Sistema de Proteção de Vôo, que, em conjunto com os auxílios da navegação aérea, dá suporte à regularidade, segurança e eficiência do fluxo de tráfego no espaço aéreo. Importante posicionar que o parágrafo único, acima transcrito, abriu a primeira possibilidade de exploração privada desse serviço, desde sua publicização em 1967, como lembra Campos (2008). Essa regra viria a ser ratificada pela Carta Constitucional de 1988, que disciplinou a delegação de serviços dessa natureza por autorização, permissão ou concessão, conforme a essencialidade da prestação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

85 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 75 Nesse patamar, classificam-se as telecomunicações aeronáuticas em prestações diversas, conforme o art. 48 do CBA: uma por telefonia fixa (fixo aeronáutico); uma por radiodifusão (radiodifusão aeronáutica); duas por telefonia móvel (móvel aeronáutico e móvel aeronáutico por satélite); e duas por radionavegação (radionavegação aeronáutica e radionavegação aeronáutica por satélite). A norma estipula as possíveis modalidades de telecomunicações aeronáuticas, que devem ser utilizadas conforme a necessidade da malha aeroviária e a capacidade e possibilidade das instalações aeroportuárias. Ou seja, as tecnologias são adaptáveis de acordo com a infraestrutrura de que se dispõe na localidade do país que se requer o serviço. Sobre o art. 48, comenta Pacheco (2006): Das diversas atividades de telecomunicações aeronáuticas O serviço de telecomunicações aeronáuticas é regulado por este Código(...) É ele operado: a) Pela Aeronáutica através do DEPV (sic) b) Pela INFRAERO, em substituição a Telecomunicações Aeronáuticas S.A.; ou c) Pelas pessoas físicas ou jurídicas dedicadas às atividades aeronáuticas, no que diz respeito às estações privadas de telecomunicações aeronáuticas. É o caso, por exemplo, de Camargo Correia que tem frota de aeronaves privadas e aeródromos particulares em suas propriedades e que pode ter estação particular de telecomunicações aeronáuticas. (grifos nossos) Conforme esclarece Pacheco, as telecomunicações aeronáuticas consubstanciam-se em atividade de proteção do vôo, com tripla interface: Departamento de Controle do Espaço Aéreo do Comando da Aeronáutica e INFRAERO (durante as rotas aéreas), INFRAERO (nos aeroportos) e estações privadas. Isso norteia, inclusive, os níveis de serviço que são prestados, pois aqueles voltados ao transporte aéreo público detêm nível de exigência diferenciado em relação aos serviços de telecomunicação voltados para a aviação particular. Insta reconhecer que, em relação à operação do serviço, a regra de exploração não foi recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de Com efeito, tendo em vista a extinção do Ministério da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

86 76 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Aeronáutica, parte dessa exploração direta passou a ser exercida pelo Ministério da Defesa, via DECEA. A propósito, não se pode perder de vista que as telecomunicações aeronáuticas, apesar de auxiliares ao Sistema de Proteção de Vôo, por definição se subsumem ao conceito de serviço de telecomunicações, por compor conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, entendida a atividade de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, caput, e 1º da Lei Federal n 9.472/1997). Essa natureza, nesse caso, acaba por alocar o serviço enquanto atividade de telecomunicações de apoio, devendo seguir a essencialidade da atividade de aviação civil à qual se presta. Dessa maneira, considerando-se tratar de serviço eminentemente de telecomunicações, a regência de sua outorga deve ser examinada nos termos da Lei Federal n 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações. Nesse aspecto, pelo princípio da lex specialis derogat legi generali, somente segundo a referida lei se está autorizado a produzir interpretação abalizada que identifique o regime de outorga das telecomunicações aeronáuticas consultadas as autoridades de aviação civil pertinentes ao processo. Cumpre observar que a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) reservou somente um dispositivo para tratar, de maneira tangencial, das telecomunicações aeronáuticas, in verbis: Art A operação de estação transmissora de radiocomunicação está sujeita à licença de funcionamento prévia e à fiscalização permanente, nos termos da regulamentação. 3 A emissão ou extinção da licença relativa à estação de apoio à navegação marítima ou aeronáutica, bem como à estação de radiocomunicação marítima ou aeronáutica, dependerá de parecer favorável dos órgãos competentes para a vistoria de embarcações e aeronaves. (grifos nossos) O dispositivo enunciado revela, de maneira direta, que a responsabilidade pela emissão ou extinção da licença referente às estações de comunicação não dependerá exclusivamente da entidade reguladora das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

87 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 77 telecomunicações, mas também dos entes atrelados à aviação civil, confirmando a premissa acima mencionada. Essa tutela processual administrativa denota a importância de uma análise plural acerca do tema, que envolva domínios aparentemente distintos de conhecimento técnico. Disso se depreende, ainda que de forma indireta, que o referido artigo força o intérprete da norma jurídica a questionar qual a classificação adequada, na disciplina da Lei Federal n 9.472/97, para as atividades que envolvem as telecomunicações aeronáuticas. Essa indicação, que torna clara a composição heterogênea do marco regulatório que se perquiria, partindo da Constituição da República Federativa do Brasil e ecoando tanto no CBA, quanto na LGT, dá o tom para a problematização da natureza do serviço que ora se discute. Natureza jurídica das telecomunicações aeronáuticas Para compor essa classificação, considerando tratar-se de serviço de telecomunicações, como acima configurado, mister seguir roteiro insculpido na referenciada LGT. Prevê a norma infraconstitucional acerca da abrangência da prestação: Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito. Sobre esse dualismo de interesses, esclarece Salomão (2008): Enquanto o conceito de interesse privado é bastante curial, resumindo-se ao interesse individual, sobre o conceito de interesse público pairam de há muito importantes divergências conceituais. (...) No presente trabalho será adotado um terceiro conceito, muito mais ligado à etimologia e mais importante que isso às origens do conceito. Segundo o clássico dicionário etimológico latino de Walde- Hoffman, o termo publicus tem duas possíveis origens etimológicas diversas. Uma pode ter sido a palavra poplicus, usada nas fontes como sinônimo de populus. Uma segunda origem possível seria a palavra publicus, usada para identificar o povo com capacidade política. Qualquer que seja a origem, ressalta a ligação do conceito à idéia de povo. O próprio conceito de Estado em Roma está, de resto, ligado à idéia de povo, não existindo dele uma entidade separada. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

88 78 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Daí resulta a noção de interesse público como interesse da coletividade, do povo como um todo portanto, interesse de todos. É certo que especificamente o Serviço de Radiocomunicação Móvel é classificado como restrito pelo Decreto nº /88, mas este compõe apenas uma das modalidades de telecomunicações aeronáuticas disponíveis. Inviável, assim, que se admita cuidar-se, em todas as modalidades anunciadas, de serviço de interesse restrito em seu bojo. Isso decorre da imprescindibilidade da atividade de aviação civil, que atende a interesse coletivo de segurança e proteção dos vôos, bem como afeta interesses de terceiros, vez que sua prestação defeituosa pode causar terríveis impactos na sociedade. Para além de viabilizarem o transporte aéreo, as telecomunicações aeronáuticas compõem item de segurança nacional ao auxiliarem a vigilância das fronteiras. Vale então, de forma geral, antecipando a designação técnica dos institutos, expor que, para os fins da presente análise, o foco deste estudo recai sobre o Serviço Móvel Aeronáutico (SMA), estabelecido entre as estações de telecomunicações e os pilotos, que, se voltado ao transporte aéreo público, terá características de interesse coletivo, mas se direcionado ao transporte aéreo privado, comportará alcunha de interesse restrito. Para comprovar a assertiva de maneira satisfatória, toma relevo a visualização do regime jurídico da prestação. A propósito, estabelece a LGT, quanto ao tema: Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados. Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade. Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar. Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

89 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 79 Consoante normatizado, achou por bem o legislador em bipartir o serviço de telecomunicações sob as formas de prestação pública e privada. Caso seja pública, deve sujeitar-se a concessão ou permissão; caso privada, à luz dos dispositivos constitucionais acima elencados, delega-se por autorização, que nesse caso representa ato vinculado. 4 Para direcionar essa questão, o art. 64 da LGT anuncia que comportam o regime público os serviços de interesse coletivo, nos quais a União garanta sua existência, universalização e continuidade. Seu parágrafo único inclui, expressamente, entre esse rol não enunciado, as diversas modalidades de serviço telefônico fixo comutado. Não obstante, há espaço para a inclusão de outras prestações, não expressas, que cabem no conceito de interesse público. Voltando os olhos à configuração do regime de prestação das telecomunicações aeronáuticas, temos pré-fixado tratar-se de serviço de interesse coletivo, no caso de transporte aéreo público (art. 175 do CBA) 4 A autorização na Lei Geral de Telecomunicações é muito diferente daquilo que nós vimos na doutrina clássica administrativista. A razão principal para esse fato é que o legislador achou por bem tratar a autorização em matéria de serviços de telecomunicação de maneira diferenciada, por considerar superada a velha doutrina de classificação. A definição de autorização apresentada pela doutrina serviu durante muito tempo. No setor de telecomunicações, porém, não vale a classificação doutrinária. O legislador não considerou a autorização de telecomunicações um ato discricionário, mas sim um ato vinculado. Tem se verificado, aqui ou acolá, críticas à possibilidade de exigência legal de autorização para exploração de atividade econômica. No nosso entender, não avistamos óbices para a exigência de autorização para o setor de telecomunicações. A Constituição Federal, em seu art. 170, parágrafo único, dispõe que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Sendo assim, se o constituinte disse isto é porque admitiu que, quando a lei entender conveniente, esta poderá exigir autorização para a exploração de determinada atividade econômica. Além disso, como mencionamos, a Emenda Constitucional 8, de 1995, introduziu no art. 21, XI, da Constituição Federal a perspectiva de que o serviço de telecomunicações será objeto de autorização, concessão ou permissão. Nesse sentido, o art. 175 da Constituição Federal dispõe que a prestação de serviços públicos incumbe ao Poder Público diretamente ou sob o regime de permissão ou concessão. Ou seja, os serviços que não são prestados em regime público, mas sim em regime privado, devem ser objeto de autorização, por força do art. 21, XI, combinado com o art. 175, ambos da Constituição Federal. Só assim se consegue a necessária integração sistêmica do texto constitucional. (Azevedo Marques, 2000). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

90 80 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) como dito, modalidade de telecomunicação que se orienta pela essencialidade ao serviço que suporta. Nesse gancho, importa perceber que, até pelas evidências históricas, a União tem assegurado a sua existência e continuidade sobretudo quando se considera que, desde sua publicização, manteve o serviço sob prestação direta ou atrelado a empresas públicas, subjugadas ao Ministério da Aeronáutica ou Defesa. Mas de outra forma também não poderia ser, considerada a sua essencialidade para a proteção dos vôos. No que tange à universalização, no entanto, essa não se tem configurado uma diretriz regulatória. Com efeito, como se verá na descrição técnica do funcionamento do serviço, em si, as rotas aéreas compõem trilhos sobre as infraestruturas de telecomunicações, integradas por Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e Tráfego Aéreo EPTA (Campos, 2008), para que se possa auxiliar a navegação das aeronaves até os aeroportos (Figura 1). Nesse caso, a universalização representaria a expansão da infraestrutura disponível para telecomunicações aeronáuticas, de modo a compor maior número de rotas seguras para as empresas aéreas. Figura 1 Recorte da Carta Aeronáutica da rota ENRC_L2 (Região de Campo Grande/MS). (Ministério da Defesa, 2010) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

91 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 81 Como se ilustra na Figura 1 acima 5, a área redonda em tonalidade cinza representa a cobertura de telecomunicações acima do aeroporto de Campo Grande, sendo que as linhas cinza descrevem as aerovias, cujo ponto de origem reside naquela localidade. Como se pode observar, grande parcela da área está sob a tonalidade branca. Esta não possui o serviço de telecomunicações áreas de sombra, o que impossibilita a navegação das aeronaves por esses sentidos, revelando, a título de exemplo, a parcela do espaço aéreo no qual não se pode trafegar por inviabilidade técnica, ou seja, por ausência de meios que permitam uma orientação segura dos pilotos. A figura também mostra as áreas destinadas a exercícios militares, delineadas em azul, sendo certo que dentro desse espaço aéreo condicionado não se permite a prestação de serviços de tráfego aéreo. A despeito de a universalização não representar o foco central regulatório para esse serviço, observa-se ser intrínseca essa necessidade para a manutenção e crescimento do transporte aéreo do país, que encontra sua regularidade geminada à sua pontualidade, o que é inviável sem um sistema de navegação aérea confiável, que há de se apoiar em um serviço de telecomunicações universal e contínuo. Disso se depreende a obrigatoriedade de a União viabilizar a ampliação do serviço para o caso do serviço público de transporte aéreo de passageiros, conforme a disciplina do art. 175 do CBA. A partir dessa dedução, pode-se afirmar que parcela das telecomunicações aeronáuticas, em seu bojo, estaria sujeita à prestação jurídica em regime público. Em razão disso, admite-se que, para os fins de proteção de vôos e segurança aeronáutica, destinados ao transporte aéreo público, o regime do serviço de telecomunicações aeronáuticas deve se sujeitar à outorga por concessão ou permissão. Por outro lado, as prestações voltadas para os serviços aéreos privados estariam sujeitas à autorização. Essa interpretação se justifica, inclusive, face ao 1º do art. 8º da Lei nº 6.009/73, acima transcrito. 5 Carta Aeronáutica de rotas, referente à ENRC_L2, extraída do sítio consultado em 1º de fevereiro de Importa esclarecer que se trata de uma Carta de Navegação Visual, que serve para apoiar os vôos, que utilizam a navegação com referência visual do solo (Almeida et al., 2009). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

92 82 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Ressalte-se que ora não se afirma que se cuida de serviço público strictu sensu, a ponto de contestar o Decreto que permitiu a incorporação da TASA à INFRAERO, elemento que pouco afeta os rumos do presente trabalho que busca investigar, em última análise, o regime da outorga desses serviços de telecomunicações. Contudo, é forçoso admitir, ao menos, que se cuida de serviço de interesse coletivo. Dadas as peculiaridades da delegação e o regime jurídico da prestação, há que se indicar sua exclusividade ou concomitância. Disciplina a LGT: Art. 65. Cada modalidade de serviço será destinada à prestação: I - exclusivamente no regime público; II - exclusivamente no regime privado; ou III - concomitantemente nos regimes público e privado. 1 Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização. 2 A exclusividade ou concomitância a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional, regional, local ou em áreas determinadas. Art. 66. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público. Na linha do que foi comentado, verifica-se que o regime público de prestação do serviço sob estudo atrela-se ao transporte aéreo público, da mesma forma que o regime privado corresponde ao transporte particular. Nesse caso, a aplicação do art. 66 será adotado in totum, para se garantir a continuidade do serviço. Para encerrar esse âmbito de discussão, cabe lembrar que o regime de exploração atual não restou afetado pela disciplina da LGT, com fundamento no comando constitucional que manteve as outorgas em vigor. Enfatize-se que a designação concessões há que ser entendida como delegação lato sensu, considerada a disciplina peculiar de exploração de cada serviço antes da Lei Geral de Telecomunicações. Art. 66. São mantidas as concessões de serviços públicos de telecomunicações atualmente em vigor, nos termos da lei. (Ato Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

93 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 83 das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988) Atividades de telecomunicações aeronáuticas Em seu sítio eletrônico 6, o DECEA descreve as atividades de telecomunicações aeronáuticas atualmente utilizadas: o Serviço Móvel Aeronáutico (SMA), destinado à comunicação entre controladores de tráfego e pilotos; o Serviço Fixo Aeronáutico (SFA), para a comunicação entre os diferentes órgãos de controle e a Rede Internacional Fixa de Telecomunicações Aeronáuticas (AFTN, Aeronautical Fixed Telecommunications Network). Os dois primeiros são mantidos pelo próprio DECEA, dentro de suas atribuições regulamentares. Vale detalhar que, conforme destaca o mencionado sítio eletrônico do DECEA, o SMA é composto por estações para radio-comunicação esparsas no território nacional, que compõem os trilhos acima enunciados (Figura 1), contabilizando mais de 380 estações no país. Esse sistema é compartilhado com os operadores das empresas aéreas, uma vez que a duplicação desse sistema de comunicação seria extremamente dispendioso. O serviço está previsto no Decreto nº , de 10 de novembro de 1988 e hoje também se submete à regulamentação da Agência Nacional de Telecomunicações. Nas informações técnicas sobre as comunicações via rádio, dispostas no sítio eletrônico da ANATEL 7, encontram-se os seguintes esclarecimentos sobre o SMA: Categoria de serviço móvel em que as estações móveis deslocam-se por via aérea e comunicam-se com estações terrestres do serviço móvel aeronáutico, denominadas Estações Aeronáuticas. Os serviços de telecomunicações aeronáuticas são prestados em condições e em faixas de freqüência dos serviços Fixo e Móvel Aeronáutico, de Radionavegação Aeronáutica e de Radiodeterminação, definidas no Regulamento de Radiocomunicações da União Internacional de Telecomunicações (UIT), no Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Faixas de Freqüências no Brasil, no Anexo 10 da ICAO, 6 In: consultado em 5 de janeiro de In: consultado em 8 de janeiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

94 84 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) no Código Brasileiro de Aeronáutica, na Lei Geral de Telecomunicações e em outros que venham a ser assim considerados pela Legislação Brasileira. O SFA, por outro lado, congrega os órgãos de controle de tráfego aéreo, por intermédio das denominadas hot lines, tendo em vista a necessidade de comunicações operacionais imediatas. Por essas redes, coordena-se todo o tráfego aéreo nacional, civil e militar. Interessante ainda comentar que a ANATEL vem discutindo a abertura de freqüências para o Serviço Limitado Móvel Especializado, do qual o Aeronáutico e o Marítimo fazem parte, como se vislumbra na Consulta Pública nº 18, de 8 de maio de 2009, disposta no sítio eletrônico daquela Agência, com vistas a ampliar as possibilidades da emissão de autorização para a execução dos serviços e para o licenciamento de estações transmissoras de radiocomunicação voltadas a frotas próprias. Por sua vez, a AFTN tem viés para a aviação internacional, integrando os órgãos de controle aéreo brasileiros com os dos países vizinhos, para viabilizar a transferência de tráfego aéreo e as mensagens de cunho operacional. A AFTN representa a rede internacional de telecomunicações integrada pelos órgãos de controle de vôos de diferentes países fronteiriços, essencial para a transferência segura do tráfego aéreo. Em termos conceituais, representa dever desses órgãos situados nos países de origem entregar o fluxo das aeronaves aos países de destino. Faz-se, portanto, fundamental para a troca de mensagens operacionais, em especial relacionadas ao destino das aeronaves, às condições climáticas e de operação dos aeródromos, tráfego nas aerovias e a coordenação dos centros de controle, entre outras funcionalidades. Sua malha é extensa e capilarizada, permitindo que as aeronaves possam viajar para diversos destinos. Ainda sobre a rede internacional de telecomunicações aeronáuticas, consoante noticia o sítio eletrônico do DECEA, criou-se, em 1993, pela Organização de Aviação Civil Internacional (OACI) um grupo para estudar, identificar e elaborar, com vistas às inovações tecnológicas, novos conceitos para as telecomunicações e navegação aérea, denominado Comitê Future Air Navigation Systems (FANS). A grande contribuição desse grupo foi o conceito de Comunications, Navigation and Survellance/Air Traffic Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

95 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 85 Management (CNS/ATM), pelo que se identificaram dois temas essenciais para a navegação aérea: o uso intensivo de comunicação de dados e o emprego de sistemas baseados em satélites, que mais tarde evoluiria para a navegação por GPS. Disciplina regulamentar Na esfera técnica, as telecomunicações aeronáuticas são regidas pelo Anexo 10 da Convenção Internacional para a Aviação Civil. Nessa convenção, foi também criada a Organização de Aviação Civil Internacional (OACI), para desempenhar o papel de organizador e atualizador dessas normas. No Brasil, a matéria foi disciplinada pela Portaria DECEA nº 54/DGCEA, de 4 de março de 2008, que aprovou a edição do Manual que estabelece as normas e os procedimentos de telecomunicações no âmbito do Comando da Aeronáutica (MCA 102-7) e pela Portaria DECEA nº 9/SDOP, de 16 de abril de 2012 (ICA 63-10), que aprova a reedição da instrução que estabelece as normas e procedimentos para a implantação, homologação, ativação, operação, fiscalização, controle e desativação de Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo (EPTA). Essas normas descrevem os padrões de comunicação e a utilização das redes de telecomunicações, as formas da operação e da utilização das Telecomunicações Aeronáuticas, consoante o Anexo 10 da OACI, bem como as regras para o estabelecimento e funcionamento de uma EPTA. Na área das telecomunicações, a regulamentação da Licença de Estação de Aeronave foi exercida pela Instrução Interna DENTEL nº 6/88, de 27 de dezembro de 1988, que estabeleceu os procedimentos para análise de pedidos e expedição. Com o advento do art. 162, 3º da LGT, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) passou a partilhar esse processo de autorização e licença das referidas estações com a autoridade reguladora aeronáutica, que passou a ser a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), a partir de Por esse sistema normativo, os interessados em prestar o serviço se estruturam de acordo com as normas aeronáuticas e solicitam a sua faixa de freqüência conforme a regulamentação das telecomunicações, o que assevera a natureza mista do instituto. Daí a atuação conjunta das Agências Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

96 86 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) de Aviação Civil e Telecomunicações. Por sua vez, a fiscalização resta compartilhada entre os entes. Ultrapassados os procedimentos para obtenção da frequência das faixas de telecomunicações para as aeronaves, vale ainda mencionar que algumas normas são essências para o gerenciamento do espaço aéreo. São essas normas que tratam dos espaços aéreos condicionados, da implantação dos órgãos de comunicação, do sistema de pouso por instrumentos e das regras do ar e do serviço de navegação aérea. Dessa forma, a AIP-Brasil ENR 5.1 classifica as áreas condicionadas em restritas, perigosas e proibidas, listando todos os locais nos quais existe essa limitação de tráfego e indicando seus limites inferiores, superiores e laterais, que é a forma pela qual se dimensiona uma região no espaço. Nessas localidades, o serviço de telecomunicações é provido, a rigor, pelo DECEA para aeronaves militares. Outra norma que merece menção é a ICA 63-18, aprovada pela Portaria DECEA/DGCEA nº 69, de 18 de abril de 2006, que trata da implantação dos órgãos de telecomunicação e auxílio à navegação aérea. A referida instrução fornece os parâmetros para a instalação de equipamentos de telecomunicações, elencando critérios e prioridades para sua alocação. Vale comentar que o procedimento de pouso por instrumentos rege-se pela ICA , aprovada pela Portaria DECEA nº 213/NOR1, de 1º de setembro de Cabe ênfase, ainda, à ICA , aprovada pela Portaria DECEA/SDOP nº 5, de 27 de fevereiro de 2009, que disciplina as regras do ar e da navegação aérea. Essa interessante norma baliza a navegação aérea e a interação das aeronaves com os agentes que orientam o vôo e se faz essencial para a atividade que ora se comenta. Dinâmica das telecomunicações aeronáuticas A dinâmica das telecomunicações aeronáuticas é decisiva para a produção do transporte aéreo. Destarte, seguindo as orientações da ICA acima mencionada, faz-se imprescindível para o presente estudo a descrição dessa atividade. É possível expor o papel das telecomunicações para o transporte aéreo, com ênfase em cada uma das etapas em que o serviço é utilizado para viabilizar a navegação aérea. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

97 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 87 Previamente, cumpre explicar, conforme esclarece a ICA 63-18, que existem quatro órgãos que prestam o serviço de tráfego aéreo (ATS): a Estação de Telecomunicações Aeronáuticas (RADIO) 8, a Torre de Controle de Aeródromo (TWR), o Controle de Aproximação (APP) e o Centro de Controle de Área (ACC). Todos esses órgãos interagem com a aeronave, da origem ao destino de seu percurso, restando importante salientar que tem cobertura diferenciada de telecomunicações sobre a área. A produção da atividade de telecomunicação aeronáutica tem um prérequisito na aprovação pelo Sistema de Informação Aeronáutico (AIS) do plano de vôo da aeronave. Essa aeronave já apresentou para a aprovação dos órgãos reguladores (ANAC e DECEA) um plano de vôo, no qual, segundo as rotas aeronáuticas, detalha seu caminho e pontos de parada. Para fins de navegação aérea, compete ao DECEA, pelo D-GNA aprovar esse plano (Ministério da Defesa, 2011b). Com essa regra pré-estabelecida, estará apto o piloto a iniciar sua operação de transporte aéreo. Ainda com a aeronave desligada, deve se comunicar com a torre do aeródromo. A TWR tem três funções precípuas: autorizar o tráfego inicial, exercer o controle de solo e liberar a decolagem. Nesse primeiro momento, o comandante da aeronave pede autorização para seguir a rota conforme o plano de vôo pré-aprovado. Somente após esse procedimento poderá ligar a sua aeronave. Com a aeronave ligada, nova comunicação deverá ser realizada para verificar junto ao controle de solo se pode levar seu veículo até a pista. Passado esse procedimento, comunica-se com a torre para solicitar a permissão para decolagem da aeronave. A figura 2 abaixo ilustra a área de reponsabilidade sob a tutela da torre de comando. 8 A rádio proporciona serviço de informação de vôo num raio de 50 quilômetros do aeródromo (Ministério da Defesa, 2010). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

98 88 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Figura 2 Área de Cobertura da TWR (Ministério da Defesa, 2010) Como se observa, a área de comunicação da TWR engloba toda a região acima do aeródromo, abrangendo todo o circuito de tráfego e manobras ao redor deste. A função de torre é essencial para a orientação da decolagem, pouso e sobrevôo, de forma a evitar fatalidades (Ministério da Defesa, 2010). Ato contínuo, o piloto deve interagir com o APP, que tem por função essencial realizar uma separação das aeronaves e indicação de suas posições no aeródromo. A área de atuação do APP é um espaço designado como Área de Controle do Terminal (ATM) ou Zona de Controle (CTR), que abrange um ou mais aeródromos na região, conforme o fluxo de tráfego (Ministério da Defesa, 2010). Para o APP, o piloto informa sua rota e a aerovia que deverá tomar, permitindo que o APP tenha sua posição e possa separá-lo das demais aeronaves que deixam a região. A figura 3 indica a atuação do APP: Figura 3 Área de responsabilidade do APP (Ministério da Defesa, 2010) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

99 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 89 A partir daí, o piloto deverá se comunicar com o ACC, que tem por missão não só a separação das aeronaves, mas especialmente o fornecimento de informações durante o vôo, permitindo, assim, a condução do piloto pela aerovia, na qual recebeu autorização para trafegar, informando sua posição na entrada, na saída e a cada trinta minutos, caso não mude de aerovia antes. A figura 4 ilustra a produção da atividade que se acaba de descrever, bem como a cobertura de cada órgão de comunicação. Figura 4 Espaços aéreos controlados (Ministério da Defesa, 2010) Cabe observar que os cilindros vermelhos pequenos referem-se ao alcance da TWR, os cilindros médios e grandes ao da APP e as rotas ao da ACC. No procedimento de pouso, o piloto deve realizar o caminho de telecomunicações inverso ao da decolagem, sendo que primeiro se comunica com a ACC da região, depois APP e finalmente com a TWR. A rigor, o controle de solo exercido pela TWR já detém informações sobre a ponte de desembarque, posição que a aeronave irá ocupar no aeroporto, situação de permanência, passageiros que desembarcam e próximo destino do veículo. Ressalte-se que durante todo o percurso na aerovia, as aeronaves ainda têm o sistema de vigilância por radar, que realiza o controle das manobras do piloto e a vetoração da aeronave, serviço esse executado pelo controlador de vôo. Abaixo a figura 5 retrata um diagrama de responsabilidade por níveis. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

100 90 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Figura 5. Área de responsabilidade dos Órgãos de Controle do Tráfego Aéreo (Ministério da Defesa, 2010) Segundo publicação do DECEA (Ministério da Defesa, 2010), existem 90 RADIO, 59 TWR, 47 APP e 5 ACC, estas últimas referentes às regiões brasileiras. Cumpre comentar que as entidades de telecomunicações têm precedência conforme sua abrangência, sendo certo afirmar que a ACC tem preeminência na autorização de vôos cuja origem seja na sua região de informação de vôo (FIR). Finalmente, há que se contextualizar nesse bojo as Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo (EPTA), não localizadas nos aeródromos, também disciplinadas pela ICA De acordo com a norma competente, tais entidades podem ser públicas ou privadas, nos termos do CBA (art. 48, parágrafo único, alínea b), e devem ser homologadas e autorizadas pelo DECEA. Enquanto unidades autônomas de comunicação, devem ser dotadas de pessoas e de equipamentos necessários para prover os serviços de controle de tráfego aéreo, apoiar o trânsito de aeronaves pelos serviços auxiliares à navegação aérea, veicular mensagens de caráter geral, sempre agindo em complemento à rede gerida pelo Comando da Aeronáutica (DECEA). Interessante destacar que muitas dessas EPTAs são administradas por entes públicos municipais para o fomento da circulação de aeronaves em sua região. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

101 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 91 Do regime tarifário e tributário Em breve cotejo descritivo, uma vez que não se traz por tônica, no presente estudo, a questão da adequada remuneração dos serviços de telecomunicações aeronáuticas, vale expor o regime tarifário que sustenta essa rede a que se sujeitam os prestadores. Sobre a imposição da remuneração por tarifas, esclarece Sundfeld (2000): Compreender o regime jurídico das atividades estatais exploradas por particulares supõe, portanto, a pesquisa e considerações da legislação de regência. (...) A regulação de serviços de interesse geral pode envolver diferentes tipos de interferência estatal em matéria de preços (tarifas). Um serviço regulado (quanto aos mais variados aspectos, como padrões de qualidade, estrutura de mercado do setor, compartilhamento de infraestrutura etc.) pode sujeitar-se à liberdade tarifária, em virtude da qual os preços serão determinados pelos próprios prestadores, em função da competição de suas estratégias empresariais, do comportamento da economia etc. Assim, um serviço regulado quanto a um aspecto pode ser desregulado quanto aos preços, tudo na dependência da política estatal estabelecida em lei. As atividades de titularidade estatal exploradas por particulares são passíveis de sujeição ao regime de liberdade de preços, não havendo qualquer impedimento constitucional a respeito. São muitos os casos de atividades federais cuja exploração por particulares é admitida sem que a União exerça o controle direto quanto aos preços praticados. Menciono, sem qualquer intenção de ser exaustivo, os serviços de (...) transporte aéreo público não-regular (...) A política tarifária, insista-se, é determinada pela lei, e não pela Constituição. Assim, cabe à lei escolher entre as possíveis opções no tocante à regulação dos preços. Não faz sentido, ademais, supor que a natureza estatal das atividades envolvidas seria incompatível com a fruição, pelo explorador privado, de liberdade econômica relativa a preços. Observe-se que a regulação oficial de preços não é limitada aos serviços de titularidades estatal, podendo a lei prevê-la relativamente a serviços próprios da iniciativa privada, com finalidades sociais, ou em situações conjunturais. Portanto, não é a natureza da atividade nem seu enquadramento no campo estatal ou privado que justificam ou Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

102 92 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) impõem a regulação de preços, ou inviabilizam a adoção de um outro método de regulação. (...) A competência para o controle de tarifa, especialmente quando em seu grau máximo, não pode, todavia, ser exercida sem base legal e regulamentar, e muito menos contra as normas em vigor. Assim, ou ela é conferida pela lei e seus regulamentos, ou ela não existe (CF, art. 175, parágrafo único, III) (grifos nossos) Observa-se que o autor fixa uma premissa essencial: a política tarifária se submete ao princípio da legalidade. Disso pode-se depreender que, uma vez estabelecida a política em lei, cabe ao ente regulador regulamentá-la e ditar os valores aplicáveis. Em relação à política tarifária sobre os serviços de transporte aéreo, inclusive como mecanismo regulatório, orientou o CBA: Art. 14. No tráfego de aeronaves no espaço aéreo brasileiro, observam-se as disposições estabelecidas nos Tratados, Convenções e Atos Internacionais de que o Brasil seja parte (artigo 1, 1 ), neste Código (artigo 1, 2 ) e na legislação complementar (artigo 1, 3 ) 4 A utilização do espaço aéreo brasileiro, por qualquer aeronave, fica sujeita às normas e condições estabelecidas, assim como às tarifas de uso das comunicações e dos auxílios à navegação aérea em rota (artigo 23). Art Os serviços aéreos de transporte regular ficarão sujeitos às normas que o Governo estabelecer para impedir a competição ruinosa e assegurar o seu melhor rendimento econômico podendo, para esse fim, a autoridade aeronáutica, a qualquer tempo, modificar freqüências, rotas, horários e tarifas de serviços e outras quaisquer condições da concessão ou autorização. Art Toda empresa nacional ou estrangeira de serviço de transporte aéreo público regular obedecerá às tarifas aprovadas pela autoridade aeronáutica. Parágrafo único. No transporte internacional não regular, a autoridade aeronáutica poderá exigir que o preço do transporte seja submetido a sua aprovação prévia. Consoante emerge do comando geral normativo, compete à autoridade aeronáutica regulamentar e normatizar as tarifas que pendem sobre o setor aeroportuário e aeronáutico. Ressalte-se que se cuida de regime por tarifa Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

103 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 93 teto, não sendo impedido que o operador da telecomunicação estabeleça preços abaixo do valor regulado pelo DECEA. Com fulcro nessa política geral traçada pelo CBA, a Lei nº 6.009, de 26 de dezembro de 1973, alterada pela Lei nº , de 17 de maio de 2012 (Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2011), deu a tônica da tarifação dos serviços de navegação, no qual se incluem as telecomunicações aeronáuticas: Art. 8º. A utilização das instalações e serviços destinados a apoiar e tornar segura a navegação aérea, proporcionados pelo Comando da Aeronáutica, está sujeita ao pagamento das seguintes tarifas de navegação aérea: I - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle dos vôos em rota, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica; II - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aproximação - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle de aproximação, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica; III - Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Área de Controle de Aeródromo - devida pela utilização do conjunto de instalações e serviços relacionados ao controle de aeródromo ou aos serviços de informações de vôo de aeródromo, de acordo com as normas específicas do Comando da Aeronáutica. 1º. Os serviços de que trata o caput poderão, a critério do Comando da Aeronáutica, ser prestados por outros órgãos e entidades públicos e privados. 2º. As tarifas previstas neste artigo incidirão sobre o proprietário ou o explorador da aeronave. 3º. As tarifas previstas neste artigo serão fixadas pelo Comandante da Aeronáutica, após aprovação do Ministro de Estado da Defesa e manifestação da Agência Nacional de Aviação Civil, para aplicação geral em todo o território nacional. A norma que inicialmente regulamenta o mencionado dispositivo legal foi o Decreto nº , de 6 de dezembro de 1983, atribuindo para o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

104 94 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) serviço de telecomunicações o pagamento de preço específico, quando se utilizar de facilidades do aeroporto: Art. 2º A efetiva utilização de áreas, edifícios, instalações, equipamentos, facilidades e serviços de um aeroporto está sujeita ao pagamento referente aos preços que incidirem sobre a parte utilizada. Parágrafo único. Os preços de que trata este artigo serão pagos a entidade responsável pela administração do aeroporto, e serão representados por: a) tarifas aeroportuárias, aprovadas pelo Ministro da Aeronáutica, para aplicação geral em todo o território nacional; e b) preços específicos, estabelecidos pela entidade responsável pela administração do aeroporto. (...) Art. 11 Os preços específicos a que se refere a letra "b" do parágrafo único do artigo 2º deste Decreto, serão os preços mínimos cobrados dos usuários, pela utilização de áreas, edifícios, instalações, equipamentos, facilidades e serviços dos aeroportos, não abrangidos pelas tarifas aeroportuárias; incidem sobre os usuários dos mesmos. 1º As utilizações previstas neste artigo serão objeto de contrato, negociado entre as partes, no qual o preço de arrendamento não poderá ser inferior ao preço específico estabelecido. 2º - Os contratos de utilização estabelecerão cláusulas de reajustamento dos preços específicos. Art. 12 A utilização de áreas essenciais destinadas aos serviços das empresas de transporte aéreo ou dos proprietários ou exploradores de aeronaves, terá como retribuição o pagamento do preço específico referido neste Decreto. 1º Para efeito deste artigo, entendem-se como áreas essenciais as destinadas à instalação de serviços próprios de apoio às operações aéreas em curso nos aeroportos e necessárias para: (...) e) comissaria, telecomunicações e meteorologia, quando de uso próprio; (grifos nossos) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

105 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 95 Por sua vez, para regulamentar a matéria, após a inovação legislativa, foram editadas três portarias: a Portaria Interministerial nº 24/MD/SAC, de 4 de janeiro de 2012, que dispõe sobre a provisão e a remuneração dos serviços de navegação aérea; a Portaria do Comando da Aeronáutica nº 2/GC5, de 5 de janeiro de 2012, que dispõe sobre a recomposição dos valores tarifários em decorrência da extinção do adicional tarifário incidente sobre a tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à navegação Aérea (TAN) e sobre a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Radio e Visuais em Áreas de Terminal de Tráfego (TAT); e a Portaria DECEA nº 44/DGCEA, de 29 de março de 2012, que aprova a reedição da Instrução Geral relativa à sistemática dos preços referentes às tarifas de navegação aérea. 9 Em síntese, o sistema é composto por duas remunerações principais: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota (TAN) e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios Rádio à Navegação Aérea (TAT). Essa segunda modalidade ainda se divide em Tarifa em Área de Controle de Aproximação (TAT APP) e em Área de Controle de Aeródromo (TAT ADR). As tarifas, que incidem sobre o proprietário da aeronave, tem por escopo remunerar (art. 10 da Instrução Geral): a) Serviços de Informação Aeronáutica (AIS); b) Gerenciamento de Tráfego Aéreo (ATM); c) Meteorologia (MET); d) Facilidades de Comunicações e Auxílios à Navegação Aérea (COM); e) Serviços de Busca e Salvamento (SAR); f) Serviços de Informações de Vôo de Aeródromo (AFIS); e g) Outros Serviços Auxiliares de Proteção ao Vôo. A TAN remunera os serviços de apoio à segurança aérea fornecidos pelo Comando da Aeronáutica ou pela INFRAERO. Ela é estabelecida em função do suporte prestado nas regiões de informações de vôo e nas áreas de controle e de natureza de vôo doméstico ou internacional e compõe valor unitário que remunera os custos devidos pela utilização dos serviços, instalações, auxílios e facilidades de controle de tráfego aéreo prestados em rota a uma aeronave de fator peso igual a 1, no percurso de 1 km (art. 24 da Instrução Geral) 9 In: consultado em 4 de fevereiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

106 96 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) A TAT APP, por sua vez, refere-se às facilidades disponibilizadas serviços, instalações, auxílios para controle de aproximação. Ela é mensurada pelo valor unitário que remunera os custos devidos pela utilização dos serviços, instalações, auxílios e facilidades prestados a uma aeronave de fator peso igual a 1, em sua operação de aproximação em área terminal de tráfego aéreo, quando em procedimento de subida de ou descida para um aeródromo classificado (art. 28 da Instrução Geral) Finalmente, a TAT ADR tem relação com o apoio dado pelo controle de aeródromo ou os serviços de informações de vôo de aeródromo e compõese pelo valor unitário que remunera os custos devidos pela utilização dos serviços, instalações, auxílios e facilidades prestados a uma aeronave de fator peso igual a 1, em sua operação de pouso em ou decolagem de um aeródromo classificado (art. 31 da Instrução Geral). Em relação aos valores de cobrança, a rigor são estabelecidos por Portaria do DECEA, variando conforme o peso da aeronave, localidade e distância percorrida, quando esses fatores têm relação com a tarifa. Feitas as devidas considerações sobre a questão tarifária, importante, por derradeiro sobre esse tema, lembrar que sobre esse serviço ainda pesa a contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, por força do disposto no art. 6º, III e IV da Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, bem como a Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF), conforme o art. 2º, f c/c art. 6º, 2º e art. 3º, a, da Lei nº 5.070, de 7 de julho de Expansão da infraestrutura de telecomunicações aeronáuticas: universalização Posto o cenário das telecomunicações aeronáuticas, resta a missão de voltar à discussão da expansão da malha para a universalização do serviço. Isso significa dizer, como asseveramos por premissa, que a ampliação do serviço de transporte aéreo depende da universalização dos serviços de telecomunicações aeronáuticas, que viabilizam a navegação aérea, o que se considera insumo essencial daquela atividade. Como acima já mencionado, a cobertura de telecomunicações do território brasileiro não parece ser um óbice. Ilustra a figura 6 abaixo: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

107 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 97 Figura 6 Cobertura do Serviço Móvel Aeronáutico (Ministério da Defesa, 2010) Contudo, com o aumento do tráfego, em vista da política de fomento aos vôos regionais e aeroportos, será requerido uma ampliação na quantidade de serviços de telecomunicações aeronáuticas. Essa tônica somente se resolverá com uma política de outorga massificada e direcionada para o transporte aéreo que se espera ampliar. Assim, vale trazer a tona o debate sobre a infraestrutura das telecomunicações aeronáuticas, que em grande parte divide-se entre o DECEA e a INFRAERO. Enfatiza o DECEA, em seu sítio, sobre o tema: Compõem a infraestrutura de telecomunicações aeronáuticas do DECEA: equipamentos de telefonia; equipamentos de comunicação via rádio, satélite e fibras ópticas; roteadores e redes de computadores; canais de comunicação alugados junto a concessionárias de telecomunicações e mais um universo de recursos espalhados por todo o território nacional, inclusive nas localidades mais remotas. De seu lado da estrutura, informa a INFRAERO: O serviço de telecomunicações da Infraero conta com modernos equipamentos e visa implantar e desenvolver bons padrões técnicos e operacionais. Para isso, a consolidação com a infra-estrutura de informática é fundamental. O objetivo é trabalhar com soluções convergentes, como a rede de comunicação voz/dados/imagens. Desta maneira, a empresa e seus clientes podem contar com instrumentos ágeis para suprir o intercâmbio de informações através da ampla rede de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

108 98 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) telecomunicações que interliga e abrange os aeroportos sob sua administração. Fato que deve se ressaltar é que a tecnologia hoje utilizada nos serviços de telecomunicações aeronáuticas não atende aos requisitos de atualidade que esse tipo de serviço exige. Essencial a transcrição de estudo conduzido em 2006, no âmbito do Centro de Instrução e Adaptação da Aeronáutica (Cunha et al.), que traça um perfil de nosso sistema: A infra-estrutura de navegação aérea atual está apoiada em meios de telecomunicações e de navegação instalados no solo, com alcance óptico, ou seja, com aberturas limitadas pela curvatura da Terra, que não possibilitam a sua aplicação homogênea no globo terrestre; além disso, a carência de auxílios à navegação aérea e de meios de telecomunicações é agravada por dificuldades econômicas por parte significativa dos países. A efetividade dos serviços é, ainda, afetada pelo emprego de comunicações orais entre piloto e controlador, o que constitui fator de ineficiência, podendo ocorrer ambigüidade na comunicação e, em certos casos, afetar a segurança das operações aéreas. A manutenção da concepção atual acarretaria crescentes congestionamentos do espaço aéreo nos próximos vinte anos, mesmo com o maciço investimento de recursos pelos países envolvidos, começando pelas regiões mais desenvolvidas, cujos reflexos imediatos nas demais regiões ocasionarão efeitos danosos para a indústria de transporte aéreo e inimagináveis prejuízos à economia e à sociedade mundial. Com efeito, vale questionar se a necessária ampliação na quantidade de serviços de telecomunicações poderá se dar de maneira segura pelo DECEA e pela INFRAERO ou se seria necessário a abertura de amplo plano de outorgas que viabilize o atendimento de mais usuários por esse serviço. Diante dos indícios de omissão perante o conceito de serviço público adequado, estabelecido pelo art. 6º da Lei nº 8.987/95, em relação à universalidade e atualidade, mister se fazer a discussão quanto à natureza e modalidades de delegação desse serviço, como alternativa privada à prestação do serviço pelos órgãos da administração direta e indireta. O debate também se justifica diante da tendência de outorga da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, inaugurada pelas concessões de aeroportos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

109 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 99 Nesse contexto, merece ainda atenção a temática de outorga conjunta, visto que as telecomunicações aeronáuticas atrelam-se às facilidades oferecidas pelo aeroporto, como acima vislumbrado. Outorga das infraestruturas aeronáuticas de telecomunicações Considerando o exposto no tópico sobre a natureza jurídica das telecomunicações aeronáuticas, firmou-se, com foco no SMA, que os serviços destinados ao transporte aéreo regular constituem-se em serviço de interesse coletivo. Por isso, tais serviços devem ser outorgados por concessão ou permissão e o transporte aéreo privado denota serviço de interesse restrito, submetido à delegação por autorização. Dada essa matriz inicial, importante conceber o modelo de despublicização que deveria ser aplicado a cada caso. Insta salientar que, em princípio, para tais infraestruturas aeronáuticas, não se vislumbra a utilização do mecanismo da permissão, visto que este seria mais direcionado a serviços públicos formalizados mediante contrato de adesão, que não é o caso. De fato, cada unidade de telecomunicação aeronáutica tem peculiaridades, que, da sua complexidade, podem requerer contrato personalizado. Dessa forma, descarta-se a outorga de serviços de interesse coletivo por permissão, salvo se tratar de mera delegação da prestação, sem a responsabilidade pela infraestrutura requerida, que não se tem por plano abordar. Passada as considerações iniciais, há que se questionar qual seria o objeto da outorga, levando em conta as infraestruturas cabíveis para o caso: Estação de Telecomunicações Aeronáuticas, Torre de Controle de Aeródromo, Controle de Aproximação, Centro de Controle de Área e Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e Tráfego Aéreo. Cabe perceber que o Centro de Controle de Área não estaria disponível para a delegação, pois se trata de estrutura estratégica de âmbito militar. Expostas as possibilidades, deve-se questionar quais delas são primordialmente atrelados a serviços restritos e quais necessariamente operam serviços de interesse coletivo. Da gama apresentada, somente a EPTA, a TWR e a RADIO seriam passíveis de dedicar-se a serviços restritos. Isso porque podem ser apêndices de operações de aeroportos privados e de empresas de transporte aéreo particular, aqui considerado o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

110 100 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) serviço limitado. Dessa forma, pode-se concluir que cabe autorização, conjunta ou autônoma para as TWR e RADIO que atuarem em aeródromos, não destinatários do transporte aéreo público, bem como a EPTA voltada a apoiar operações de serviços aéreos privados, conforme capitulados nos arts. 177 a 179 do CBA. De outra sorte, cabe concessão para as EPTA, TWR, RADIO, quando voltadas à navegação em aeródromos públicos e para o transporte aéreo público, nos termos do art. 175 c/c 180 a 221 do CBA e para APP em todos os casos, uma vez que em seu espectro de atuação, atualmente no Brasil, há de interagir com serviços aéreos públicos. Interessante observar que no edital do Leilão nº 01/2011 para concessão para construção parcial, manutenção e exploração do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante, constava como elemento da outorga a EPTA e a TWR, conforme obrigação estabelecida nas Disposições Relativas à Exploração da Estação Prestadora de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo, Anexo 9 do Contrato de Concessão: A Concessionária deverá implantar uma Estação Prestadora de Serviços de Telecomunicações e Tráfego Aéreo (EPTA CAT ESP ), comportando uma Torre de Controle, auxílios à navegação aérea e demais instalações especificadas no presente anexo, obedecendo ao estabelecido na ICA (Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo EPTA), editada pelo DECEA.10 Adotando por outro caminho, no edital do Leilão nº 2/2011 para concessão para ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais de Brasília, Campinas e Guarulhos, o Poder Concedente entendeu por bem não entregar os serviços de navegação aérea, destacando para si a obrigação de manutenção dessa atividade. Confira-se, nos termos do item 3.2 do Programa de Exploração do Aeroporto (PEA), Anexo 2 do Contrato de Concessão: 3.2. Não se inclui no objeto da Concessão a prestação dos serviços destinados a apoiar e garantir segurança à navegação aérea em área de tráfego aéreo do Aeroporto, sendo atribuição exclusiva do Poder Público, inclusive quando prestados por meio da Estação Prestadora de Serviços de Telecomunicações 10 In visitado em Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

111 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 101 Aeronáuticas e de Tráfego Aéreo (EPTA), a aquisição, instalação, operação e manutenção dos equipamentos relacionados aos seguintes serviços e facilidades: Serviços de Informação Aeronáutica (AIS); Gerenciamento de Tráfego Aéreo (ATM); Meteorologia (MET); Facilidades de Comunicações e Auxílios em Área Terminal de Tráfego Aéreo (COM); Busca e Salvamento (SAR); e Outros Serviços Auxiliares de Proteção ao Vôo, exceto os auxílios visuais (PAPI, VASIS, ALS, balizamento de pista de pouso e de taxi, luzes de eixo de pista de pouso e de eixo de pista de taxi, luzes de zona de toque, barras de parada, farol de aeródromo e biruta), que são de responsabilidade da Concessionária. 11 A concessão das infraestruturas de telecomunicações aeronáuticas não atreladas aos aeródromos deve ser cercada de parâmetros adequados, inclusive com vistas a garantir os preceitos de universalidade e atualidade que ora se julgam essenciais, assim como os níveis de serviço que se quer obter. Nessa linha, chama a atenção o fato de a escolha do modelo de concessão representar decisão estratégica, mas imprevisível quanto a seus efeitos, como alertam Wald et al (2009): É bom registrar que não há possibilidade de se afirmar, a priori, qual modelo de concessão é melhor ou mais vantajoso para a coletividade. Embora tenha um apelo popular, a decisão de reduzir ao máximo a tarifa de pedágio, não cobrando qualquer valor de outorga, pode implicar na distribuição dos custos da realização de outros investimentos em estradas entre todos os contribuintes, ao invés de atribuí-los apenas àqueles que diretamente se beneficiam desses recursos: os usuários. Seguindo esses passos, há de se ter por pré-requisito a confecção de um plano de outorga e um plano geral de autorizações, nos moldes do que foi realizado no Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008, que possa dar 11 In: consultado em 5 de fevereiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

112 102 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) margem a um mapeamento, por estudos técnicos específicos, para a viabilidade dessas outorgas. Tendo por pressuposto que a decisão acerca desse tema está adstrita a um posicionamento político da Administração Direta acerca da composição mínima da infraestrutura aeronáutica, pode-se verificar que eventual plano de outorgas de telecomunicações aeronáuticas deveria ser elaborado pela Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, que é a instância responsável pelo referido setor econômico. Por outro lado, o certame haveria de ser conduzido pela ANATEL, em conjunto com a ANAC, considerando que ambas tem claras atribuições sobre o instituto, como acima elencado. Outro elemento que se permite aferir de pronto seria a modalidade da outorga: menor tarifa, na disciplina do art. 18-A da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de Isso para que a tarifa do serviço público seja estabelecida pela menor proposta, viabilizando custos mais módicos ao prestador de serviços, com vistas também à sua universalização. Conclusão O presente estudo se propôs a exercitar uma incursão sobre as telecomunicações aeronáuticas para a promoção de estudo jurídico sobre o instituto, que pudesse analisá-lo com vistas a entender seu funcionamento e justificar o dever do Estado em promover a delegação da infraestrutura necessária ao serviço para que se viabilize sua atualidade e universalização. Nesse caminho foi possível apurar que as telecomunicações aeronáuticas podem representar tanto serviço de interesse coletivo, quando apóiam a execução de serviços aéreos públicos, quanto serviço de interesse restrito, quando se dedicam aos serviços aéreos privados, nos termos do Código Brasileiro de Aeronáutica. Assumiu-se que, a despeito da cobertura de todo território nacional pela atual estrutura pública brasileiro, caso o Programa de Investimentos em Logística em Aeroportos seja bem sucedido, o tráfego aéreo poderá se ampliar em níveis maiores que a capacidade quantitativa de prestação do serviço, hoje exercido pela Infraero e, principalmente, pelo DECEA. Dessa forma, a fim de que se garanta uma ampliação segura do transporte aéreo, faz-se necessário a outorga dos serviços de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

113 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 103 telecomunicações aeronáuticas, que sejam suficientes para dar vazão a essa potencial demanda que se delineia, partindo-se do pressuposto da expansão específica no Serviço Móvel Aeronáutico. Destarte, consideradas as premissas constitucionais e legais que cercam as telecomunicações aeronáuticas, para que se possa garantir a expansão do serviço de transporte aéreo, seria essencial a universalização da capacidade da prestação e atualidade do serviço de telecomunicações aeronáuticas. Esta deverá se dar por concessão, no caso da outorga de infraestruturas de telecomunicações que prestem serviços para o transporte aéreo público e autorização, no caso das que forneçam apoio para os serviços aéreos privados. Bibliografia ALMEIDA, Tati et all (2009). Confecção de Carta Especial Aeronáutica de Pilotagem utilizando dados de sensoriamento: estudo de caso Carta Vila Sumuru, NB-20-Z-D. Anais XIV Simpósio Brasileiro de Sensoriamento Remoto, Natal, Brasil, abril 2009, INPE, p CAMPOS, Marcelo Brederodes (2008). A prestação dos serviços de telecomunicações e tráfego aéreo por entidades públicas ou privadas no SISCEAB tem um nome: EPTA. Aeroespaço Informativo do Departamento de Controle do Espaço Aéreo DECEA, Notícias - Ano 5 - nº 31, ICAO International Civil Aviation Organization (2003). Aeronautical Telecommunications: Communication Procedures including those with PANS status - Annex 10 to the Convention on International Civil Aviation, Montreal, Canada. CUÉLLAR, Leila (2001). As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. Dialética, São Paulo. CUNHA, Anderson Teixeira et al. A migração da Rede AFTN para um modelo mais robusto: ATN-AMHS. Disponível em consultado em 8 de janeiro de MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (2000). Direito das Telecomunicações. Direito Administrativo Econômico. Coord. Carlos Ari Sundfeld, Malheiros, São Paulo, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

114 104 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) MINISTÉRIO DA DEFESA (2006). Critérios de Implantação de Órgãos ATS e de Auxílios à Navegação Aérea ICA 63-18, Brasilia. MINISTÉRIO DA DEFESA (2008). Manual de Telecomunicações do Comando da Aeronáutica MCA 102-7, Brasilia. MINISTÉRIO DA DEFESA (2009). Regras do Ar e Serviços de Tráfego Aéreo MCA , Brasilia. MINISTÉRIO DA DEFESA (2010). O Controle do Espaço Aéreo: principais atividades, Brasília. MINISTÉRIO DA DEFESA (2011). Sistema de Pouso por Instrumentos (ILS) ICA , Brasília. MINISTÉRIO DA DEFESA (2011b). Regimento Interno do Departamento de Controle do Espaço Aéreo RICA 20-1, Brasília. MINISTÉRIO DA DEFESA (2012). Estações Prestadoras de Serviços de Telecomunicações e de Tráfego Aéreo - EPTA ICA 63-10, Brasilia. PACHECO, José da Silva (2006). Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. 4ª. ed. rev. e atual., Forense, Rio de Janeiro. PINTO, Victor Carvalho (2008). O Marco Regulatório da Aviação Civil: elementos para a reforma do Código Brasileiro de Aeronáutica. Textos para Discussão nº 42. Consultoria Legislativa do Senado Coordenação de Estudos, Brasília. In: TD42-VictorCarvalhoPinto.pdf, consultado em 5 de janeiro de SALADINO, Alejandra (2005). O fechamento da Panair do Brasil e a ascensão da VARIG. Revista Cantareira (UFF), v. 3, Rio de Janeiro, p SALOMÃO FILHO, Calixto (2008). Regulação da Atividade Econômica: princípios e fundamento jurídicos. 2ª. ed. rev e atual. Malheiros, São Paulo. SILVA, Flademir Candido & Gonçalves, Emerson da Silveira (2008). Aeroportos Sociedade Anônima: uma projeção de abertura ao capital privado. 7º. Sitraer - Simpósio de Transporte Aéreo Tr In: consultado em 5 de janeiro de SUNDFELD, Carlos Ari. A regulação de preços e tarifas dos serviços de telecomunicações. Direito Administrativo Econômico. Coord. Carlos Ari Sundfeld, Malheiros, São Paulo, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

115 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) 105 TRIGO, Luiz Gonzaga Godoi (2002). Viagem na Memória: Guia histórico das viagens e do turismo no Brasil. 2ª. ed. rev e atual. SENAC São Paulo, São Paulo. WALD, Arnoldo et al. Concessão de Rodovias e os Princípios da Supremacia do Interesse Público, da Modicidade Tarifária e do Equilíbrio Econômico Financeiro do Contrato. Contratos de Concessão de Rodovias: artigos, decisões e pareceres jurídicos. São Paulo, MP, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

116 106 Telecomunicações aeronáuticas: natureza jurídica, regime regulatório e... (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

117 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 107 A retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras: uma perspectiva das teorias regulatórias Restoring efforts of the Brazilian Telecommunications R&D: A Regulatory Theory Approach Submetido(submitted): 10 de abril de 2013 Parecer(revised): 30 de abril de 2013 Aceito(accepted): 1º de maio de 2013 Simone Henriqueta Cossetin Scholze * RESUMO Propósito O objetivo deste ensaio é examinar a adoção de iniciativas de apoio pela agência reguladora brasileira a atividades de P&D em telecomunicações no Brasil, à luz de teorias regulatórias, em especial a regulação por incentivos. Metodologia/abordagem/design Trata-se de uma abordagem relativa a dimensões de fato e de direito que envolvem a reforma das telecomunicações no Brasil a partir do fim da década de 1990 e as atividades atuais da Anatel. São examinadas algumas teorias regulatórias, como a teoria do interesse público, que se projetam sobre os rumos da atuação estatal na economia. Resultados A aplicação da teoria geral da regulação proposta por Robert Horwitz pode ser útil para aprofundar a consideração da comensurabilidade dos modelos norte-americano e brasileiro de regulação estatal. Implicações práticas Busca-se, a partir dessa análise crítica, oferecer uma visão geral e uma abordagem introdutória que ofereça ponto de partida para o aprofundamento posterior das interações dinâmicas entre regulação estatal e políticas públicas de P&D. Originalidade/relevância do texto O texto busca aportar uma contribuição no sentido de identificar elementos da ordem jurídico-institucional e da esfera teórica que permitam lançar um novo olhar sobre as razões e a legitimidade do exercício inédito dessa função pelo órgão regulador brasileiro no campo da P&D. * Doutoranda em Direito, Estado e Constituição e mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A autora é analista de ciência e tecnologia do Ministério da Ciência e Tecnologia desde 1988, tendo atuado por dez anos como assessora especial do gabinete do ministro. De 2003 a 2007, foi chefe da Seção de Ética da Ciência e Tecnologia da Unesco, em Paris, e coordenou a Comissão Mundial da Ética do Conhecimento Científico e Tecnológico (Comest). De 2007 a 2011, foi Superintendente Executiva da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Atualmente realiza doutorado em Direito na UnB. Contato: simone.scholze@uol.com.br. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

118 108 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) Palavras-chave: regulação; telecomunicações; ANATEL; P&D; ciência e tecnologia; privatizações. ABSTRACT Purpose The purpose of this study is to examine initiatives adopted by the Brazilian regulatory agency in support of R&D activities in the Brazilian telecommunications, in the light of some regulatory theories, particularly incentive regulation. Methodology/approach/design The telecommunications reform in Brazil from the end of the 1990s up to Anatel s current activities are seen through a fact and law approach. Analysis is made of regulatory theories that have been projected over the course of state action in the economic field, such as the theory of the public interest. Findings The application of the study of Robert Horwitz may be useful for further commensurability consideration of U.S. and Brazilian state regulation models. Practical implications This critical analysis seeks to provide an overview and an introductory approach that offers a starting point for further knowledge deepening of the interactions between state regulation and R&D public policies. Originality/value The text proposes a contribution towards identifying elements in the legal-institutional and theoretical sphere that allow for a renewed view over the reasons and the legitimacy of such unprecedented role taken by the Brazilian regulatory body in the field of R&D. Keywords: regulation; telecommunications; Anatel; R&D; science and technology; privatization. 1. Introdução Prevalece hoje mundialmente o entendimento de que as vantagens comparativas dos países residem, em grande medida, na capacidade de criar e utilizar novas tecnologias, a rapidez de sua absorção pelo setor produtivo e a eficiência da aplicação dessas inovações tecnológicas pela sociedade. Isso é especialmente notável com a revolução das Tecnologias da Informação e Comunicações (TICs), que abrangem as telecomunicações e que introduzem profundas mudanças no modo de vida individual, na sociedade e no cenário econômico global em sintonia com o Livro Verde da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

119 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 109 Sociedade da Informação (Brasil 2000, p. 6). Esses avanços científicos e tecnológicos provocam impactos nas mais diversas esferas da vida contemporânea, desde a rotina do individuo à geopolítica das nações. No entanto, o Brasil mostra-se hoje fortemente dependente de tecnologias externas, sobretudo no segmento de equipamentos de telecomunicações, e o mercado nacional é amplamente dominado por firmas multinacionais, que operam com escalas muito superiores quando comparadas às firmas nacionais. Assim, apesar dos investimentos expressivos realizados na expansão da planta de telecomunicações no Brasil ao longo dos últimos anos, a maior parte desses recursos é empregada na importação de soluções e tecnologias, com baixa escala de contribuição para o desenvolvimento de conteúdo tecnológico local e gerando, entre outros impactos, forte desequilíbrio na balança comercial. À luz desse cenário, em anos recentes a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) passou a adotar, de modo inédito, uma série de medidas regulatórias afetas ao apoio a atividades de pesquisa e desenvolvimento (P&D) em telecomunicações no Brasil. De fato, desde a reforma das telecomunicações no Brasil a partir de meados da década de 1990, com o processo de privatização, pouca ou nenhuma política pública foi dirigida a esse setor específico. A retomada dos esforços estatais nesse campo está a merecer uma reflexão aprofundada, sobretudo à luz do dinamismo dos avanços tecnológicos e seus amplos impactos na sociedade O presente estudo examinará as dimensões de fato e de direito que envolvem a reforma das telecomunicações no Brasil a partir do fim da década de 1990, além das atividades que a ANATEL vem conduzindo no campo do estímulo a atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação. Busca-se identificar elementos da ordem jurídico-institucional e da esfera teórica que permitam lançar um novo olhar sobre as razões e a legitimidade do exercício inédito dessa função pelo órgão regulador brasileiro no campo da P&D. São inicialmente identificados o amparo constitucional e a base legal da reforma das telecomunicações, notadamente a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e sua regulamentação subsequente, que conformam a atuação da agência reguladora. Examinam-se, em seguida, as Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

120 110 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) diversas iniciativas da ANATEL que configuram a tendência de retomada dos esforços estatais de P&D em telecomunicações pela via da atuação regulatória. A busca dos parâmetros conceituais de reflexão encontram nas teorias regulatórias norte-americanas elementos para aprofundar a crítica ao direito, quando a administração do Estado se investe em tarefas de planejamento, prestação de serviços e implantação de infraestrutura, impulsionadas pelo dinamismo científico e tecnológico, que caracteriza o campo das telecomunicações. São, para tanto, elencadas e examinadas criticamente teorias da regulação que se projetam sobre a atuação estatal nesse setor. O texto obviamente não pretende eleger uma teoria que descreva exaustivamente e oriente com segurança o fenômeno regulatório nesse campo, mas detém-se na possibilidade de aplicação ao caso brasileiro do estudo de Robert Horwitz (1989), em seu livro The Irony of Regulatory Reform: The Deregulation of American Telecommunication, que se mostra um útil e vigoroso instrumento de análise e proposição de uma nova teoria geral da regulação. Essa base teórica apresenta-se viável para permitir a consideração da comensurabilidade dos modelos norte-americano e brasileiro de regulação estatal e de políticas públicas em P&D no campo das telecomunicações. O texto não pretende eleger uma teoria que descreva exaustivamente e oriente com absoluta segurança o processo regulatório nessa área, mas busca aportar uma contribuição no sentido de identificar elementos da ordem jurídico-institucional e da esfera teórica que permitam lançar um novo olhar sobre as razões e a legitimidade do exercício inédito dessa função pelo órgão regulador brasileiro no campo da P&D. 2. A base legal da reforma das telecomunicações e a regulação estatal Na segunda metade da década de 1990, o Brasil vivenciou o processo de reforma do Estado, com a redução de sua participação como agente econômico, e a reorganização de dimensões importantes dos serviços públicos. Realizaram-se privatizações de setores sob monopólio público, como energia, petróleo, transportes e telecomunicações, além de reformas no sistema de ciência e tecnologia, envolvendo, entre outras iniciativas, o Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

121 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 111 estabelecimento de novos mecanismos legais, e mais estáveis do que o orçamento setorial, de financiamento à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico (P&D), sobretudo nas áreas recémprivatizadas, mediante a criação dos Fundos Setoriais de financiamento à pesquisa e à inovação. Em consonância com as tendências mundiais nas telecomunicações, a reformulação do Sistema Telebrás no Brasil pode ser resumido em duas proposições basilares: as empresas estatais de prestação de serviços seriam transferidas para a iniciativa privada; e não mais deveria haver monopólio em sua prestação, sendo necessário instaurar a competição entre empresas. Para assegurar a realização dessas proposições, o fim do monopólio estatal nas telecomunicações foi inscrito na Emenda Constitucional nº 8, de O processo de desestatização das telecomunicações no Brasil comportou, em especial, os desafios da construção de uma nova institucionalidade regulatória e de uma base jurídica inovadora, fundada na prevalência do interesse público, 2 nas considerações do mercado e na atenção às orientações da política setorial. Centrou-se na implantação de um modelo concorrencial para a prestação dos serviços e na efetivação de direitos econômicos fundamentais, particularizados na Lei 9.472/1997, a 1 As agências reguladoras, como categoria abstrata, não receberam disciplina constitucional. O texto da Constituição, todavia, faz menção a duas: a de telecomunicações (art. 21, XI) e a do petróleo (art. 177, 2º, III), além de contemplar a função estatal de regulação da economia de forma dispersa, ao longo do Capítulo da Ordem Econômica, e de forma explícita, no art. 174, ao estabelecer que o Estado exerce o papel de agente normativo da atividade econômica. 2 Conferir a Exposição de Motivos n o 231, de 10/12/1996, que submete o Projeto de Lei, que versa sobre a nova organização dos serviços de telecomunicações, sobre a criação de um órgão regulador, e sobre outros aspectos institucionais desse setor, em atendimento à Emenda Constitucional n o 8, de 15 de agosto de Entre as numerosas referências ao interesse público como fator motivador e fundamento da iniciativa, note-se em especial o seguinte trecho: Há também a considerar que a desestatização prevista por este Projeto estará sendo realizada simultaneamente com a introdução, em setor até então monopolista, de um regime que, embora de competição, manterá a obrigação dos prestadores com o atendimento de caráter social, ou seja, com o denominado serviço universal. O compromisso entre competição e serviço universal é matéria que exigirá que todo o processo (...) esteja subordinado a um complexo esquema de conciliação entre as pressões de mercado e o atendimento do interesse público. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

122 112 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) Lei Geral de Telecomunicações (LGT), como direitos dos usuários desses serviços. Resultado imediato dessas mudanças legais inerentes à dimensão de um Estado Regulador, 3 as agências reguladoras surgem como um novo instrumento de atuação do Estado no domínio econômico. A LGT atribuiu à União, por intermédio de um órgão regulador autônomo, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), a incumbência de organizar a exploração dos serviços, incluídas sua execução, comercialização e uso, a implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como a utilização do espectro de radiofrequências e dos recursos orbitais (art. 1º). Prescreveu que o objetivo da regulação é garantir o direito de toda a população de acesso às telecomunicações, a preços razoáveis e condições adequadas (art. 2 ). O art. 4. da LGT elenca os princípios constitucionais que condicionam a validade da regulação, quais sejam: da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. Para a adequada implementação de suas competências e a salvaguarda desses direitos, ao novo órgão regulador, considerado autarquia especial em face de poderes ampliados que detém, foi delegada a responsabilidade de realização de processo normativo para a formulação de regulamentos. A flexibilidade da estrutura jurídica buscou permitir a absorção das transformações do setor, sem constante revisão do modelo. Como ressalta Carlos Ari Sundfeld (2000, p ), o caráter aberto da regulação decorre de sua capacidade de incorporar mudanças trazidas pelas inovações 3 (...) o Estado Social assume hoje a forma moderna de Estado Regulador de serviços públicos essenciais (CANOTILHO 2003, p. 352). As agências representam a substituição do modelo de gestão com base em controles formais e intervenção direta (estado empresário), pelo modelo gerencial, com base em avaliação de desempenho (eficiência) e intervenção condicionante da eficiência (regulação e regulamentação). Ou seja, nem o estado mínimo, protetor das liberdades (estado de direito liberal), nem o estado promotor de benefícios sociais e econômicos (estado social), mas o estado que contribui para o aprimoramento das eficiências do mercado (estado regulador). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

123 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 113 tecnológicas e evolução do mercado, sem necessidade de edição de novas leis. A LGT conferiu, portanto, caráter de especificidade às telecomunicações, desvinculando-se dos modelos do direito administrativo econômico, passando a submetê-las a disciplina própria. 4 Inovou ao mudar conceitos até então vigentes, como os de serviço público, serviço privado, concessão e autorização, inaplicabilidade das leis gerais de licitação e nova estrutura de mercado, com competição e regulação assimétrica. Instaurou dois regimes de prestação dos serviços um público, que adota as regras de universalização e continuidade; e outro, privado, subordinado aos princípios da exploração de atividades econômicas. 5 Ademais, conforme explicitado na Exposição de Motivos 231/1996, a LGT criou um novo ente a exercitar competências de poder público, sem compromisso maior com o perfil tradicional dos entes governamentais (Brasil 1996, p. 34). Esse novo ente é a agência reguladora independente, de natureza fiducial e dotada da competência de emitir normas sobre os serviços de telecomunicações nos regimes público e privado (incisos IV e X do art. 19 da LGT). 6 À Anatel caberia adotar as medidas necessárias para o 4 A reforma das telecomunicações no Brasil pode ser ilustrativa de algumas das consequências, apontadas por Castro relativamente às articulações do direito contemporâneo quanto à penetração das formas das políticas públicas no conjunto das formas herdadas do passado (CASTRO 2012, p ). Trata-se também de processo típico da common law assimilado pelo direito brasileiro no caso da legislação de telecomunicações, a ponto de alguns autores, como Sundfeld identificarem a emergência de um direito de telecomunicações (SUNDFELD 2006/2007, p. 4). 5 As inovações introduzidas na Lei Geral de Telecomunicações brasileira de 1997 pertinentes aos conceitos de serviços de interesse coletivo e de interesse restrito temperam a diferença que existia entre os serviços de interesse público dos EUA e os serviços públicos brasileiros no setor de telecomunicações e permitem dizer que, hoje, as políticas públicas de ambos os países são comensuráveis quanto ao tratamento dos serviços e são comensuráveis a tal ponto de permitir a identificação de passos sobre tema específico como o é o do serviço universal (ARANHA, 2005, p. 193). 6 A propósito do debate doutrinário e judicial sobre a extensão da independência administrativa e do poder normativo da ANATEL, ver manifestações dos ministros do STF no âmbito da ADIN /DF e ADIN /RS. Quanto à delegação instrumental de competência do Estado como agente regulador da atividade Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

124 114 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras (caput, art. 19). Assim como a LGT, as leis instituidoras de outras agências reguladoras implantadas naquele período também se revelam importantes instrumentos da realização de políticas finalísticas. 7 Dessa forma, a Lei nº 9.427/96 atribui à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) a competência para "implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração de energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos" ( art. 3º, I) e a Lei nº 9.478/97 estabelece que à Agência Nacional do Petróleo (ANP) compete implementar (...) a política nacional de petróleo e gás natural (...) com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos (art. 8º, I). Dispõe ainda a LGT sobre a criação de um fundo o FUNTTEL para o desenvolvimento tecnológico das telecomunicações brasileiras. 8 Com efeito, constata-se que a instrumentalização das normas jurídicas trouxe a técnica como meio de aferição desses instrumentos em sua relação de adequação e realização dos fins (ARAGÃO 2003, p. 24). Distintamente da norma jurídica, a norma técnica não se impõe pela coerção, pois por não ter aplicabilidade imediata, requer o acordo dos interessados quanto ao seu conteúdo. O direito apresenta-se como um instrumento a serviço de políticas mais amplas. No entanto, em benefício dos investimentos necessários à instalação e ampliação das redes de telecomunicações a todo o território nacional a econômica, vide FERRAZ Jr. (2011), texto consultado em , em 7 Debruçando-se sobre a distinção entre as leis que definem as políticas de Estado e os marcos regulatórios, Marques Neto (2005, p. 92) adverte para os limites entre políticas públicas e políticas regulatórias. 8 O FUNTTEL completou uma década de existência com um balanço de investimentos de quase R$ 1 bilhão para projetos de inovação tecnológica na área. De novembro de 2000, quando foi criado, até 2010, o FUNTTEL destinou R$ 942,7 milhões, tanto em empresas quanto em institutos públicos de pesquisa. O Fundo passou por fortes contingenciamentos ao longo de sua existência. Os outros fundos da área de telecomunicações são o FUST e o FISTEL. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

125 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 115 universalização e à melhora na qualidade dos serviços, verificou-se então a renúncia, por parte das políticas públicas, aos investimentos diretos em pesquisa e inovação em equipamentos e sistemas de telecomunicações Retomada dos esforços estatais de P&D em telecomunicações via atuação regulatória A efetividade do papel que as telecomunicações desempenham no desenvolvimento socioeconômico passaram a depender diretamente da existência e capacidade das infraestruturas de redes e do aporte tecnológico a elas associado. Pressupõe-se que redes modernas, seguras, confiáveis e de alta capacidade resultam no incremento da produtividade em outros setores da economia, além de prover melhores condições de vida a todos (CASTELLS 1999, p. 565). 10 Conditio sine qua non para a qualidade dos serviços, o fator essencial para manter uma rede de telecomunicações atualizada e adequada às necessidades dos usuários é sua permanente atualização tecnológica. Para manter uma rede de telecomunicações atualizada e adequada às necessidades dos usuários, é necessária sua constante atualização tecnológica. Essa condição tornou os países em desenvolvimento tecnologicamente dependentes dos países desenvolvidos, caracterizando-os como exportadores de solução. Nesse sentido, apesar dos investimentos realizados pelo setor de telecomunicações no Brasil ao longo dos últimos anos, 11 a maior parte desses recursos é empregada na importação de soluções e tecnologias, com baixa escala de contribuição para o 9 Conferir ERBER (2000) e Estudos Setoriais de Inovação: Indústria de Tecnologia da Informação e Comunicação, ABDI, 2009, em 10 É interessante notar que a noção de rede, em suas variadas acepções, permeia a Sociedade da Informação, desde as infraestruturas de redes físicas ao conceito de novas formas de organização social em redes introduzido por Manuel Castells. A sociedade em rede na era da informação gera uma crise do Estado, pois a estrutura de redes transcende a força dos grupos de poder nacionais. 11 Ao se considerarem os principais serviços de telecomunicações (STFC, SMP, SCM e TV por assinatura), os investimentos no período de 1999 a 2006 são superiores a R$118 bilhões. Conferir: BRASIL. ANATEL. Estudo Técnico para Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil. 2008, p. 74. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

126 116 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) desenvolvimento de conteúdo tecnológico local e gerando forte desequilíbrio na balança comercial (DE NEGRI e RIBEIRO, 2010, p. 9). Por um lado, as telecomunicações têm-se mostrado fundamentais para o avanço do país sob um enfoque amplo. Os números do setor mostram sua representatividade na economia nacional, alcançando cerca de 6% do PIB nacional (BRASIL 2008, p. 229). 12 As projeções são alavancadas pela expectativa de demanda associada ao advento dos grandes eventos esportivos que o país recepcionará nos anos próximos. Outro fato que se espera resulte em novos investimentos refere-se às licitações das frequência de 450 MHz, 2,5 GHz e 3,5 GHz, no contexto do Plano Nacional de Banda Larga, 13 que se espera contribua para a massificação da internet e a introdução da quarta geração da telefonia móvel. Por outro lado, são preocupantes o alto grau de dependência de tecnologias externas, sobretudo no segmento de equipamentos, e o domínio do mercado nacional por parte de firmas estrangeiras, que operam com escalas muito superiores quando comparadas sob todos os critérios às firmas nacionais (KUBOTA e MILANI 2010). Com efeito, para um mercado sensível a preço, como o caso brasileiro, é importante tornar disponíveis equipamentos de telecomunicações a preços módicos, de modo a permitir a prestação de serviços em larga escala e baixas receitas por usuário. A aparente consideração desses entraves por parte do governo federal tem levado à retomada, em anos recentes, do debate acerca do desenvolvimento da indústria nacional em telecomunicações, de forma a, entre outros objetivos, reduzir os custos de produção e a dependência de tecnologia externa, nos termos do PNBL instituído pelo Decreto nº 7.175/2010. Ponto crítico para a condução dessa tarefa refere-se a como aproveitar o ecossistema das telecomunicações brasileiras para promover a inovação tecnológica no Brasil, explorando a sinergia entre provedores de serviços, fabricantes e institutos de pesquisa, criando um ciclo onde investimento em P&D resulte em benefícios para o próprio setor ao 12 O mercado brasileiro de telecomunicações está em quinto lugar no ranking mundial. Estimativas da ANATEL indicam que a projeção dos investimentos no setor, levando em conta os principais serviços no período de 2008 a 2018, pode alcançar o valor acumulado de R$ 250 bilhões. 13 Decreto nº 7.175/2010, que institui o Programa Nacional de Banda Larga (PNBL). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

127 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 117 reduzirem-se custos e dependência externa. Em um setor de escala expressiva e tecnologicamente sensível, é oportuno investigar a margem de retorno para a economia nacional caso percentual dos investimentos fossem canalizados para o desenvolvimento interno de indústrias e operadoras aqui atuantes. Nessa conjuntura, a agência reguladora pode desempenhar papel importante por dispor de mecanismos para a promoção de inovação no setor regulado, mediante alavancas regulatórias que permitem estimular as empresas a investirem em pesquisa, desenvolvimento e inovação (PD&I) em troca de benefícios e vantagens. Trata-se de uma abordagem que vai além da regulação impositiva, onde o órgão regulador determina obrigações em instrumentos específicos como editais de radiofrequência, atos de concentração, cautelares e processos sancionatórios. Trata-se, primordialmente, da regulação por incentivos. Ao final de 2008, a aprovaçao do Plano Geral de Atualização da Regulamentação da ANATEL (PGR), por meio da publicação da Resolução nº 516/08, representou importante ponto de inflexão no planejamento da atuação regulatória da agência. O PGR deu concretude à previsão legal de atuação da Agência no campo do estímulo à P&D mediante a previsão de edição de um Regulamento de Estímulo a Pesquisa, Desenvolvimento, Inovação em Telecomunicações, ora em consulta pública. 14 Além de inaugurar esse tema no exercício de sua competência normativo-regulatória, a ANATEL também estabeleceu em 2008 uma série de condicionamentos no processo de anuência prévia à operação de aquisição da Brasil Telecom pela Oi Telemar, entre os quais se destaca a obrigação de investimento em pesquisa e desenvolvimento tecnológico, inclusive por meio de parcerias com centros de excelência e a cessão de capacidade de transmissão em fibras óticas para uso não comercial pela Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP). 15 Dado o êxito alcançado, esse 14 Consulta Pública nº 6, de 13/02/13, que trata da proposta de Regulamento de Estímulo a Pesquisa, Desenvolvimento, Inovação em Telecomunicações, conforme texto consultado em 14/03/13, no sítio eletrônico 15 Ato nº 7.828/2008, do Conselho Diretor da ANATEL, Item 9. Em decorrência desses condicionamentos, a RNP/MCTI incrementou em 280% a capacidade agregada de interconexão no período de 2008 a 2011, passando a disponibilizar Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

128 118 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) condicionamento foi replicado posteriormente pela agência para a região de São Paulo, por ocasião da anuência prévia à operação societária entre a Telefônica e a Vivo. 16 O fundamento legal invocado pela Agência para tais iniciativas remete ao art. 2º da LGT, que determina que o poder público tem o dever de estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações, criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial em ambiente competitivo, além de criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social. 17 A par dos avanços expressivos, após 15 anos de vigência do novo modelo das telecomunicações, associados à retomada do crescimento da economia e do dinamismo tecnológico, a avaliação do cenário atual permite constatar que esse processo foi também acompanhado de importante desnacionalização das empresas do setor, tanto das prestadoras de serviços quanto da indústria de equipamentos e sistemas. 18 A despeito de o art. 2º da LGT determinar que o Poder Público tem o dever de criar oportunidades de investimento e desenvolvimento tecnológico e industrial em ambiente competitivo, pouco fora feito até então para dar concretude ao ditame legal. O cenário brasileiro tem-se mostrado promissor em face da estabilidade econômica e do crescimento de seu mercado interno, mas é fortemente conexões multigigabits (acima de 1Gbps) para instituições federais em 24 unidades da federação Ato n 6.235/2010, do Conselho Diretor da ANATEL, de 27/09/ A esse propósito, conferir: LGT, arts. 2, 19, 22, 76, 77 e A desnacionalização e a desindustrialização são em parte explicadas pelos níveis e as características globais dos investimentos em tecnologias de informação e comunicação (TICs), que representam um dos principais responsáveis pelos aportes mundiais em pesquisa e inovação. O panorama das telecomunicações passou a ser de competição em escala mundial, alianças estratégicas entre empresas, novos e diversificados serviços com custos e preços decrescentes e de alta intensidade de P&D. Relatórios da UNCTAD (2005) e da OCDE (2006) mostram a globalização dessas atividades, em que inovações tecnológicas são realizadas por fornecedores globais de equipamentos. Verifica-se a concentração em centros de excelência instalados em locais com melhores condições para inovação e geração de conhecimento. Enquanto o escopo da P&D em telecomunicações de natureza pública decresceu, a competência em P&D ampliou-se internamente nas empresas multinacionais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

129 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 119 dependente das importações no setor das TICs, dados, nos últimos anos, os índices amplamente negativos na balança comercial. Se por um lado esse quadro denota o dinamismo, por outro evidencia a desarticulação da indústria nacional. Outrora detentor de padrões próprios no campo das tecnologias de telecomunicações, o país perdeu capacidade de influir no contexto tecnológico internacional nessa área ao longo do tempo. 19 O modelo das agências reguladoras no cenário da administração pública brasileira já ensejou exame aprofundado acerca do poder normativo e da discricionariedade técnica de que são legalmente dotadas, visto seu poder para a um só tempo expedir normas e fiscalizar setores e atividades criticamente assentados no interesse público. 20 O exercício da competência técnico-discricional e da função normativa do regulador emana de sua lei instituidora e decorre do alto dinamismo do próprio desenvolvimento tecnológico do setor regulado. Porém, a despeito da discricionariedade técnica legalmente detida pela ANATEL, o conjunto de atividades e iniciativas acima descritas somente revela-se legítima à luz da prevalência de alguns princípios norteadores, como o interesse público, eleitos segundo parâmetros conceituais que merecem ser elucidados, como se verá a seguir. 19 O Brasil não está isolado nesse tipo de preocupação. Movimentações são observadas na Índia e da Rússia para o desenvolvimento da indústria local nesse setor. Na Rússia, a Ericsson assinou um acordo estratégico de parceria com a Fundação Skolkovo para desenvolvimento de um centro de inovação. Na Índia, o órgão regulador, a TRAI, estabeleceu em abril de 2011 uma política agressiva que pretende, até 2020, elevar a 50% o índice de equipamentos de telecomunicações a serem produzidos por empresas indianas. Para detalhamento das medidas da TRAI, conferir: 20 Note-se que a LGT não conferiu à ANATEL o poder de legislar, mas ditar normas e aplicar comandos da própria LGT, de outras leis que disciplinam o setor e de decretos sobre políticas de telecomunicações. O regulamento é ato normativo secundário geral expedido pelo Poder Executivo no exercício do poder regulamentar, cujo objetivo é facilitar a execução da lei e especificá-la de modo praticável (SUNFELD 2007 e MARQUES NETO 2005). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

130 120 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 4. Teorias da regulação em face da atuação estatal no contexto das telecomunicações A busca dos parâmetros conceituais de reflexão pode encontrar nas teorias regulatórias norte-americanas elementos para aprofundar a crítica ao direito, quando a administração do Estado se investe em tarefas de planejamento, prestação de serviços, provisão e implantação de infraestrutura e de previsão de riscos, impulsionado pelo dinamismo científico e tecnológico. A adequada orientação do setor de telecomunicações do Brasil justifica a importância de se investigar a orientação da regulação estatal em direção à conformação de um espaço público mais amplo, dinâmico e favorável à retomada dos esforços orientados à P&D, considerando o conjunto de efeitos sociais, econômicos e políticos que esse movimento engendra e seus possíveis impactos. A experiência da reestruturação das telecomunicações no Brasil é reveladora não apenas da abertura do direito pátrio à absorção de um modelo típico da jurisdição do common law norte-americano de agência reguladora setorial, instituição estatal caracterizada como instância de espaço público para além da esfera representativa (ARANHA 2005, p. 21). Vai além. Verifica-se a configuração de uma mescla pragmática inovadora (CASTRO 2012, p ), 21 que passou a valorizar a assimilação de elementos técnico-científicos na nova institucionalidade, integrando-os ao direito. Ilustra uma certa renovação dos referenciais da classificação tradicional do que seja direito público e direito privado em matéria de concessões de serviços públicos. A esse respeito, estudo comparado abrangente de Aranha (2005b) investiga as semelhanças, diferenças e ausências das políticas públicas brasileira e norte-americana de telecomunicações em dois momentos normativos históricos de ambos os países, sob a ótica das políticas públicas, estrutura estatal de controle setorial, divisão conceitual de serviços de 21 Mescla pragmática, no dizer de Castro, corresponde ao ambiente mental criado nas profissões jurídicas que facilitou o retorno das formas da jurisprudentia do common law, em decorrência da consideração de conhecimentos especializados, com base na pesquisa técnico-científica. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

131 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 121 telecomunicações, atribuição de competências aos órgãos estatais e contextualização do surgimento dos órgãos reguladores nacionais. O estudo conclui pela comensurabilidade entre as duas experiências nacionais a partir das modificações normativas brasileiras de meados da década Com efeito, não se pode ignorar a existência, no direito norteamericano, de consistente e copiosa teoria da regulação. Ao contrário, a despeito da construção teórica brasileira sobre a regulação, da singularidade da experiência vivida pelo Brasil e das distinções entre o legado do direito continental e da common law, constata-se clara oportunidade de examinar comparativamente o escopo teórico que reveste a regulação naquele país. A partir das lições dalí extraídas, pode-se amoldar a reflexão às peculiaridades do nosso sistema jurídico, da configuração do Estado em nosso país, e das condições econômicas e sociais aqui prevalescentes. 5. As teorias regulatórias e uma nova teoria geral da regulação de Horwitz Embora tenha sido desenvolvida para analisar o processo regulatório dos EUA, a abordagem proposta por Robert Britt Horwitz (1989), em seu livro The Irony of Regulatory Reform: The Deregulation of American Telecommunication, pode ser adaptada para o caso brasileiro, provando ser um útil e vigoroso instrumento de análise. Nossa organização e instituições políticas são suficientemente similares às norte-americanas para que seja possível usar os mesmos métodos e conceitos após adaptá-los ao caso pátrio. Isto é, os principais atores e institutos do processo regulatório no Brasil são os mesmos que aqueles no processo americano: agência reguladora, Executivo, Congresso (Câmara, Senado e comissões), Judiciário, empresas operadoras e fornecedores, consumidores e outros grupos de interesse. Além disso, a organização interna de cada um destes grupos tem muitas similaridades com o respectivo grupo americano. Ao mesmo tempo, existem diferenças entre o Brasil e o EUA quanto aos processos, organizações e instituições políticas que não se pode desconhecer. Tais diferenças não invalidam o uso da abordagem de Horwitz ao caso brasileiro, pelo contrário, tornam mais interessante a tarefa. Ao descrever a história das comunicações nos EUA para fundamentar a construção de uma nova teoria geral da regulação, contra o pano de fundo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

132 122 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) das teorias modernas do Estado, Horwitz revela o mosaico de forças econômicas, políticas, jurídicas e tecnológicas que fragilizou a regulação tradicional das telecomunicações naquele país e precipitou a fase da desregulação nos anos Delineia três períodos distintos da regulação e os três tipos de agências resultantes, sobretudo a criação da Comissão Federal de Comunicações (FCC) e o desmantelamento da AT&T, que passam a representar uma nova estrutura institucional de poder federal e econômico no sistema político norte-americano. Apesar de aspectos negativos, como o burocratismo, as agências reguladoras podem ser vistas como mecanismos de racionalização no capitalismo avançado. Segundo Horwitz, as teorias da regulação emergem de duas fontes principais. De um lado, a noção de bem-estar econômico, referindo-se à crença na capacidade de intervenção do Estado para garantir tanto redistribuições econômicas socialmente desejáveis, quanto a eficiência da economia em geral. As teorias tradicionais de regulação que se filiam a essa corrente centram-se em torno do conceito de interesse público que está enraizado no bem-estar econômico. O interesse público legitima a intervenção estatal limitada no mercado. De outro lado, situam-se as teorias associadas à teoria política, da qual emergem vários modelos de dinâmica política que se propõem a explicar a gênese da regulação e o comportamento das agências reguladoras. Teorias de regulação enraizadas na teoria política são geralmente teorias que afirmam que as agências reguladoras servem a interesses privados, sejam eles os setores regulados, sejam os próprios reguladores. Na visão do autor, para entender a regulação é necessário separar aspectos de gênese e a operacionalidade, para voltar a reuní-los em momento subsequente da análise. A criação de qualquer corpo regulatório específico está intrinsecamente associado às circunstâncias históricas de contorno. Ele recomenda ser preciso examinar o funcionamento da agência reguladora uma vez estabelecida, com base nos complexos comportamentos organizacionais e restrições institucionais. Adverte que a própria dinâmica da operação regulatória pode mudar no tempo, devido a alterações das relações históricas com a indústria e transformações dentro e fora da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

133 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 123 agência. Alerta, ainda, para a confusão entre a gênese histórica e a operacionalidade real das agências, também conhecida como falácias de origem e efeito, principal deficiência da literatura no assunto. No capítulo 2 de seu livro, Horwitz apresenta levantamento minucioso das principais teorias regulatórias e as classifica de acordo com os respectivos pontos fracos e fortes. Para melhor apresentar esquematicamente esse levantamento, vai-se recorrer a uma tabela sinóptica, com o intuito de oferecer uma visão geral desses elementos e suas relações (Tabela 1). Evidentemente, há que se ressalvar que o recurso a modelos esquemáticos implica necessariamente abandono de detalhes e interrelações próprias de sistemas complexos, em benefício da clareza. Na primeira coluna da Tabela são listadas e brevemente descritas as distintas teorias regulatórias elencadas pelo autor e relevantes para os objetivos deste estudo, quais sejam: Public interest theory, Perverted public interest theory or regulatory failure, Conspiracy theory, Economic captureconspiracy theory, Organizational theory, Capitalist state theory. Na segunda coluna, apresentam-se os principais pontos fortes, identificados à luz dos critérios de origem histórica e real funcionamento das agências. Na terceira coluna, finalmente, são apontados os pontos fracos assim identificados sob os mesmos critérios de gênese e operacionalidade. Segundo Horwitz, as teorias do interesse público e as teorias da captura, incluindo as teorias econômicas da regulação de autores da Escola de Chicago, integram dois pólos extremos de abordagem e de argumentação sobre a regulação pública de mercados. O primeiro grupo pensa a regulação como correção das falhas de mercado com vistas à promoção do bem-estar. As justificativas do interesse público para a regulação são baseadas nas premissas de que a intervenção é justificada porque ela leva a uma melhoria no bem-estar social. A regulação, segundo a teoria do interesse público é uma resposta legítima a uma falha de mercado monopólio natural ou externalidades. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

134 124 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) Teorias da Regulação Pontos Fortes Public interest theory (mais antiga) regulação responde ao conflito entre corporações privadas e o público; os reguladores devem harmonizar o interesse geral da comunidade com as necessidades especificas das empresas. Duas fases: Granger, 1870 (ativismo anti-monopólio) e Progressista (F. Roosevelt e W. Wilson). Reconciliou as tensões entre as necessidades dos consumidores mais fracos e o poder produtivo das corporações. Baseia-se na compreensão histórica das origens das agências reguladoras. Perverted public interest theory or regulatory failure o comportamento subseqüente das agências acaba por trair ou perverter o padrão do interesse público, medido por critérios como o devido processo, a eficiência econômica ou a racionalidade burocrática. Teóricos da regulatory failure são teóricos do interesse público traído. A perversão do interesse público é vista como tendente a servir aos interesses das indústrias sujeitas à regulação. Três tipos de influência: instrumental (fator pessoal), estrutural (relacionamento institucional) e captura (sistemática, a agência torna-se enclave do poder privado dentro do Estado). Atenta para os resultados das práticas regulatórias. Conspiracy theory - considera que a regulação atende aos objetivos da indústria regulada em detrimento do interesse público. Distingue-se da teoria da regulatory failure por negar a captura. Entende que as agências foram estabelecidas por ordem da indústria para servir a seus interesses. Advoga a natureza privada da regulação, tanto na origem quanto na operação. Trata da estrutura do capitalismo e da natureza da intervenção estatal. A regulação como nova instituição política para tratar de problemas sociais e econômicos particulares. Economic capture-conspiracy theory (Escola de Chicago) regulação é mecanismo crucial pelo qual muitas indústrias buscam controlar a entrada de competidores e constroem cartéis artificiais. A regulação é uma forma de proteção ao produtor patrocinada pelo governo. Estudos econômicos concluem que a regulação em indústrias competitivas produzem ineficiências, como preços altos, maior custo de produção, menos progresso tecnológico. Empreende exames empíricos sobre determinadas indústrias reguladas Organizational theory - estudos de política e comportamento regulatório consideram os imperativos organizacionais como variável-chave. Ao contrário da noção de regulador como político, o sujeito desse modelo é a organização per se que mantém a autonomia e não é influenciada por qualquer parte, mas, confrontada por uma gama de conflitos, detém recursos limitados, opera dentro de uma realidade circunscrita e busca resultado satisfatório em oposição ao ótimo. Restaura o sentido de independência e autonomia das agências... Capitalist state theory - teoria neo-marxista não dedicada à análise da regulação per se, mas a política de Estado. O marxismo estruturalmente orientado examina as instituições e o aparato políticos, como as agências reguladoras, dentro de uma teoria mais ampla de intervencão do Estado no capitalismo avançado. Tais instituições ocupam um interstício entre as demandas sistêmicas contraditórias de salvaguarda da acumulação capitalista, de um lado, e a legitimação política segura, de outro. As agências surgem dada a inabilidade do mercado regular o comportamento capitalista, seja em termos de competição intercapitalista, seja de externalidades sociais. Situam as agências na estruturas mais amplas de poder e coação. Tabela 1. Teorias Regulatórias: pontos fortes e fracos Pontos Fracos Vislumbra uma aura progressista em todas as agências, quando na verdade algumas foram estabelecidas não em atenção a clamores democráticos, mas a demandas de algumas indústrias por proteção e subsídios. Ignora a prática real da regulação. Confunde interesse público com interesse dos consumidores. É silente quanto às consequências da regulação. Entende a regulação nos termos estabelecidos pela teoria do interesse público. Logo, essa compreensão da natureza da influência é limitada e reflete uma visão pluralista inadequada do Estado. A teoria da captura incorretamente conceitualiza o Estado como aparato de coerção neutro, maleável e capturável por não ter funções essenciais ou prerrogativas internas. É acanhada quanto à análise emprírica das práticas da regulação. Avança na pressuposição apriorística da centralidade do poder capitalista e presume que a participação do capitalista significa que este controla a regulação. Não é explícita quanto à gênese histórica da regulação.... porém, apenas em uma pequena parte do cenário regulatório. São menos eficazes quando se analisa um fenômeno concreto, como uma agência regulatória específica ou uma política regulatória particular. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

135 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 125 O segundo grupo pensa a regulação como interação de interesses privados orientados exclusivamente para a busca da maximização de seus benefícios. As teorias do interesse público afirmam que a regulação de mercados consiste em deixar com a iniciativa privada a responsabilidade da oferta, garantindo, dessa maneira, as vantagens inerentes ao sistema de mercado, ao mesmo tempo em que se restringe parcialmente a autonomia de decisão do empresário, substituindo seu comportamento maximizador de lucros por normas administrativas que garantam um resultado socialmente aceitável no mercado. Horwitz ressalta que até a década de setenta a explicação dominante sobre a origem e o propósito da regulação era a teoria do interesse público, segundo a qual regulação é instituída com o propósito de defender o interesse do público contra perdas de bem-estar associadas a falhas de mercado. A teoria do interesse público tem como hipótese fundamental que a regulamentação é produzida por pressões públicas de modo a corrigir distorções que não podem ser eliminadas pela ação das livres forças do mercado. A teoria do interesse público supõe portanto uma premissa comportamental para os legisladores/reguladores como maximizadores do bem-estar social, buscando corrigir problemas de falhas de mercado. O autor alerta, no entanto, para o fato de que a observação caso-a-caso das indústrias efetivamente reguladas mostra que não existe uma correlação forte entre regulação e falhas de mercado. Considera que as premissas desta teoria sejam um tanto ingênuas, sendo sua falha mais grave não oferecer uma explicação clara de como a demanda por regulação é transformada em regulação efetiva Complementarmente, segundo Richard Posner (1974), a teoria do interesse público (TIP) presume que a TIP centra-se na ideia de que os que buscam instituir uma regulamentação o fazem com o fim de perseguir o interesse público relacionado a determinados objetivos, ao invés de um grupo ou setor. Portanto, o objetivo da regulação é alcançar certos resultados desejados em circunstâncias em que o mercado falha. As principais críticas a TIP: a) há um ceticismo referente ao espírito público e desinteressado dos regulamentadores; b) a TIP desconsidera as influências do poder econômico e a prevalência da captura na regulação; c) ela também desconsidera a competição por poder entre os grupos de pressão; e d) há evidências históricas que mostram que a regulação não está fortemente correlacionada com a existência de falhas de mercado. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

136 126 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) Uma explicação alternativa que, segundo o autor, não sofre do mesmo desencontro entre previsão e realidade é a teoria da captura, também conhecida como teoria dos grupos de interesse. Esta teoria se baseia na observação empírica de que a regulação tende a favorecer os produtores economicamente mais fortes, que capturam a regulação como forma de proteger seus interesses. Diferentes vertentes da teoria da captura existem desde o século passado, sendo um exemplo a visão marxista segundo a qual as grandes firmas seriam sempre beneficiadas pelo governo. Sob este ponto de vista, as firmas demandariam regulação para efetuar transferências a seu favor e criar barreiras de entrada para proteger suas rendas de monopólio ou gerar custos para seus concorrentes potenciais e efetivos. Mesmo que a regulação tivesse surgido inicialmente com o propósito de corrigir alguma falha de mercado, a teoria da captura prevê que ela acabaria sendo distorcida para atender os interesses das firmas, prejudicando assim os consumidores. Embora esta teoria tenha um apelo intuitivo maior do que a teoria do interesse público, ela não se baseia em nenhum modelo analítico que explique quais grupos irão capturar o regulador e quem será penalizado. Além disto ela não consegue explicar por que muitas vezes firmas pequenas conseguem capturar o processo regulatório, nem explicar diversas outras regularidades observadas na prática. 23 Por seu turno, nova teoria preconizada pelo autor acolhe da teoria estruturalista a noção de que o Estado é um ator dentro da democracia capitalista. As ações do Estado são importantes e não são dirigidas pelos capitalistas. No entanto, a autonomia dessas ações é sujeita a restrições. O Estado pode funcionar somente dentro de parâmetros constituídos pelos dois limites fundamentais do sistema, de acumulação e de legitimação, ou seja, deve salvaguardar as condições de continuidade do crescimento e 23 Adicionalmente, vale ressaltar outras considerações importantes sobre a teoria da captura (TC): a) a TC não explica como as agências se tornam controladas pela indústria; b) embora existam evidências que sustentem a TC, há também evidências que são inconsistentes com ela, por exemplo, a existência de subsídios cruzados; c) a TC tem dificuldades para explicar porque muitas indústrias foram reguladas e depois desreguladas; d) as limitações informacionais podem limitar o interesse das ações regulatórias; e) há dificuldade de identificar as partes envolvidas e suas preferências. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

137 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 127 desempenho econômico, e ao mesmo tempo responder às demandas democráticas relativas à equidade e ao devido processo. O autor faz um empréstimo seletivo de noções do neo-marxicismo, mas também utiliza teorias neo-weberianas para analisar como a regulação atua na prática, pois uma teoria abrangente deve contar separadamente tanto com a gênese, quanto com a operacionalidade das agências. A história e a análise das decisões reais devem ser consideradas dentro do contexto da política e das condições econômicas, levando em conta não apenas as diferenças entre as agências, mas também as distinções nas condições políticas históricas. Segundo a abordagem de Horwitz, não há caminho infalível para predizer qual indústria deve ser regulada e qual não deve ser. Não se trata de uma proposta de previsão ou uma teoria de modelagem, mas uma teoria histórica. Mas ao mesmo tempo, todas as agências estão situadas dentro de uma estrutura geral de poder político e, dentro desse contexto, são compelidas pelas necessidades de acumulação do modo capitalista de produção e pelas demandas de legitimação inerentes à democracia política. Devido à temporalidade e mudanças na dinâmica política, há fatores que orientam o comportamento regulatório, não havendo um padrão único. O texto ressalta que a regulação é um espaço regrado de manifestação política ao longo do tempo e não uma forma de relação polarizada entre atores predeterminados. A projeção política dos atores setoriais permite o enfoque da questão regulatória como a presença de diversos atores setoriais em torno de um regime jurídico regulatório visto como espaço de postulação de interesses legítimos. O autor conclui que, de modo geral, a desregulação pode aliviar o protecionismo, a incompetência do regulador e o formalismo burocrático, mas, ao mesmo tempo, pode reduzir os padrões estabelecidos de operação e prejudicar a estabilidade global das indústrias de infraestrutura. No curto prazo, as eficiências induzidas pela desregulação podem ser de um tipo que debilitam as características dos serviços de infraestrutura. A desregulação também limita o acesso democrático ao processo de elaboração política. Essas tendências podem levar à reemergência de demandas sociais e econômicas que historicamente requereram controles regulatórios. De fato, muitos movimentos de reregulation já teriam reiniciado quando da escrita do livro, como na indústria de aviação civil e nas próprias Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

138 128 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) telecomunicações. Como os problemas que as agências vieram corrigir começaram a reaparecer, acredita o autor que a regulação também reapareceria, ainda que em novo formato. 6. Conclusão A transformação da política em administração no mundo moderno, criticada por Arendt (2011, p. 18), ensejou a politização da tecnologia e do conhecimento especializado no mundo contemporâneo. Área de interesse de historiadores, filósofos, sociólogos e juristas, a abordagem teórica da ciência e tecnologia e de sua gestão pelos instrumentos do Estado deve levar em consideração o contexto sócio-histórico em que se inserem, indo além dos elementos teórico-cognitivos. Se uma premissa do conhecimento científico é ser passível de refutação e as respostas científicas são dadas conforme o nível relativo de conhecimento, há de se reconhecer que o técnico implica opção política. Novos desafios engendrados pela dinâmica tecnológica passam a ser exercidos diretamente sobre a esfera pública. A ciência e tecnologia não se portam como esfera neutra e a direção que se queira dar ao conhecimento técnico é questão política de primeira grandeza que, como tal, não deve ser decidida apenas por cientistas, burocratas e políticos. A participação da sociedade, em suas diferentes dimensões, é imperativo necessário. Assim, entende-se que a atuação da agência reguladora das telecomunicações, por sua própria dimensão multidisciplinar, explicitada na primeira parte deste texto, não pode se esquivar de buscar a composição de interesses oferecida pela perspectiva pluralista e sistêmica. As ideias dos autores examinados são particularmente apropriadas para desvendar a lógica que rege a dinâmica de relações entre ciência e tecnologia (C&T) e a sociedade, e a atuação da agência reguladora das telecomunicações em particular, no contexto social, político e jurídico-institucional em que se colocam. Vale recordar a acurácia do ensinamento de Sundfeld (1996, p. 150) de que o Estado não exerce a autoridade pública sempre, em qualquer situação, ou na medida em que o quiser. Exerce-a se, quando e na proporção em que esta lhe tenha sido conferida pela ordem jurídica. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

139 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 129 Nesse sentido ganha relevo a proposição acerca da discussão estrutural sobre a abrangência e a intensidade da regulação estatal e sua oportunidade para elucidar os limites, condicionantes, fundamentos e pressupostos da atividade reguladora estatal (MARQUES NETO 2006, p. 9). Levando em consideração as condições históricas e o sistema jurídico brasileiro, a partir dela é possível indagar até onde pode ir o poder público na imposição ou no manejo de regimes regulatórios específicos sobre setores da economia. Marques Neto (2006) ressalta que, no contexto brasileiro, embora expressamente admitida na Constituição Federal, a regulação estatal deve-se balizar pelo princípio da subsidiariedade, segundo o qual a razão de interesse público torna legítima e justificável a restrição da liberdade econômica, pautada no princípio da livre iniciativa, mediante a incidência da regulação. É o que justificaria a inédita incursão, ora em exame, da atuação regulatória da ANATEL no campo do estímulo à P&D, como instrumento de políticas públicas governamentais. Ainda na lição de Marques Neto, a ideia de sistema está necessariamente subjacente à ideia de regulação exercida pelo Estado, 24 a qual pressupõe ou o sistema econômico como um todo (e, nele, os valores da defesa da concorrência e dos direitos do consumidor), ou a identificação de um subsistema econômico (...) ou uma determinada indústria (e, dentro destes subsistemas, os valores que justificam a incidência regulatória, como o uso racional de um bem escasso, objetivos de políticas públicas específicas, hipossuficiências sociais e econômicas, etc.). (MARQUES NETO 2006, p. 4-5) Esse autor ressalta que, no contexto jurídico institucional de países como o Brasil, a regulação econômica, geral ou setorial, envolve necessariamente a perseguição de objetivos de interesse público, traduzidos em inputs extra-sistêmicos que são a um só tempo impostos pelo poder público, via políticas públicas, e filtrados e absorvidos por ele, via atividade regulatória. Ao se alinharem, portanto, às políticas públicas para o setor, considerando seus intrumentos e suas competências legais, as iniciativas da ANATEL relativamente a condicionamentos e estímulos a P&D e produção 24 Para aprofundamento da noção de teoria da autopoiese, conferir: TEUBNER, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

140 130 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) de bens e serviços de telecomunicações no país não se distanciam das boas práticas regulatórias e encontram-se sob o amparo do que preconizam as teorias regulatórias como atuação estatal legítima. 25 É possível perceber que se encontram contemplados, em particular, elementos das teorias tradicionais de regulação que se filiam à corrente no bem-estar econômico centrada no conceito de interesse público, assim como a aspectos da Capitalist state theory, tal como descrita por Horwitz, além das recomendações do autor relativamente à atuação regulatória. Com efeito, a história e a análise das decisões reais das agências devem ser consideradas dentro do contexto da política e das condições socioeconômicas, levando em conta não apenas as diferenças entre o contexto de cada agência, mas também as distinções nas condições políticas e históricas. Constata-se que o regulador brasileiro buscou agir perseguindo os objetivos do interesse público, mas levando em consideração as possibilidades e necessidades do setor privado. Nessa visão, a regulamentação torna-se desejável quando os resultados de mercados são ineficientes, e a intervenção estatal através da regulação por incentivo pode ser social e economicamente benéfica. A partir desse breve estudo, é possível ainda constatar, a relevância da abordagem das teorias regulatórias norte-americanas para a análise da experiência brasileira, guardadas suas singularidades e ressalvas anteriormente explicitadas, sobretudo à luz da ênfase esposada por Horwitz nos aspectos relativos à gênese histórica e funcionalidade real das agências reguladoras, com vistas à constituição de novos espaços públicos e novas institucionalidades no campo das tecnologias da informação e das comunicações no Brasil e, em especial, no domínio das telecomunicações. Uma consideração final merece registro. Sendo os riscos imprevisíveis, é preciso definir democraticamente o modelo de regulação da pesquisa e desenvolvimento em telecomunicações que a sociedade brasileira quer para si. A tecnologia não é boa, não é má per se; depende de sua aplicação. Hannah Arendt (2005, p. 11) já dizia que os homens não tardam a adaptarse às descobertas da ciência e aos feitos da técnica, ao contrário, estão à sua 25 Conferir Informe nº 17/2010/SUE/ANATEL, de 17 de dezembro de 2010, relativo à Proposta de Regulamento de Estímulo à PD&I em Telecomunicações, em: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

141 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 131 frente. A questão é em que direção se deseja usar o conhecimento técnico e científico e esta questão não pode ser resolvida apenas por meios tecnocientíficos. É uma questão política de primeira grandeza e, como tal, não deve ser decidida por apenas por cientistas, nem exclusivamente por gestores ou políticos. 7. Bibliografia AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). Estudos Setoriais de Inovação: Indústria de Tecnologia da Informação e Comunicação. Abril de Obtido via WWW: ARANHA, Márcio Iório. Direito das Telecomunicações. Virtude Política e Abertura Estrutural das Agências Reguladoras: o caso das telecomunicações. In: PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira (org.). O Novo Direito Administrativo Brasileiro: o público e o privado em debate. Belo Horizonte. Fórum, Agência Reguladora e Espaço Público. In: Direito das Telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infraestrutura das telecomunicações no Brasil. 2005a. GETEL/UnB. Série Grupos de Pesquisa nº 2, vol.1.. Políticas Públicas Comparadas de Telecomunicações (Brasil- EUA). Brasília: Centro de Pesquisa e Pós-Graduação sobre as Américas (CEPPAC), Instituto de Ciências Sociais, Universidade de Brasília. Tese de Doutorado, 2005b. ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, Sobre a Revolução. São Paulo: Companhia das Letras, BRASIL. ANATEL. Estudo Técnico para Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil. Brasília BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações. E. M. nº 231/MC, Brasília, 10 de dezembro de BRASIL. MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA. Sociedade da Informação no Brasil: Livro Verde. Brasília: MCT, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

142 132 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 a ed., Coimbra: Almedina, CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. A era da informação: economia, sociedade e cultura. São Paulo: Paz e Terra, CASTRO, Marcus Faro de. Formas jurídicas e mudança social: interações entre o direito, a filosofia, a política e a economia. Saraiva: São Paulo, ERBER, Fábio. O padrão de desenvolvimento industrial e tecnológico e o futuro da indústria brasileira. In: Revista de Economia Contemporânea. Vol. 5. Edição Especial ERBER, Fábio; AMARAL, Leda. Os centros de pesquisa das empresas estatais: um estudo de três casos. Estudo realizado pela Escola de Administração da FGV por solicitação do MCT e do Banco Mundial, dentro do programa PADCT II FERRAZ Jr, Tercio Sampaio. Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade Obtido via WWW: HORWITZ, Robert Britt. The Irony of Regulatory Reform: The Deregulation of American Telecommunication. Oxford University Press, MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Vol. 4, novembro/dezembro/2005-janeiro, POSNER, Richard A. Theories of economic regulation. [S.l.]: NBER, (Working paper nº 41). SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às agências reguladoras. In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo. Malheiros, Procedimento administrativo fiducial na regulação das telecomunicações. In: Revista de Direito Público da Economia, ano 2, nº 7, jul./set Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

143 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) 133. A regulação das telecomunicações: papel atual e tendências futuras. In: Revista eletrônica de direito administrativo econômico, nº 8, novembro/dezembro/2006-janeiro, Fundamentos do Direito Público. São Paulo. Malheiros, TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

144 134 Retomada dos esforços de P&D nas telecomunicações brasileiras... (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

145 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 135 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil The Actual Independence of Regulatory Agencies in Brazil Submetido(submitted): 1º de abril de 2013 Parecer(revised): 21 de abril de 2013 Aceito(accepted): 29 de abril de 2013 Paulo Soares Sampaio * RESUMO Propósito O artigo busca analisar a independência formal e a independência real das agências reguladoras no Brasil, nos diversos aspectos que a estruturam. Metodologia/abordagem/design A análise apoia-se nas perspectivas histórica, doutrinária e institucional de direito comparado para a construção dos conceitos de regulação e agências reguladoras, abordando as questões da legitimidade e controle desses entes em um Estado Democrático de Direito. Resultados O estudo conclui que o transplante das estruturas legais que dão suporte à independência das agências reguladoras tem baixa eficácia frente às culturas normativa e política pré-existentes, o que poderá levar à redução de sua independência real. Implicações Práticas Espera-se que este artigo possa apoiar o trabalho de pesquisadores interessados nas relações das teorias da regulação com o histórico das agências reguladoras no Brasil. Originalidade/relevância do texto O artigo sintetiza conceitos relativos à regulação e às agências reguladoras, e sua evolução nos Estados Unidos e no Brasil, com foco nas questões de sua independência formal e real. As recentes propostas de modificações normativas e o dilema que se estabelece entre a independência das agências reguladoras e a agenda do Governo Federal são também apresentados. Palavras-chave: regulação; agências reguladoras; independência formal; independência real; Brasil. * Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Engenharia Mecânica pela Universidade Federal de Santa Catarina, com MBA pela COPPEAD/UFRJ. Especialista em Engenharia de Produção pela COPPE/UFRJ e Mestre em Sistemas de Gestão pela Universidade Federal Fluminense. Contato: paulossampaio@gmail.com. Endereço: SQS 305, Bloco H, ap. 302, Brasília/DF, CEP Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

146 136 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) ABSTRACT Purpose This article analyses the formal and the actual independence of regulatory agencies in Brazil, considering the several aspects of their structure. Methodology/approach/design This study is based on historical, doctrinal and institutional perspectives in comparative law designed to frame the concepts of regulation and regulatory agencies, by analyzing features of legitimation and control in a country characterized by the existence of the rule of law. The article adopts the format of review of the literature. Findings This study concludes that the transplant of legal structures that support the independence of regulatory agencies from abroad has low efficiency in the preexisting normative and political cultures, what may lead to a reduction of their actual independence. Practical Implications It serves as groundwork for researchers interested in the relationships between regulation theories and the history of regulatory agencies in Brazil. Originality/value This article presents a synthesis of the concepts related to regulation and regulatory agencies, and their evolution in the United States and Brazil, focusing on formal and actual independence issues. The recent bill regarding regulatory agencies under scrutiny in the Brazilian Congress and the dilemma between the independence of regulatory agencies and the federal government agenda are also presented in this article. Keywords: regulation; regulatory agencies; formal independence; actual independence. 1. Introdução A independência das agências reguladoras tem sido objeto de intenso debate na doutrina do direito regulatório e na política brasileira. Consolidada no direito estadunidense, a independência das agências, seu conteúdo e extensão são objeto de dissídio na doutrina e na prática de sua atividade. Este artigo tem por objetivo analisar a independência formal e a independência real das agências reguladoras no Brasil, identificando as atuais tendências para a independência real no ambiente brasileiro. Para tanto, a primeira e a segunda seção apresentam os conceitos de regulação e agências reguladoras, sob a óptica de doutrinadores brasileiros e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

147 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 137 internacionais. As duas seções seguintes apresentam uma breve síntese da evolução das agências reguladoras nos Estados Unidos e de seu histórico no Brasil, permitindo a compreensão de sua identidade nos contextos históricos que as originaram. A questão da independência formal é tratada no tópico seguinte, com o apoio da doutrina nacional e internacional, com destaque para a estabilidade dos dirigentes como núcleo central da independência dos entes reguladores. A legitimidade das agências, igualmente objeto de divergência na doutrina, é analisada mais adiante. Após a construção conceitual, analisa-se a independência real das agências no Brasil, e dos mecanismos utilizados para limitá-la na prática. A questão do controle das agências externo e social é apresentada de forma breve no tópico seguinte, seguida de uma apresentação das recentes tendências relativas à independência real das agências no país, com destaque para o Projeto de Lei nº 3.337/2004. Em sua seção final, é apresentada conclusão da reduzida eficácia do transplante legal que assegurou independência às agências reguladoras e a importância do estabelecimento de garantias à independência dos entes reguladores como solução de compromisso que assegurem a implementação da agenda do governo e a eficácia de funcionamento dos setores regulados. 2. Regulação: conceitos preliminares Não há um consenso doutrinário para o significado de regulação, pois o conceito atribuído à regulação varia de acordo com a teoria da regulação adotada. 1 Morgan e Yeung (2007) apresentam uma tipologia das teorias de 1 Há diversas tipologias das teorias de regulação. As teorias do interesse público atribuem ao legislador e outros responsáveis pela arquitetura e execução da regulação o desejo de buscar objetivos coletivos para a promoção do bem-estar da comunidade. As teorias do interesse privado, por outro lado, são céticas quanto ao interesse público por parte de legisladores e formuladores de políticas públicas, reconhecendo que a regulação com frequência beneficia grupos particulares da sociedade diversos daqueles que ostentava buscar beneficiar. Assim, as teorias do interesse privado concebem a regulação como o concurso entre participantes que buscam a apropriação de rendas (rent-seeking) no jogo regulatório, analisando a maneira pela qual os processos políticos e de formulação das leis e normas podem ser utilizadas por estes participantes para assegurar benefícios regulatórios para si Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

148 138 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) regulação que as divide nas Teorias do Interesse Público nas quais se incluem as definições de Selznick (1985), Ogus (2004), Aranha et al. (2009) e Salomão Filho (2008), entre outras, nas Teorias do Interesse Privado e nas Teorias Institucionalistas - que incluem as Teorias dos Sistemas de Luhmann 2 e Teubner 3, a Teoria das Redes e a Teoria do Espaço Regulatório, esta exemplificada pela definição de Aranha (2012). Selznick (1985) define a regulação como o controle, exercido de forma sustentada e focada, por uma agência pública sobre atividades valorizadas por uma comunidade. 4 Ogus (2004) enxerga a regulação como o: exercício necessário de um poder coletivo através do Governo de forma a sanar falhas de mercado para proteger o público de males como o comportamento monopolista, a competição destrutiva, o abuso do poder econômico privado ou o efeito de externalidades. 5 Para Aragão (2004) a regulação é: o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, mesmos. As teorias institucionalistas analisam as interações regulatórias de forma mais abstrata. Por exemplo, o foco da teoria dos sistemas está na dinâmica dos sistemas legal, econômico e político, e nas interações entre esses sistemas. As abordagens em rede e do espaço regulatório se incluem entre as teorias institucionalistas. Estas teorias observam detalhadamente a dinâmica de um sistema regulatório a partir de um contexto regulatório específico, e.g. saúde, educação, telecomunicações etc. (MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 8-9). 2 A Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann é apresentada na obra Introdução à Teoria dos Sistemas. Petrópolis: Vozes, A Teoria dos Sistemas de Günther Teubner é apresentada na obra O Direito como Sistema Autopoíético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, Cf.SELZNICK, P. Focusing Organizational Research on Regulation. In: R. Noll (org.). Regulatory Policy and the Social Sciences. Berkeley: University of California Press, 1985, p Cf.OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Portland: Hart, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

149 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 139 controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-os em direções socialmente desejáveis. 6 Aranha et al. (2009) defendem que a regulação é o regime jurídico regulatório que corresponde a: um conjunto de disposições normativas e administrativas caracterizadas pelo seu caráter conjuntural de influência ou controle sobre o ambiente regulado mediante batimento entre resultados esperados e resultados efetivamente alcançados. 7 Salomão Filho (2008) define regulação como: toda forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício de poder de polícia. 8 Aranha (2012), no âmbito da teoria institucionalista do espaço regulatório, propõe a seguinte definição: Regulação é um espaço regrado de manifestação política e não uma forma de relação entre atores predeterminados. A projeção política dos atores setoriais permite este novo enfoque da questão regulatória como a presença de diversos atores setoriais governo, parlamento, órgãos de controle hierárquico, interorgânico e social, grupos de pressão, mercado, interessados, usuários efetivos, usuários potenciais em torno a um regime jurídico regulatório não mais visto como uma pauta de relação 6 Cf.ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, p Cf.ARANHA et al. Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v.1, n.1, Brasília: Universidade de Brasília, 2009, p Cf.SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 21. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

150 140 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) entre dois pólos bem definidos, mas como espaço de postulação de interesses legítimos. 9 Moreira (1997), analisando a doutrina internacional, destaca que há três conceitos jurídicos possíveis para a regulação: 10 Para o autor, a) Em um sentido amplo, toda a forma de intervenção do Estado na economia, independentemente dos seus instrumentos e seus fins. b) Em sentido menos abrangente, a intervenção estatal na economia por outras formas que não a participação direta na atividade econômica. c) No sentido estrito, somente o condicionamento normativo da atividade privada, seja por lei ou qualquer instrumento normativo. o conceito de regulação deve abranger todas as medidas de condicionamento da atividade econômica, revistam ou não forma normativa. Na regulação haverá assim que distinguir os instrumentos de regulamentação normativa (lei ou outro instrumento) e as medidas administrativas ou outras de intervenção (concertação convencional, polícia administrativa, subsídios e outros incentivos, medidas de política financeira e monetária etc.) O essencial do conceito de regulação é alterar o comportamento dos agentes econômicos (produtores, distribuidores, consumidores) em relação ao que eles teriam se não houvesse regulação, isto é, se houvesse apenas as regras do mercado Algumas tipologias da regulação Embora haja numerosas tipologias formuladas pela doutrina, mostra-se oportuno apresentar algumas classificações apontadas na doutrina. 9 ARANHA, M. (2012). Mimeo. Mestrado e Doutorado em Direito. Disponível em: Acesso em: 13/03/ MOREIRA, Vital. Autorregulamentação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p Op. cit., p. 36. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

151 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 141 Prosser (1997) adota a seguinte tipologia da regulação, de natureza teleológica: 12 a) Regulação dos monopólios, mimetizando o efeito das forças de mercado por meio de controles de preços e da qualidade de serviços. b) Regulação da competição, criando as condições para sua existência e assegurando a continuidade de sua existência, através de fiscalização. c) Regulação social, ligada à prestação de serviços públicos, onde a fundamentação não é primordialmente econômica 13. Majone (1996) apresenta as seguintes formas possíveis de regulação: 14 a) Regulação pelo mercado, que se baseia na habilidade do mercado em corrigir distorções, através da alocação eficiente de recursos. b) Regulação por órgãos reguladores, em que o mercado é acompanhado setorialmente por estruturas estatais técnicas. c) Regulação endógena, onde a regulação se dá através da estatização dos prestadores dos serviços regulados. d) Regulação por contrato, onde as regras contratuais são acordadas caso a caso, resumindo-se às formas firmadas nos contratos administrativos de concessão e permissão. É oportuno destacar que teoricamente cada forma de organização do Estado pode levar à prevalência de determinados tipos de regulação. Em um Estado Liberal mínimo, cabe ao Estado assegurar a propriedade e os contratos essenciais ao bom funcionamento do mercado; a este cabe a regulação e coordenação das atividades econômicas Cf.PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Claredon Press, 1997, p Cf.MOREIRA, Vital. Autorregulamentação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p Cf.MAJONE, Giandomenico. Regulating Europe. Londres: Routledge, 1996, p Cf.ARANHA et al. Direito, Estado e Telecomunicações: dos Primórdios ao Novo Modelo Regulatório. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v.1, n.1, Brasília: Universidade de Brasília, 2009, p. 19. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

152 142 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) Em um Estado de Bem-Estar Social, cabe a este prover os serviços de forma direta, atuando como executor dos serviços públicos e agente promotor do desenvolvimento econômico social, depreendendo-se a prevalência da regulação endógena. 16 No Estado Regulador, a Administração Pública assume os papéis de gerenciamento e coordenação através de controle e intervenção indireta nos mercados. O mercado é tomado como instrumento para a concretização de direitos fundamentais, por meio do acompanhamento da conjuntura, custos, infraestrutura, serviços, tarifas e cobertura, entre outros. A forma de regulação por órgãos reguladores pode ser adotada quando há a possibilidade de concorrência. Nos denominados monopólios naturais 17, os contratos administrativos são o instrumento jurídico do Estado para alcançar seus objetivos na prestação de serviços públicos. 18 Será adotada neste artigo a definição de Moreira (1997), considerando todas as atividades das agências reguladoras, que correspondem ao conjunto básico de instituições regulatórias As agências reguladoras: natureza e características As agências reguladoras independentes tiveram sua gênese nos Estados Unidos. A partir da década de 80, diversos ordenamentos jurídicos adotaram as agências reguladoras, buscando uma maior eficiência na implementação de políticas públicas e uma melhor prestação de serviços públicos. Todavia, houve por parte de diversos doutrinadores uma reação crítica àquelas instituições originadas no direito estadunidense. 16 Op. cit., p Os monopólios naturais ocorrem quando há menores custos para a sociedade se a produção ou prestação de serviço é realizada por uma empresa apenas, ao invés de diversas ou muitas. (MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 19). 18 Cf. ARANHA et al. Direito, Estado e Telecomunicações: dos Primórdios ao Novo Modelo Regulatório. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v.1, n.1, Brasília: Universidade de Brasília, 2009, p Na lição de ARANHA (2009), são instituições básicas regulatórias a regulamentação, o monitoramento, a fiscalização, o planejamento, a ordenação, o fomento, as outorgas de serviços e a alocação de meios. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

153 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 143 Na doutrina italiana, Amato (1997) questiona a natureza das autoridades semi-independentes, equivalentes às agências reguladoras naquele país. 20 Na doutrina francesa, D Arcy e Dreyfus (1997) entendem que uma autoridade administrativa independente é caracterizada pela natureza da função delegada, pela forma de nomeação de seus dirigentes para um mandato e em especial pela impossibilidade de sua exoneração de ofício, salvo na hipótese de falta grave ou de incapacidade para o exercício das funções. 21 Os autores entendem que há dificuldades de integração do conceito de agências reguladoras no direito administrativo francês. 22 Moreira (1997) defende que os entes reguladores independentes constituem uma forma distinta das autarquias, a administração independente. Para o autor, É evidente que a administração independente não se pode integrar no conceito de administração indireta, dada sua independência 20 Nas palavras do autor, É nell ambito di questo complessivo cambiamento che noi (noi europei e noi italiani) abbiamo il nostro ventaglio di nuove autorità: ora per sovrintedere e arbitrare il gioco della concorrenza, ora por imporgli moduli e garanzie di trasparenza...si ritiene più corretto affidare a organi più tecnici e più isolati dagli indirizzi politico-amministrativi. Si tratta in tutti i casi di organi no amministrativi? Le loro funzioni sono in tutti i casi non amministrative? Sta morendo, con loro, il diritto amministrativo? (AMATO, Giuliano. Autorità Semi- Indipendenti ed Autorità de Garanzia. In: Rivista Trimestrale di Diritto Publico, ano XLVII, p. 658.). 21 Nas palavras de D Arcy e Dreyfus: Pour son mode de nomination et les fonctions qu il remplit, Le Conseil de la Politique Monétaire est donc comparable à une autorité administrative indépendant, Le Conseil comprend, autre cas trois personnes, six autres nomes par décret pour neuf ans. Les uns et les autres ne peuvent être révoques, sauf à la demande du Conseil en cas de faute grave ou s ils sont devenues incapables d exercer. (D ARCY, François e DREYFUS, Françoise. Les Institutions Politiques et Administratives de la France. Paris: Economia, 1997, p. 363). 22 Para François D Arcy e Françoise Dreyfus é difícil conciliar o conceito das agências reguladoras às instituições do direito administrativo na França: Alors, q il s agit d une pratique courante et reconnue dans certains pays tels les Etats Unis, ele reste em France, difficile à concilier avec les príncipes sur les quels reposent tradionnellement nos institutions politiques et administratives. (D ARCY, François e DREYFUS, Françoise. Les Institutions Politiques et Administratives de la France. Paris: Economia, 1997, p.363). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

154 144 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) organizacional e funcional, em contradição com a natureza em geral instrumental daquela. 23 As agências reguladoras foram introduzidas no Brasil na segunda metade da década de 90. Nas diversas leis de criação das agências reguladoras, estas foram definidas como autarquias submetidas a regime especial. Todavia, as leis de criação não definem de forma clara o conceito de regime especial adotado nos diplomas legislativos. A introdução desta figura jurídica no direito administrativo brasileiro foi e ainda é objeto de grande divergência entre os doutrinadores pátrios, e até de rejeição do modelo proposto por doutrinadores mais tradicionais. As dificuldades de adaptação do instituto foram destacadas por Justen Filho (2002), que, no estudo das agências reguladoras no direito brasileiro, alerta para as dificuldades na introdução de institutos de direito estrangeiro no direito nacional: (...) a compatibilização de um instituto estrangeiro com o Direito nacional é tanto mais difícil quanto maior a diversidade do sistema jurídico (mas também social) de sua origem. É que um instituto usualmente é gerado, ao longo do tempo, como um processo históricocultural no âmbito de determinada sociedade. A modelação do sistema e dos diversos institutos jurídicos é resultado da inter-relação entre as diversas instituições sociais. Portanto, cada instituto reflete as características e peculiaridades de certa sociedade e da circunstância histórica correspondente. 24 Di Pietro (1999) defende que a agência é apenas mais um modismo introduzido no direito brasileiro por conta da globalização 25. A autora endente que as agências reguladoras, por sua natureza de autarquias, estão sujeitas ao controle administrativo ministerial Cf.MOREIRA, Vital. Administração autônoma e associações públicas. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p Cf.JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p Cf.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 1999, p Nas palavras de Di Pietro: Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

155 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 145 Mello (2002) entende que não há peculiaridade nas agências reguladoras, nem no regime autárquico especial ao qual estão submetidas. No seu entendimento: Ora, independência administrativa ou autonomia administrativa, autonomia financeira, autonomia funcional, e patrimonial e da gestão de recursos humanos ou de quaisquer outros que lhe pertençam, autonomia nas decisões técnicas, ausência de subordinação hierárquica, são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres. 27 Silva (2002) entende que a ideia de uma administração independente, não inserida no Poder Executivo e criada pelo Legislativo sem previsão constitucional não é compatível com o princípio de separação de poderes. 28 Para o autor, a regulação por agências tem por objetivo despolitizar a atividade regulatória, atribuindo aos órgãos independentes a decisão final sobre temas específicos, sem possibilidade de recurso à Chefia da Administração ou aos Ministérios supervisores, ressalvado o controle pelo Judiciário. 29 Moreira (1999) identifica nas agências reguladoras as seguintes características 30 : a) ausência de vínculo hierárquico formal com a Administração central, com previsão de mandato fixo dos dirigentes e estabilidade; b) independência de atuação, com exclusão do controle tutelar; Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. (DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 1999, p. 132). 27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p Cf.SILVA, Francisco Quadros. Agências reguladoras: a sua independência e o Princípio do Estado Democrático. Curitiba: Juruá, 2002, p Idem, Ibidem. 30 Cf.MOREIRA, Egon Bockman. Agências Administrativas, Poder Regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional. In: Revista de Direito Administrativo, n.218, p.93, out/dez 99. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

156 146 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) c) poder de editar normas regulamentares; e, d) poder de decidir controvérsias definitivamente, ressalvado o controle judicial. Para Aranha (2009), as entidades reguladoras são neutras, porém vinculadas à ideologia adotada pela Constituição. 31 No mesmo sentido, Feintuck (2010) considera que as ações do ente regulador devem ir além da justificativa econômica: os valores políticos e sociais de natureza constitucional devem ser incorporados e priorizados na regulação Síntese da Evolução das Agências Reguladoras nos Estados Unidos Shapiro (2010) relata que a primeira agência reguladora americana a Interstate Commerce Commission já detinha entre suas características a independência dos Poderes Executivo e Legislativo, ligada à ideia dos progressistas da consolidação de uma burocracia especializada, cujo trabalho seria executado de forma independente dos ciclos eleitorais, e o Conselho de Diretores, de forma a reduzir os riscos de corrupção, pois cada diretor estaria observando os demais. 33 A agência combinava poderes normativos, de execução e judiciais. 34 Justen Filho (2002) relata que a independência da Interstate Commerce Commission teve origem em uma situação política específica ocorrida dois anos após sua criação Para Aranha (2009, p. 14), [a]s entidades de regulação são neutras quanto à aplicação isenta das estações de humor político, embora conscientes de sua presença no jogo político e de seus reflexos no ordenamento jurídico, bem como da vinculação à ideologia constitucionalmente adotada. 32 Cf.FEINTUCK, Mike. Regulatory Rationales Beyond the Economic: In Search of the Public Interest. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (org.). The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p Cf.SHAPIRO, Martin. A Comparison of US and European Independent Agencies. In: ROSE-ACKERMAN, Susan e LINDSETH, Peter. Comparative Administrative Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2010, p Op. cit., p Relata Justin Filho: Quando criada em 1887, a ICC não apresentava a configuração que significou a introdução de um novo modelo. Tal derivou de uma circunstância que nunca foi explicada satisfatoriamente. Em 1889, o republicano Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

157 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 147 Horwitz (1999) identifica as seguintes fases e finalidades na evolução das agências reguladoras americanas: 36 a) Era Progressiva (1900 a 1916) agências destinadas a amenizar a instabilidade econômica e social causadas pelo surgimento e impacto das grandes corporações. São exemplos a Interstate Commerce Commission, a Federal Trade Commission e o Federal Reserve System. b) New Deal ( ) o papel das agências era criar fortes controles de preço e entrada em mercados específicos, a fim de estabelecer cartéis estáveis, em resposta a anarquia do mercado durante a Grande Depressão. Sua finalidade era a proteção da produção. São exemplos o Civil Aeronautics Board e a Federal Communications Commission. c) Agências da Grande Sociedade ( ) agências reguladoras sociais, estabelecidas em resposta aos movimentos de reformas liberais, preocupadas com o impacto social dos negócios (sob a ótica dos consumidores) e não com os aspectos econômicos per se. São exemplos a Environmental Protection Agency e a Occupational Safety and Health Administration. Sunstein (1990) entende que a criação das agências reguladoras durante o New Deal representou uma transferência do poder dos estados para o governo federal, com crescimento massivo da burocracia federal, Benjamin Harrison assumiu a Presidência dos Estados Unidos. Anteriormente, Harrison se notabilizara como advogado das empresas de estradas de ferro, setor cujo controle era precisamente o objeto de atividade da ICC. A maioria democrata do Congresso, alguns dias antes da posse do novo Presidente, aprovou a Lei de dois de março de 1889, através da qual assegurou ampla autonomia à ICC, inclusive no tocante à orçamento, pessoal e administração, e retirou-a do âmbito de abrangência do departamento do interior. Uma alteração fundamental consistiu em eliminar a possibilidade de demissão ad nutum dos membros da comissão. Embora o Chefe do Executivo detivesse competência para nomear os conselheiros, a eles foi atribuída garantia do exercício da função até o término do mandato. Somente poderiam ser demitidos em caso de verificação de uma falta grave, explicitamente relacionada em elenco legislativo exaustivo. (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 76). 36 Cf. HORWITZ, Robert Britt. The Irony of Regulatory Reform: the Deregulation of American Telecommunications. New York/Oxford: Oxford University Press, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

158 148 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) enfraquecimento do Poder Judiciário e dos controles legais sobre a política e a administração, concedendo ao Presidente poderes anteriormente exercidos pelo Congresso, pelos estados e pelos tribunais. 37 Melo (2001) destaca que a fase relativa às agências reguladoras se estende até a década de 90, e que - com a exceção do Civil Aeronautics Board, as agências regulatórias passaram ao largo da onda desregulatória dos anos 80, porém seu padrão de atuação alterou-se face às restrições dos recursos colocados à disposição das agências. 38 É importante assinalar que, nos Estados Unidos, as agências regulatórias respondem ao Congresso e não ao Poder Executivo. A elaboração dos orçamentos é feito pelas próprias agências reguladoras e encaminhado diretamente ao Congresso. Apenas aspectos procedimentais do processo decisório são sujeitos à regulação congressual; o conteúdo substantivo da regulação é objeto de decisão interna autônoma, em função do poder normativo a elas concedido (rule making powers) Síntese do histórico das agências reguladoras no Brasil Na década de 80, o governo conservador de Margaret Thatcher adotou uma série de políticas econômicas centradas na desregulamentação do setor financeiro, na desregulamentação do mercado de trabalho e na privatização das empresas estatais. O sucesso econômico do conjunto dessas medidas liberais influenciou o pensamento de economistas em todo o mundo, levando à prevalência de que a superação da crise econômica devia basearse na adoção de uma política econômica pautada na austeridade fiscal, no livre comércio e na privatização das empresas estatais. O conjunto de políticas recomendadas pelo Banco Mundial 40 e Fundo Monetário Internacional organizações econômicas multilaterais sediadas 37 Cf.SUNSTEIN, Cass. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p Cf.MELO, Marcus André. A política da ação regulatória: responsabilização, credibilidade e delegação. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 16, nº 46, junho 2001, p Idem, Ibidem. 40 Cabe destacar as recomendações do Relatório sobre o Setor Elétrico do Banco Mundial, de 1993: Uma exigência para qualquer empréstimo no setor elétrico será Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

159 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 149 em Washington para a superação da prolongada crise da dívida da América Latina foi denominado Consenso de Washington 41 pela organização não governamental Instituto Petersen de Economia Internacional. Este conjunto de medidas foi adotado pelo Brasil e por outros países na década de 90, com a privatização de diversas empresas estatais de serviços públicos no âmbito do Plano Diretor de Reforma do Estado, que tinha por objetivo redefinir o papel do Estado, que deixaria de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social para se tornar indutor e promotor do processo. 42 Para reduzir o temor dos investidores estrangeiros dos riscos da desapropriação, da manipulação política e das políticas de curto prazo relativa aos ciclos eleitorais, o governo brasileiro criou agências reguladoras, com relativa autonomia em relação ao Poder Executivo e ao processo político, baseadas no modelo adotado nos Estados Unidos. 43 A independência das agências reguladoras, evitando comportamentos oportunistas pelo governo e pelas empresas, é considerada indispensável um movimento explícito do país rumo ao estabelecimento de um quadro jurídico e processos regulatórios satisfatórios para o Banco. Para esse fim, em conjunção com outras iniciativas de âmbito econômico, o Banco exigirá dos países que estabeleçam processos regulatórios transparentes que sejam claramente independentes dos fornecedores de energia e que evitem interferência governamental nas operações cotidianas da companhia (pouco importando se a empresa é privada ou pública). (...) O papel dual do governo como operador e titular de serviços públicos conduziu o governo a intervenções frequentes nas operações do setor elétrico. Há, portanto, necessidade de se definir alguma forma de corpo regulatório como parte de um esforço governamental para redefinir os papéis respectivos do governo, concessionário e consumidores. Isso implica em uma mudança do tipo monolítico de gestão governamental, em direção a sistemas mais decentralizados e baseados no mercado. (tradução livre do autor) (WORLD BANK. The World s Bank Role in the Electric Power Sector. Washington: The World Bank, 1993, p. 14). 41 Para uma leitura sobre o conjunto de medidas do Consenso de Washington, confira-se: WILLIAMSON, J. What Washington Means by Policy Reform. In: Latin American Adjustment: How Much Has Happened? Williamson, J. (org.) Washington: Institute for International Economics, 1990, p Cf.BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Câmara da Reforma do Estado, Brasília: Presidência da República, 1995, p Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary tale from Brazil. In: Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, março de 2008, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

160 150 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) para a manutenção de capitais privados nos setores de infraestrutura. 44 Assim, partir de 1996 foram estabelecidas agências reguladoras para os setores de eletricidade, telecomunicações, petróleo, transportes e outros setores da economia. Pacheco (2006) assinala que há uma diferença fundamental na motivação para a criação das agências reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos: a maior presença do Estado, no caso dos Estados Unidos, e a menor presença de Governo, no caso do Brasil: No Brasil, a criação das agências reguladoras independentes sucede uma longa tradição intervencionista do Estado na economia e nos mercados. Com um Estado vigoroso e a frequente politização de decisões que afetam a lógica de setores de infraestrutura, o debate em torno da regulação tende a valorizar a despolitização. A necessidade de autonomia para os entes reguladores visa criar credibilidade, junto aos investidores agora privados, de que regras não serão alteradas ou tarifas e preços não serão controlados segundo critérios políticos. Assim, uma diferença fundamental a assinalar nas experiências dos EUA e Brasil, refere-se à natureza das relações entre regulação e poder do Estado. A autonomia das agências, para os new dealers, reforçava o poder do Estado, enquanto no Brasil, nos anos 1990, a concessão de independência às novas agências reguladoras buscou reduzir as 44 Para a Casa Civil, [...] a presença das agências reguladoras é indispensável para o sucesso dos investimentos privados, que são centrais para suprir o déficit de investimento em infraestrutura existente no Brasil. Isto se dá porque importante parte deste investimento terá que ser arcada pelo setor privado, e investimentos em infraestrutura envolvem significativos custos irrecuperáveis ( sunk costs ), amortizados por um longo prazo de tempo. Em qualquer país, essa situação cria riscos de que tanto empresas quanto governo ajam de forma oportunista: de um lado, uma vez assegurada a concessão (monopólio) de um serviço público essencial, surge para a empresa investidora a oportunidade de pleitear benefícios não previstos inicialmente. Por outro lado, pela ótica do governo, uma vez que a empresa concessionária já realizou significativo investimento fixo, surge o incentivo de remunerá-lo abaixo do nível eficiente. Para contrapor-se a estes incentivos naturais, mas conflitantes e ineficientes, o governo necessita garantir e fortalecer o papel das agências, autônomas e independentes, como reguladores desses setores. (BRASIL. Casa Civil. Análise e Avaliação do Papel das Agências Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. (Relatório do Grupo De Trabalho Interministerial). Brasília: Presidência da República. setembro de 2003.). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

161 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 151 incertezas, para o investidor, advindas do legado intervencionista do Estado A independência formal das agências reguladoras Para Bresser Pereira (1998) as agências reguladoras devem ser dotadas de maior autonomia de gestão (ou autonomia administrativa) e também de maior autonomia política, em razão de executarem políticas permanentes de Estado, ou seja a regulação de preços de serviços públicos monopolistas, determinando o preço que seria o de mercado se mercado houvesse. 46 Justen Filho (2002) analisa a questão da independência das agências reguladoras sob os aspectos de autonomia estrutural, autonomia econômicofinanceira e autonomia funcional. A autonomia estrutural pode ser analisada sob os aspectos de natureza jurídica, de inserção da agência na estrutura de poder político e em sua configuração estrutural propriamente dita. Sob o aspecto de natureza jurídica, Justen Filho (2002) leciona que, determinada a natureza jurídica de autarquia às agências reguladoras, é indispensável lei específica para sua criação, de iniciativa privativa do Poder Executivo, na forma prevista pelo ordenamento constitucional. Deve haver lei para a atribuição de competências específicas, para a criação de cargos e para a determinação de procedimentos administrativos que possam afetar direitos de terceiros, conforme previsão da Carta Magna. 47 O Supremo Tribunal Federal não reconheceu ainda a delegação de competência para auto-organização às agências reguladoras, quando do 45 Cf.PACHECO, Regina Silvia. Regulação no Brasil: desenho das agências e formas de controle. Revista de Administração Pública, v. 40, n o 4, p , jul./ago. 2006, p Cf.PEREIRA, L.C. Bresser. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, 1998, p Cf.JUSTEN FILHO, Marçal. O direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

162 152 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n o 1.668, não tendo sido reconhecida competência autônoma para as agências. 48 Quanto à questão topológica, defende o doutrinador a impossibilidade de atribuir às agências autonomia em relação aos três Poderes, por ausência de disposição da Constituição. O silêncio constitucional impõe que as agências reguladoras, face à suas atribuições, se insiram dentro do Poder Executivo. Aqui, evidencia-se, segundo o jurista, uma diferença fundamental do direito estadunidense, onde a Constituição remete à disciplina legislativa a configuração dos órgãos auxiliares de cada Poder. 49 Como já assinalado, a configuração da estrutura das agências depende de lei. Observe-se que isto foi contemplado já nas leis formadoras das agências. 50 Para Justen Filho (2002), a manutenção das agências reguladoras, considerando sua natureza de ente de direito público, pode-se dar através da destinação de verbas orçamentárias e da cobrança de taxa de fiscalização, devida em razão do exercício de poder de polícia. 51 O autor considera inadequada a cobrança de contribuição de intervenção no domínio econômico, por entender que esta tem a função de influenciar, por si mesma, o desempenho do mercado, ao invés de arrecadar recursos para órgãos regulatórios. 52 A autonomia funcional das agências refere-se a sua capacidade de editar normas, fiscalizar sua aplicação e resolver litígios, em uma atividade 48 Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n o Disponível em: i: ; Acesso em 14/03/ Cf.JUSTEN FILHO, Marçal. O direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p É interessante destacar que no que tange ao regime jurídico aplicável ao pessoal, foram suspensos os efeitos do art. 1 o da Lei 9.986/2000 por força de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n o 2.310, quando manifestou-se o Ministro Marco Aurélio no sentido de ser incompatível o exercício de poder de polícia, típico das atividades de fiscalização, com outro regime que não o regime estatutário. Com a revogação do art. 1º da Lei 9.986/2000 pela Lei /2004, a referida ação perdeu o objeto. 51 Cf.JUSTEN FILHO, Marçal. O direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

163 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 153 denominada pela doutrina como quase jurisdicional. No que se refere à produção de normas, Justen Filho (2002) defende que a competência normativa das agências de forma distinta àquela atribuída às agências reguladoras norte-americanas não as permite inovar na ordem jurídica. O ato legislativo, para o doutrinador, deve disciplinar extensamente a matéria, não podendo limitar-se ao estabelecimento de um padrão geral. 53 Em sentido oposto, Aragão (2002), com base em uma justificativa funcional dos regulamentos autônomos 54, defende que a Administração, de forma geral, poderá regulamentar uma prestação de serviço a qual a Constituição lhe atribui a responsabilidade, ainda que não haja uma lei ordinária disciplinando a matéria. 55 Sobre o tema, Aragão defende o poder normativo de forma clara: Com efeito, devemos observar que o Poder Legislativo, face à complexidade, dinamismo e tecnização da sociedade, tem distinguido os aspectos políticos dos de natureza preponderantemente técnica da regulação social, retendo os primeiros, mas, consciente de suas naturais limitações, transpassando a outros órgãos ou entidades, públicas ou privadas, a normatização de caráter eminentemente técnico. (...) A necessidade de descentralização normativa, principalmente de natureza 53 Op. cit., p A justificativa funcional dos regulamentos autônomos relaciona-se à ideia que, se à Administração é imposto o dever de prover ao interesse público, isto lhe impõe também a titularidade dos poderes necessários e correspondentes, o que pode importar na necessidade do exercício de poderes regulamentares. Em outras palavras, há uma competência-meio implícita na atribuição da competência fim. (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito nas agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 492) Esta justificativa é denominada no direito americano como a doutrina dos poderes implícitos (implied powers), elaborada por Hamilton. 55 Nas palavras de Aragão (2002), Se, por exemplo, a Constituição estabelece que a Administração Pública deve prestar determinado serviço público (fim), não teria sentido que ela, independentemente da existência de lei ordinária, não pudesse regulamentar a sua prestação (meio). Nestas circunstâncias, só alcançarão os seus propósitos se estas (regulamentares) forem admitidas. Com isto, não estamos forçando o conteúdo da Constituição, mas apenas aplicando o vetusto princípio dos implied powers (...) (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Princípio da legalidade e poder regulamentar no Estado contemporâneo. Boletim de Direito Administrativo, v. 5, maio/2002, p. 380). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

164 154 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) técnica, é a razão de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato da competência normativa, abstrata ou concreta, integrar o próprio conceito da regulação. 56 A competência autônoma de edição de normativos técnicos pelos órgãos reguladores integra o próprio conceito e finalidade das agências reguladoras. Assim, em que pese o dissídio doutrinário sobre o tema, defende-se que a competência normativa é essencial. Da mesma forma, o exercício da composição de litígios integra as competências estabelecidas para as agências reguladoras. Ao interessado, não é impedida a via judicial. Todavia, a especificidade dos temas levados a cada agência torna mais fácil sua compreensão pelo árbitro administrativo do que por um magistrado. Seidman e Gilmour (1996) relatam que o crescimento do Estado regulador tornou o Judiciário um participante ativo do jogo administrativo, deixando o papel de árbitro relativamente neutro. Para os autores, a externalização dos conflitos entre as agências reguladoras e os agentes econômicos do setor regulado trará ao Judiciário um papel significativo, senão o mais importante ente os atores do processo administrativo. 57 Para Dupuis e Guédon (1991), a multiplicação e a diversidade das instituições especializadas na Administração Pública trazem exigências contraditórias: de um lado, autonomia e especialização; e de outro, coerência ou unidade da atividade administrativa. 58 Binenbojm (2008) defende que as agências devem submeter-se às políticas públicas traçadas pelo Poder Executivo: (...) a submissão dos órgãos reguladores às políticas públicas traçadas pela Administração Central é uma forma de controle pelo Poder Executivo que se encontra prevista nas próprias leis instituidoras das agências. A competência dos Ministérios para, nos termos do art. 87, 56 Cf.ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n o 13, abril-maio de Cf.SEIDMAN, Harold; GILMOUR, Robert. Politics, Position and Power. New York: Oxford University Press, p Cf.DUPUIS, Georges; GUÉDON, Marie-José. Droit Administratif. 3ª ed., Paris: Armand Colin, 1991, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

165 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 155 parágrafo único, inciso I, da Constituição, exercerem a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal tem na lei o seu fundamento e o seu limite. É desejável assim, que o desenho dos marcos legais da relação entre o governo e agências seja equilibrado, de modo a preservar uma base de autonomia para os reguladores sem isolá-los completamente das diretrizes gerais ditadas pelos governos democraticamente eleitos. Ademais, não seria incompatível com o regime de autonomia que a lei contivesse previsão de recursos hierárquicos impróprios das decisões das agências à Chefia do Executivo, em situações excepcionais e de grande relevância social. Esta seria uma forma legalizada de comunicação entre regulação e política pública governamental. 59 Para Kagan (2000) não é razoável atribuir ao Chefe do Executivo um poder sobre as agências reguladoras independentes com base em sua responsabilidade por toda a Administração, pois isto subverte as premissas e a estrutura de funcionamento das agências Cf.BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p Nas palavras de Kagan (2000): But if Congress, as it usually does, simply has assigned discretionary authority to an agency official, without in any way commenting on the President's role in the delegation, then an interpretive question arises. One way to read a statute of this kind is to assume that the delegation runs to the agency official specified and to that official alone. But a second way to read such a statute is to assume that the delegation runs to the agency official specified, rather than to any other agency official, but still subject to the ultimate control of the President. The lawfulness of a President's use of directive power depends on the choice between these two readings. The availability of presidential directive authority thus usually will turn on the selection of an interpretive principle - really, a presumption - with which to approach a statutory delegation to an administrative official. The principle that advocates of the conventional view implicitly have adopted reads a standard delegation as excluding the President, in the absence of evidence to the contrary. The contrary principle would read a standard delegation as including the President, unless Congress indicates otherwise. Either principle would give clear guidance to courts and, equally important, provide Congress with a clear default rule against which to legislate. The choice between them appropriately rests on other considerations: in the first instance, on a judgment about legislative intentions; and to the extent these are in doubt, on a judgment about institutional competencies. When the delegation in question runs to the members of an independent agency, the choice between these two interpretive principles seems fairly obvious. In establishing such an agency, Congress has acted self-consciously, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

166 156 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 8. A estabilidade dos dirigentes como núcleo central da independência das agências A estabilidade dos dirigentes é o núcleo central de garantia institucional da independência das agências reguladoras. 61 Se o Presidente tem poderes para a exoneração ad nutum, a possibilidade de afastamento de um diretor o incentiva a agir de acordo com as preferências do Chefe do Executivo. No Brasil, os dirigentes das agências reguladoras não podem ser exonerados durante o curso de seu mandato, excetuadas as hipóteses de renúncia, condenação judicial transitada em julgado e processo administrativo disciplinar, podendo outros motivos serem previstos nas leis específicas de cada agência. 62 É prevista uma não coincidência dos mandatos dos dirigentes 63, o que pode levar, na hipótese de sucessão presidencial, à atuação do Presidente eleito com dirigentes nomeados por seu antecessor. A forma colegiada de decisão favorece a independência das agências reguladoras. Em que pese a presença de mecanismos para influenciar a decisão dos diretores, torna-se mais difícil influenciar um grupo do que um único indivíduo, em especial se os mandatos são escalonados, com início e by means of limiting the President's appointment and removal power, to insulate agency decision-making from the President's influence. In then delegating power to that agency (rather than to a counterpart in the executive branch), Congress must be thought to intend the exercise of that power to be independent. In such a case, the agency's heads are not subordinate to the President in other respects; making the heads subordinate in this single way would subvert the very structure and premises of the agency. (KAGAN, Elena. Presidential Administration. Harvard Law Review, v. 114, 2001, p ). 61 Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de 2008, p Confira-se a Lei 9.986/2000, art. 9º: Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. 63 Confira-se a Lei 9.986/2000, art. 7º: A lei de criação de cada agência disporá sobre a forma de não coincidência de mandato. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

167 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 157 término em períodos diferenciados, e com duração superior ao mandato do Chefe do Executivo A questão da legitimidade Majone (1996) defende que a regulação por agências reguladoras apresenta uma responsabilização política insuficiente 65, o que para Melo (2001), traduz-se em um déficit democrático. 66 Para Silva (2002) há um déficit democrático na legitimidade das agências reguladoras, pois definindo-se as agências como autoridades independentes, não há garantias de que atuarão democraticamente, havendo necessidade de aperfeiçoamento das formas de participação popular em suas atividades 67. O autor defende que apenas com a subordinação dos dirigentes máximos [das agências reguladoras] ao poder político, diretamente designado pelo povo, a independência das agências reguladoras se compatibiliza com o ordenamento constitucional, em especial com o Princípio do Estado Democrático de Direito. 68 Todavia, o mesmo autor defende que a legitimidade de qualquer parcela de poder advém da submissão ao feixe de princípios e normas que têm como função essencial cumprir os objetivos fundamentais do estado, declarados no texto constitucional. (SILVA, 2002, p. 152). 64 Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de 2008, p. 468; Além da responsabilização política insuficiente dos reguladores, Majone (1996) aponta para a captura dos reguladores pelas firmas reguladas, a supercapitalização, a regulação anticompetitiva e a fraca coordenação entre os diferentes coordenadores como falhas da regulação através de agentes reguladores. (MAJONE, Giandomenico. Regulating Europe. Londres: Routledge, 1996). 66 Cf.MELO, Marcus André. A política da ação regulatória: responsabilização, credibilidade e delegação. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 16, nº 46, junho 2001, p Cf.SILVA, Francisco Quadros da. Agências reguladoras: a sua independência e o princípio do Estado Democrático. Curitiba: Juruá, 2002, p Idem, Ibidem. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

168 158 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) Cuéllar (2000) entende que a legitimação das agências não vem de sua origem, mas de sua atuação: [...] embora a legitimidade da atividade normativa das agências reguladoras não decorra da investidura popular, já que não são órgãos democraticamente formados, ela pode ser justificada não somente em razão da importância das atribuições exercidas pelas agências, mas também em virtude da maneira como são desenvolvidas suas tarefas ( de forma técnica, especializada e imparcial), permitindo-se, inclusive, que os particulares participem diretamente da elaboração de diplomas normativos. 69 Moreira (1997) defende que a legitimação das agências reguladoras decorre da legitimação técnica de seus membros: [...] a legitimidade da administração independente decorre portanto da autolegitimação pessoal dos seus membros, pela sua reputação e prestígio, pelo seu desempenho independente na condução do cargo, podendo falar-se por isso numa espécie de legitimação técnica 70. Majone (1997) defende que a legitimidade das instituições depende da capacidade das mesmas em criar e manter a crença que estas são as mais apropriadas para cumprir a função a elas designada. O autor destaca que os critérios relevantes de legitimidade substantiva são a consistência nas políticas; a habilidade técnica e de solução de problemas pelos reguladores; sua habilidade em proteger interesses difusos; o profissionalismo; e o mais importante, a definição clara dos objetivos da agencia e dos limites dentro dos quais a agencia deve operar. 71 Para o autor, as agências atendem ainda aos requisitos de legitimidade procedimental, pois são criadas por leis aprovadas em procedimentos 69 Cf.CUÉLLAR, Leila. O poder normativo das agências reguladoras brasileiras. (Tese de Doutorado). Universidade Federal do Paraná, Curso de Pós-Graduação em Direito, Curitiba, Cf.MOREIRA, Vital. Administração autônoma e associações públicas. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p Cf.MAJONE, Giandomenico. From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance. Journal of Public Policy, v. 17, n o 2, maio/agosto de 1997, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

169 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 159 democráticos, que definem sua autoridade legal e seus objetivos, seus diretores são nomeados por autoridades eleitas, o processo de decisão segue normas que com frequência incluem mecanismos de participação popular, e finalmente, as decisões das agências são justificadas e abertas à revisão judicial. O meio mais básico e simples de melhorar a transparência e a prestação de contas (accountability) é exigir que as autoridades reguladoras expusessem as razões que fundamentam suas decisões. A fundamentação das decisões permite o exercício de diversos mecanismos para controlar a discricionariedade no processo de regulação, como a revisão judicial, a participação e deliberação popular, a revisão por pares, e a análise das políticas para justificar as prioridades regulatórias, entre outros. Esta forma de organização atende ao critério madisoniano de democracia: dividir, dispersar, delegar e limitar o poder. 72 Assim, não se mostra razoável a redução da legitimação das agências reguladoras à submissão ao Chefe do Poder Executivo, com base em um princípio de hierarquia. 10. A independência real das agências reguladoras Majone (1997) relata diversos estudos realizados nos Estados Unidos que comprovam que as preferências de políticas públicas nos comitês parlamentares com responsabilidade pela supervisão tem um papel importante na determinação das ações pelas agências reguladoras. 73 Halberstam (2010) destaca que o Estado tem diversas formas de limitar a discricionariedade das agências reguladoras: o controle judicial, a supervisão substantiva e de orçamento pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário, o envio de relatórios como meio de persuasão e o estabelecimento de procedimentos de ratificação, ou homologação, pelos Ministérios responsáveis (Alemanha) ou até mesmo o encerramento das 72 Op. cit., p Op. cit., p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

170 160 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) atividades da agência, com a exoneração do quadro e recriação da agência anos depois (França). 74 Em sua definição de independência das agências reguladoras, Rigolon (1996) destaca a diferença entre independência legal e independência real: A independência da agência reguladora pode ser definida como a sua capacidade de buscar prioritariamente os objetivos de bem-estar do consumidor e de eficiência produtiva e alocativa da indústria, em detrimento de outros objetivos conflitantes, tais como a maximização do lucro do monopolista, a concentração das firmas em segmentos mais lucrativos do mercado, a maximização de receitas fiscais etc. A independência legal mostra que grau de independência os legisladores desejaram conferir à agência e é um componente importante da independência real. A independência real depende não só do grau de independência conferido pela lei, mas também de outros fatores menos visíveis, tais como o relacionamento entre a agência, o governo e a indústria regulada, a qualidade de seu corpo técnico, a disponibilidade de recursos para o seu funcionamento e até mesmo as personalidades de indivíduos-chave no governo e na indústria. 75 Para Cavalcanti (2000), o exercício de um poder regulador por entes autônomos encontra maiores dificuldades no Brasil onde o poder regulamentar está adstrito ao papel de mero instrumento de aplicação da lei. 76 O impacto na opinião pública da atuação das agências, em especial no que tange à revisão tarifária, pode provocar tensão no relacionamento entre as agências reguladoras e o Poder Executivo Cf.HALBERSTAM, Daniel. The Promise of Comparative Administrative Law: a Constitutional Perspective on Independent Agencies. In: ROSE-ACKERMAN, S. e LINDSETH, P. Comparative Administrative Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2010, p Cf.RIGOLON, Francisco José Zagari. Regulação da infraestrutura: a experiência recente no Brasil. Disponível em: os/conhecimento/revista/rev705.pdf. Acesso em: 13/03/ Cf.CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. In: Revista de Direito Administrativo, nº 219, jan/mar 2000, p Binenbojm (2008) relata a discordância pelo Chefe do Poder Executivo de uma revisão tarifária, e a retaliação subsequente: Em fevereiro de 2003, o Presidente Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

171 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 161 Prado (2008) destacou, com base em evidências empíricas, que há grande influência do Presidente sobre as agências reguladoras no Brasil. Para a autora, a percepção da população de que o Presidente é responsável pelas agências mesmo após as privatizações incentiva ingerências indiretas do Chefe do Poder Executivo no sentido de reduzir tarifas para auferir benefícios eleitorais. Ainda que não haja interferências oportunistas, o Chefe do Executivo é motivado a interferir para que as decisões das Lula saiu de uma reunião ministerial e declarou aos mais importantes jornais e redes de TV que as agências mandam no país. Ele reclamou também que era avisado dos aumentos de tarifas de serviços públicos pelos jornais e que as decisões que mais afetavam a população não passavam pelo governo. Logo em seguida, em março de 2003, Lula designou uma comissão para discutir uma proposta legislativa de reforma da estrutura das agências. De outra parte, o governo iniciou um acalorado debate público com as agências de telecomunicações (ANATEL) e energia elétrica (ANEEL) tendo por objetivo a revisão das tarifas telefônicas e de energia, cujo exame estava em curso. Por evidente, não interessava a um governo popular que, logo em seu começo, medidas impopulares como o aumento de tarifas fossem determinadas pelas agências. Na percepção da opinião pública, tais medidas seriam certamente atribuídas ao governo como um todo. (BINENBOJM, Gustavo. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 22). 78 Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de Em pesquisa realizada pela American Chamber of Commerce - Brasil junto a agentes das áreas jurídica, de regulação e de relações com o governo do setor regulado em 2010, foi levantada a percepção de 63,89% dos entrevistados de que a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) sempre sofre interferências políticas. Para 25,81% dos entrevistados, a ANATEL geralmente sofre interferências políticas. (AMCHAM. Relatório sobre a Agência Nacional de Telecomunicações 2010, p. 47. Disponível em: Acesso em 11/03/2013). Em pesquisa semelhante realizada em 2009 junto ao setor de energia elétrica, quanto ao nível de interferência do Governo, por meio de seus Ministérios, nas decisões e ações de regulação e fiscalização da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), 54,55% dos entrevistados a consideram alto, e 9,09% a consideram máxima. (AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE - BRASIL. Relatório sobre a Agência Nacional de Energia Elétrica 2009, p. 37. Disponível em: Acesso em 11/03/2013). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

172 162 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) agências reguladoras não venham a interferir com políticas macroeconômicas ou sociais da Administração. 80 A jurista entende que a aprovação da Lei Geral de Telecomunicações, com amplo detalhamento do quadro regulatório e maiores garantias de independência para o ente regulador, permitiu à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) uma maior independência em relação à Agência Nacional de Energia Elétrica, cuja lei de criação sofreu numerosas emendas parlamentares que prejudicaram a integração de suas garantias institucionais de independência. 81 Em que pese a proibição legal de exoneração dos diretores das agências reguladoras, com as exceções determinadas pela lei, a duração do mandato do presidente de uma agência reguladora escolhido pelo Presidente entre os membros da diretoria é determinação discricionária do Chefe do Executivo. Desta forma, através do estabelecimento de períodos curtos, o Presidente detém forte poder de interferência sobre as agências reguladoras. 82 Soma-se a isso o fato de que a nomeação dos diretores das agências é uma prerrogativa do Presidente da República. 83 A prática do 80 Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de 2008, p Op. cit., p Cf.Lei 9.986/2000, artigo 5º, parágrafo único: O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. Excetua-se deste procedimento a ANEEL, por prever em sua lei um cargo específico de diretor-geral com mandato de quatro anos. (Vide Lei 9.427/1996, art.5º). 83 A nomeação pelo Presidente da República baseia-se na previsão constitucional do Art. 84, XIV ( Compete privativamente ao Presidente da República (...) nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei ) e das seguintes leis das agências reguladoras: Lei 9.472/1997, art. 23 (ANATEL); Lei 9.427/1996, art. 5º (ANEEL), Lei 9.478/1997, art. 11 (ANP); Lei 9.782/1999, art. 10 (ANVISA); Lei 9.961/2000, art. 6 (ANS); Lei 9.984/2001, art. 9º (ANA); Lei /2001, art. 53 (ANTAQ e ANTT); Medida Provisória /2001 (ANCINE). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

173 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 163 Senado federal é de aprovação das indicações do Presidente, e o veto foi exercido apenas excepcionalmente. 84 Prado (2008) destaca ainda que o poder do Chefe do Executivo sobre o orçamento das agências reguladoras através da Lei Geral do Orçamento e do processo orçamentário atribuem, na prática, um poder de controle do Presidente sobre as mesmas. As multas e demais arrecadações da agência, embora destinados à agência, são integrados desde 1998 no Orçamento Geral da União, e sua utilização depende de aprovação do Chefe do Poder Executivo. Xavier (2011) realizou estudo que comprova que o contingenciamento, as imposições de limitações de empenho e os limites orçamentários inferiores à arrecadação de receita própria têm enfraquecido a autonomia financeira da Agência Nacional de Energia Elétrica. 85 A mesma situação ocorre nas demais agências reguladoras: em 2012, diagnóstico do Tribunal de Contas da União apontou que todas as agências reguladoras ligadas à área de infraestrutura sofrem com a falta de autonomia financeira, política, conselhos incompletos e falta de transparência. 86 Observa-se que a efetiva independência das agências reguladoras está ligada ao ambiente legal, político e institucional. A simples reprodução da organização de garantias da legislação estadunidense não reflete as particularidades do quadro legal/normativo, social e político brasileiro. 84 Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de 2008, p Cf.XAVIER, E. Estudo sobre a autonomia financeira e orçamentária da Agência Nacional de Energia Elétrica, analisada a partir do contingenciamento e da vinculação de despesas no Orçamento Público Federal no período compreendido entre 2000 e Caderno de Finanças Públicas, Brasília, nº 11, dez. 2011, p Conforme notícia publicada pelo jornal Valor Econômico: VALOR ECONÔMICO. Para o TCU, Agências sofrem com falta de autonomia. Disponível em: Acesso em 13/03/2013. Vide ainda a nota 79, supra, quanto a percepção dos setores regulados sobre a interferência do Governo na ANATEL e ANEEL. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

174 164 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 11. A questão do controle O Controle Externo O Estado Democrático de Direito pressupõe a preocupação com o controle democrático do poder. As agências reguladoras são controladas pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria Geral da União quanto à correta gestão dos recursos públicos, na forma dos artigos 70 e 71 da Magna Carta. A fiscalização, no entendimento de Justen Filho (2002) e Barroso (2002, p ), não poderá incidir no campo material da atividade desempenhada pelas agências, sob pena de ferir sua autonomia. Majone (1997) destaca que o estabelecimento de um sistema de governança eficaz pode substituir o controle externo formal: A questão normativa chave do Estado Regulador é como a independência da agência e a governança democrática podem ser complementares e reforçar-se mutuamente ao invés de tornarem-se valores antitéticos. (...) A independência e a governança podem ser conciliadas, estabelecendo-se, ao invés de uma supervisão exercida de qualquer posição fixa do sistema político, uma combinação de mecanismos de controle: objetivos limitados e claros fixados em lei que forneçam padrões de desempenho; requisitos de fundamentação e transparência para facilitar a revisão judicial e a participação pública; previsão de um devido processo legal para assegurar a justiça para os inevitáveis vencedores e perdedores das decisões regulatórias; profissionalismo para resistir à interferência externa e reduzir o risco de utilização de um uso arbitrário do poder discricionário da agência. Com o funcionamento adequado de tal sistema de controles múltiplos, ninguém controla a agência, mas a agência está sob controle. 87 Aguillar (1999) destaca ainda a importância do controle entre os poderes para o funcionamento adequado das agências reguladoras: O ponto que nos parece importante é o da necessidade de temperar excessos do Poder Executivo na modelagem do órgão regulador, bem como na condução de suas atividades. Essa moderação do poder do 87 Cf.MAJONE, Giandomenico. From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance. Journal of Public Policy, v. 17, n o 2, maio/agosto de 1997, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

175 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 165 executivo somente pode ser feita mediante atribuição de poderes a outras instituições na escolha dos membros ao órgão regulador, ou mediante o exercício de controle externo sobre os atos do órgão regulador. Qualquer outra medida que não leve em consideração essas ponderações fatalmente não terá por efeito atenuar os poderes do Executivo na deliberação, controle e execução de políticas estatais O Controle Social O Estado Democrático de Direito pressupõe a existência de mecanismos de controle da sociedade sobre os atos do Governo. Mill (1983) já assinalava que a comunidade não deveria entregar toda a direção do Estado para os governantes. Para o filósofo, toda a comunidade deveria atuar como controladora suprema da vida social, reservando aos cidadãos o direito de, pelo menos acidentalmente, participar da forma real do governo. Para Mill (1983), os direitos e interesses de todos ou de cada um só são garantidos e devidamente considerados se tiverem a possibilidade permanente de expressá-los e defendê-los. Destaca, ainda, que em um governo despótico, os cidadãos são totalmente passivos, não participando das decisões que dizem respeito à comunidade. 89 Aguillar (1999) considera que o controle social depende de mecanismos institucionais que permitam sua existência, bem como mecanismos de poder que lhe deem efetividade: Há basicamente duas frentes de avaliação da capacidade de controle social de serviços públicos. De um lado, o controle que efetivamente caiba a setores da sociedade diretamente sobre os serviços públicos, sejam eles desempenhados por empresas privadas ou pelo próprio estado. De outro lado, o poder de que desfrute a sociedade para interferir nas decisões estatais a respeito dos órgãos reguladores, na sua composição e modelagem Cf.AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p Cf. MILL, John Stuart. O Governo Representativo. São Paulo: Ibrasa, 1983, p Cf.AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

176 166 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) O autor considera positivo, nas agências reguladoras, a criação da Ouvidoria, a prática de audiências públicas e destaca a instituição do Conselho Consultivo da ANATEL, órgão opinativo com doze membros, sendo dois indicados pelo Senado Federal, dois pela Câmara dos Deputados, dois por entidades de classe das prestadoras de serviços de telecomunicações, dois pelas entidades representativas dos usuários e dois pelas entidades representativas da sociedade. 91 Para o jurista, faltam ainda instrumentos que deem aos usuários maior poder de fato nos processos decisório e de fiscalização: Na sociedade democrática, nem o controle estatal pleno, nem o controle social absoluto são desejáveis. É preciso que haja uma permeabilidade entre a sociedade e o Estado. Na democracia, o Estado ganhará legitimação na medida dessa capacidade de permitir a influência da população no exercício do poder constituído. À simples legitimação do poder pela origem, contrapõe-se, portanto, a legitimação pelo exercício do poder. (...) A participação popular teria o mérito de aproximar a prestação dos serviços públicos [dessas] exigências. Ela pode tornar flexível a aplicação das normas que regem a concessão, posto que são os usuários desses serviços aqueles que mais conhecimento detêm acerca das deficiências de sua prática. E pode substituir tanto a falta de motivação do Estado quanto o conflito de interesses dos concessionários, pelo zelo dos que constituem os maiores beneficiários do bom andamento dos serviços. É importante ressaltar que o controle social exercido através da participação popular albergada pelo aparelho jurídico estatal e não meramente a manifestação espontânea dos interesses da população; é preciso organizar, institucionalizar espaços de veiculação de interesses. E isso somente é possível fazer amparando-os através do Direito Confira-se o artigo 2º do Regimento Interno do Conselho Consultivo da ANATEL, de Cf.AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Serviços Públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

177 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) Tendências: haverá espaço político para a independência das agências reguladoras? Em 2004, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso o Projeto de Lei n o 3.337/2004, que conferia estabilidade aos dirigentes durante a vigência de seus mandatos de quatro anos, deixando a cada novo presidente da República a faculdade de nomear novos dirigentes, no período compreendido entre o 7º e o 18º mês de mandato; introduzia o contrato de gestão para todas as agências, a ser supervisionado pelo ministro setorial, e condicionava o repasse de recursos orçamentários ao cumprimento de metas administrativas e de desempenho preestabelecidos; criava a figura do ouvidor independente em cada agência, e disciplinava o acompanhamento das consultas públicas realizadas pela agência por até três representantes de associações de usuários, com despesas custeadas pela agência. O projeto também disciplinava o processo decisório nas agências, estendendo a todas as agências os mecanismos de decisão colegiada e de consulta pública, e propunha a uniformização das regras para todas elas. 93 Arquivado em 2006 e desarquivado ao início das duas sessões legislativas seguintes, o Projeto de Lei foi apensado a dois outros projetos de lei sobre o tema e aguardava a criação de uma comissão especial para sua análise. Em 14 de março de 2013, o Projeto de Lei 3.337/2004 foi retirado do Congresso pela Presidência. 94 Em 13 de março de 2013, foi publicada, no Diário Oficial da União, a Resolução n o 4/2013, do Senado federal, que determinou o comparecimento dos presidentes das agências reguladoras para prestação de contas anual em reunião conjunta da comissão temática pertinente e das Comissões de Assuntos Econômicos e de Constituição, Justiça e Cidadania. 95 Nesse 93 Vide Projeto de Lei 3.337/2004. Disponível em: 13;3337. Acesso em 14/03/ Vide Folha de São Paulo. Governo quer fortalecer agências reguladoras para proteger consumidor, diz Dilma. Disponível em: Acesso em 15/03/ Vide art. 1º, da Resolução nº 4: O Regimento Interno do Senado Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos: (...) Art. 96-A. Os dirigentes máximos das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

178 168 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) mesmo dia, foi noticiado pelo jornal A Folha da São Paulo que o Poder Executivo pretendia retirar o poder de outorga de concessões de serviços das agências, transferindo-o para os Ministérios, e vincular o repasse de verbas do orçamento ao alcance de metas estabelecidas pelos Ministérios. Segundo a notícia veiculada, a possibilidade de que o Governo fizesse as alterações através de Medida Provisória não era descartada pelas lideranças do Congresso. 96 Pode-se concluir que há uma tendência de crescimento da influência do Poder Executivo e de redução do poder e da independência real das agências reguladoras em seus aspectos de autonomia estrutural, de autonomia econômico-financeira e autonomia funcional. 13. Conclusão Em 1748, Montesquieu escreveu, em sua obra O Espírito das Leis, que: [a] lei, em geral, é a razão humana, enquanto governa todos os povos da terra; e as leis políticas e civis de cada nação devem ser apenas casos particulares onde se aplica esta razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para outra. 97 agências reguladoras comparecerão ao Senado Federal, em periodicidade anual, para prestar contas sobre o exercício de suas atribuições e o desempenho da agência, bem como para apresentar avaliação das políticas públicas no âmbito de suas competências. Parágrafo único. O comparecimento de que trata o caput ocorrerá em reunião conjunta da comissão temática pertinente e das Comissões de Assuntos Econômicos e de Constituição, Justiça e Cidadania. (BRASIL. Senado Federal.. Resolução nº 4/2013. Brasília, 2013). Disponível em: Acesso em 15/03/ Vide Folha de São Paulo. Governo vai premiar agências que aumentarem o rigor na fiscalização. Disponível em: governo-vai-premiar-agencias-que-aumentarem-o-rigor-na-fiscalizacao.shtml. Acesso em 14/03/ Cf.MONTESQUIEU (Charles de Secondat, Baron de). O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 16. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

179 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 169 A convergência das normas legais, como resultado da globalização, não leva necessariamente à eficácia das leis. As leis mais eficazes são parte de um processo de inovação com a participação dos agentes, considerando a cultura normativa pré-existente. 98 O simples transplante de estruturas legais - como é o caso das leis de criação das agências reguladoras não assegura a independência das agências regulares em um ambiente de prevalência do Poder Executivo e reduzida participação da sociedade. O estabelecimento de garantias eficazes para a independência das agências reguladoras é necessariamente uma solução de compromisso: se a garantia de independência é fraca, com forte interferência do governo nos assuntos regulatórios, a agenda do Poder Executivo é protegida, mas o funcionamento do setor regulado é prejudicado; se a garantia de independência é forte, haverá dificuldades na implementação da agenda do Governo, mas os setores regulados funcionarão com eficiência. 99 A redução da independência das agências reguladoras e o aumento do controle do Poder Executivo tornam oportuno destacar o alerta de Aranha (2009, p. 53): 14. Bibliografia Ao controlar o órgão regulador, a Administração Direta do Estado faz prevalecer o interesse político sobre a eficiência e qualidade da prestação do serviço, sobre o próprio interesse público de modicidade das tarifas e sobre o interesse público de equilíbrio da relação. (...) A questão da autonomia da gestão da agência reguladora apresenta-se como a pedra de toque do modelo idealizado no Brasil. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES. Regimento Interno do Conselho Consultivo. Brasília: ANATEL, Para um estudo detalhado sobre os transplantes de leis objetivo que extrapola o escopo deste artigo a vide: BERKOWITZ, Daniel; PISTOR, Katharina e RICHARD, Jean-François. The Transplant Effect. The American Journal of Comparative Law. v. 51, 2003, p Cf.PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 41, n o 2, março de 2008, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

180 170 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) AGUILLAR, F. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, AMATO, G. Autorità Semi-Indipendenti ed Autorità di Garanzia. Rivista Trimestrale di Diritto Publico, p , AMERICAN CHAMBER OF COMMERCE BRASIL. Relatório sobre a Agência Nacional de Telecomunicações Disponível em: Acesso em: 11 de março de Relatório sobre a Agência Nacional de Energia Elétrica Disponível em: Acesso em: 11 de março de ARAGÃO, A. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, Princípio da legalidade e poder regulamentar no Estado contemporâneo. Boletim de Direito Administrativo, v. 5, p , maio de As agências reguladoras independentes e a separação de poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista Diálogo Jurídico, v. 13, abril-maio de ARANHA, M. Estado e regulação: metalinguagem regulatória. Mimeo. Mestrado e Doutorado em Direito, Estado e Constituição, Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, Brasília, 2009, p Direito Regulatório. Apostila do Curso de Especialização em Direito Público, Poder normativo do Executivo e teoria da regulação. Notícia do Direito Brasileiro, Brasília, v. 9, 2002, p BARROSO, L. R. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. Revista de Direito Administrativo, Jul./Set. 2002, p BERKOWITZ, D.; PISTOR, K. e. RICHARD, J.-F. The Transplant Effect. The American Journal of Comparative Law, v. 51, p , BINENBOJM, G. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, BRASIL. Senado Federal. Resolução n o 4/2013, Disponível em: 12;4. Acesso em: 15 de março de Casa Civil. Análise e Avaliação do Papel das Agências Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. (Relatório do Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

181 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 171 Grupo de Trabalho Interministerial). Brasília: Presidência da República, Supremo Tribunal Federal. ADI n o Disponível em: acordao;adi: ; Acesso em 14 de março de Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Câmara da Reforma do Estado. Brasília: Presidência da República, BRESSER-PEREIRA, L. C. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. São Paulo: Editora 34, CAVALCANTI, F. A independência da função reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo, n o 219, jan./mar CUÉLLAR, L. O Poder Normativo das Agências Reguladoras Brasileiras (Tese de Doutorado). Curitiba: Universidade Federal do Paraná, D ARCY, F. e DREYFUS, F. Les Institutions Politiques et Administratives de la France. Paris: Economia, DI PIETRO, M. S. Direito administrativo. 11ª ed., São Paulo: Atlas, Parcerias na Administração Pública. 3a. ed. São Paulo: Atlas, DUPUIS, G. e. GUÉDON, M.-J. Droit Administratif. Paris: Armand Colin, FEINTUCK, Mike. Regulatory Rationales Beyond the Economic: In Search of the Public Interest. In: BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin (org.). The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, HALBERSTAM, D. The Promise of Comparative Administrative Law: a Constitutional Perspective on Independent Agencies. In: ROSE- ACKERMAN, S. e LINDSETH, P. Comparative Administrative Law. Cheltenham: Edward Elgar, Cap. 12, p HORWITZ, R. B. The Irony of Regulatory Reform: the deregulation of american telecommunications. Oxford: Oxford University Press, JUSTEN FILHO, M. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, KAGAN, E. Presidential Administration. Harvard Law Review, Cambridge, v. 114, p , MAJONE, G. From the Positive to the Regulatory State: Causes and Consequences of Changes in the Mode of Governance. Journal of Public Policy, Cambridge, v. 17, n. 2, p , maio/agosto Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

182 172 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ). Regulating Europe. Londres: Routledge, MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, MELO, M. A. A Política da Ação Regulatória: Responsabilização, Credibilidade e Delegação. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 16, n. 46, p , junho MILL, J. S. O governo representativo. São Paulo: Ibrasa, MONTESQUIEU (Charles de Secondat, Baron de). O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, MOREIRA, E. Agências Administrativas, Poder Regulamentar e o Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito Administrativo, nº 218, out./dez MOREIRA, V. Administração autonoma e associações públicas. Coimbra: Coimbra Editira, Autorregulamentação profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, MORGAN, B. e. YOUNG, K. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, OGUS, A. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Portland: Hart, PACHECO, R. S. Regulação no Brasil: desenho das agências e formas de controle. Revista de Administração Pública, v. 40, n. 4, p , jul./ago PRADO, M. The Challenges and Risks of Creating Independent Regulatory Agencies: A Cautionary Tale from Brazil. Vanderbilt Journal of Transnational Law, Nashville, v. 41, n. 2, p , March PROSSER, T. Law and the Regulators. Oxford: Claredon Press, RIGOLON, F. J. Regulação da Infra-Estrutura: a experiência recente no Brasil., Disponível em: as/arquivos/conhecimento/revista/rev705.pdf. Acesso em: 13 de março de SALOMÃO FILHO, C. Regulação da Atividade Econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros, SEIDMAN, H. e GILMOUR, R. Politics, Position and Power. New York: Oxford University Press, SELZNICK, P. Focusing Organizational Research on Regulation. In: NOLL, R. Regulatory Policy and the Social Sciences. Berkeley: University of California Press, 1985, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

183 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) 173 SHAPIRO, M. A Comparison of US and European Independent Agencies. In: ROSE-ACKERMAN, S. e. LINDSETH, P. Comparative Administrative Law. Cheltemham: Edward Elgar, 2010, p SILVA, F. Agências Reguladoras: a sua independência e o princípio do Estado Democrático. Curitiba: Juruá, SUNSTEIN, C. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press, WILLIAMSON, J. What Washington Means by Policy Reform. In: WILLIAMSON, J. (org). Latin American Adjustment: How Much Has Happened? Washington: Institute for International Economics, p WORLD BANK. The World s Bank Role in the Electric Power Sector. Washington: The World Bank, XAVIER, E. Estudo sobre a Autonomia Financeira e Orçamentária da Agência Nacional de Energia Elétrica, Analisada a partir do Contingenciamento e da Vinculação de Despesas no Orçamento Público Federal no Período Compreendido entre 2000 e Caderno de Finanças Públicas, dezembro de 2011, p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

184 174 A Independência Real das Agências Reguladoras no Brasil (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

185 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) 175 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre Booknote Consent of the Networked: The Worldwide Struggle for Internet Freedom Submetido(submitted): 9 de fevereiro de 2013 Parecer(revised): 11 de fevereiro de 2013 Aceito(accepted): 3 de março de 2013 Elaine Cristina Xiol y Ferreira * RESENHA DO LIVRO: Rebecca MacKinnon. Consent of the Networked: The Worldwide Struggle for Internet Freedom. New York: Basic Books, 2012, 294p. (R$77,00) A presente obra 1 não se trata de um mero apanhado dos recentes movimentos de protestos e revoluções sociais que se utilizaram da internet como instrumentário para busca da democracia, mas, sim, é o resultado de uma vasta pesquisa sobre a evolução da internet e suas políticas de uso atualmente existentes em todo o mundo. Rebecca Mackinnon, conhecida jornalista e ativista do movimento da internet livre 2, faz um alerta sobre o * Advogada e administradora. Possui especialização em finanças e em auditoria governamental. Aluna especial do Mestrado em Direito na UnB e membro do Getel. 1 As indicações de páginas entre parênteses, durante o texto, referem-se à obra original aqui resenhada. 2 O termo internet livre apresenta várias acepções: pode significar liberdade através da internet, quando cidadãos a utilizam para se libertarem da opressão política; pode significar liberdade para a internet, ou seja, postura em que o governo ou outras entidades não interferem nas redes e plataformas da internet; pode significar liberdade dentro da internet, de modo que indivíduos que atuam nesse espaço virtual tenham o mesmo direito à liberdade de expressão e de reunião que dispõem no mundo real; pode significar liberdade para se conectar à internet, segundo a qual qualquer tentativa de evitar que cidadãos acessem a internet configura uma violação aos seus direitos de liberdade de expressão e de reunião; e finalmente, internet livre também pode significar arquitetura e governança livre e aberta, o que pressupõe que pessoas e organizações que utilizam códigos de computadores para determinar seus padrões técnicos, assim como aqueles que utilizam um código legal para regular o que pode ou não pode ser feito dentro e através da internet, sejam livres não apenas para usar, mas também para, eles mesmos, participarem de sua modelagem. (p. 188) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

186 176 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) tema. Seu intuito é atrair a atenção dos leitores para o verdadeiro papel e poder das tecnologias da internet e das redes digitais. O cerne da discussão envolve o fato de as grandes corporações e os governos que constroem, operam e supervisionam o espaço cibernético, ainda não serem suficientemente responsabilizados pelos abusos perpetrados contra a vida e a identidade das pessoas que se utilizam das redes digitais. A obra também examina algumas questões polêmicas das políticas de uso presentes em inúmeros debates nacionais e internacionais como a privacidade online, a regulação da neutralidade da rede, questões de liberdade de expressão e de direitos autorais. Aparentemente vivenciamos um novo contrato social, no qual os indivíduos dão ao Estado o poder sobre a informação em troca de segurança e da conveniência de se viver no mundo moderno 3. Todavia, percebe-se também tratar-se de um contrato viciado, pois nossa habilidade de organização e de manifestação é moldada frequentemente de forma bem sutíl pelos provedores dos serviços de internet, , dispositivos móveis, e de redes sociais. Se nossas comunicações e o acesso às informações são manipulados em modos de que nós não temos ciência, e se as relações entre essas empresas e o governo são opacas, nossa habilidade de compreender como o poder está sendo exercido sobre nós, e nossa habilidade de exigir a devida responsabilização por esses abusos será mitigada (p. 6) Hoje as instituições e os mecanismos existentes para a repressão contra o abuso de poder nas redes digitais globalmente interconectadas são inadequados. O fato é que as inovações políticas não conseguem acompanhar pari passu as inovações tecnológicas. Se no mundo real a luta pela construção e pela preservação da democracia é constante, então: conceber e implementar estruturas de governança para um mundo digitalmente interconectado, de modo a restringir os abusos de poder tanto do governo como das grandes corporações e proteger os direitos individuais baseada numa noção de consentimento dos conectados não será mais fácil. (p. 14) 3 Simon Chesterman, em sua obra Uma Nação, Sob Vigilância, argumenta que se as liberdades dos cidadãos de democracias devem ser significativamente protegidas, o poder de todas as entidades públicas e privadas com acesso a informações particulares dos cidadãos deve ser limitado de modo claro e publicamente responsabilizável. (p. 80) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

187 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) 177 É preciso ter em mente que nenhuma empresa jamais será perfeita da mesma forma que nenhum soberano jamais será perfeito, não importa o quão bem intencionado e virtuoso seja o rei, a rainha, ou o ditator benevolente. Mas essa é a questão: no momento, nosso contrato social com os soberanos digitais está num estágio primitivo, Hobbesiano, monárquico (...) É hora de atualizar o contrato social que rege nossas vidas digitais a um nível Lockeano, de forma que o gerenciamento de nossas identidades e nosso acesso a informações possam, mais genuina e sinceramente, refletir o consentimento dos conectados. (p.165) Mas, não se deve olvidar que quando se está a trocar a liberdade absoluta por uma certa dose de segurança, essa troca só é confiável se o governo puder ser responsabilizado não apenas por um sistema político competitivo e forte, independentemente do sistema legal, mas também por restrições constitucionais que garantam o respeito e a proteção aos direitos mais básicos dos cidadãos, os quais incluem a liberdade de expressão e de reunião. (p. 130) Atualmente, verifica-se que os governos que aprenderam a manipular ativamente a tecnologia, ao invés de simplesmente restringir o acesso dos cidadãos (...) representam uma forma aprimorada de estado autoritário 4 (p. 28). Nos países de regimes autoritários, os abusos são mais extremos, neles as redes não são neutras, a implementação de filtros e a discriminação de conteúdos de forma opaca e não verificável é uma exigência do governo imputada às empresas do setor. Esse modelo de administração dessas tecnologias afeta diretamente a capacidade efetiva dos ativistas de proporcionarem mudanças. Já nas democracias, é possível que as próprias corporações, ainda que não pressionadas pelos governos, adotem tais medidas por iniciativa própria. O fato é que as 4 O governo egípcio tirou a internet do ar de forma relativamente fácil: a princípio porque o governo controla os links de fibra ótica que entram e saem do país, e, ainda, porque as licenças disponibilizadas aos provedores de serviços de internet deixaram as empresas privadas sem bases legais para questionar desligamentos por ordem do governo. (p. 51) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

188 178 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) funções de governança, antes levadas a cargo quase que integralmente pelo próprio Estado, agora estão sendo compartilhadas com as redes e as plataformas privadas, e sofrem influência dos programadores, dos engenheiros de rede, dos executivos das corporações nenhum destes eleitos para tanto, não tendo assim nenhuma obrigação legal de justificarem suas decisões que não se preocupam e nem serão responsabilizados caso o interesse público não seja preservado. (p. 86) Esses amigáveis e inteligentes jovens californianos que vestem jeans azul atuam como legisladores, juízes, jurados e policiais, tudo ao mesmo tempo. Eles operam um tipo de soberania privada no espaço cibernético. (p. 154) Sarkozy 5, embora amplamente criticado por oferecer uma falsa opção binária 6, declarou: O mundo que vocês representam não é um universo paralelo onde regras legais e morais e, mais genericamente, todos os princípios básicos que regem as sociedades nos países democráticos não se aplicam. (...) A internet é uma nova fronteira, um território a ser conquistado. Mas não pode ser como o Velho Oeste. Não pode ser uma terra sem lei. (p. 197) Ainda nesta instigante obra, Mackinnon amplia a discussão sobre a internet, elevando-a a um novo patamar. Já não se está a debater se a internet é ou não uma ferramenta efetiva da expressão política. Seu intuito, na verdade, é compreender como a tecnologia digital pode ser estruturada, governada e utilizada para maximizar a proteção de direitos humanos e liberdades civis. Primeiramente, precisamos pensar em novas formas inovadoras de como tornar as empresas responsáveis pelas implicações sobre os direitos humanos, que seus negócios, softwares, e opções de engenharia proporcionam aos usuários. Em segundo lugar, pessoas e corporações preocupadas com os problemas descritos nesse livro precisam trabalhar 5 Presidente Nicolas Sarkozy no encontro denominado e-g8. Trata-se de uma conferência exclusiva reunindo CEO s da internet, representantes de governos, e variadas celebridades da internet, organizado pela firma francesa de relações públicas, Publicis, antes da anual reunião do G-8, em [...] entre a solução que eles preferem de um lado e de outro um anárquico estado de natureza no espaço cibernético, sem pemitir entre elas nenhuma outra alternativa. (p. 198) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

189 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) 179 mais criativa e agressivamente para ajudar as empresas a moldarem seus produtos e serviços de forma a minimizarem a probabilidade de seus negócios violarem ou facilitarem a violação de direitos humanos e liberdades civis, maximizando as chances de seus negócios genuinamente melhorarem o mundo. (p. 173) Na verdade, as empresas até têm compreendido quais são os reflexos de sua atuação na internet. O que elas não têm feito é se preocupado o suficiente, porque mesmo quando se envolvem em práticas que tornam a internet menos aberta e livre, seus usuários, consumidores, e até mesmo seus investidores continuam prestigiando-os, não se desligando ou rompendo o seu relacionamento com elas. Como cidadãos, nós agora utilizamos as redes e as plataformas digitais para defender nossos direitos contra o abuso de seja qual for o poder soberano sob o qual nos encontremos, e para proporcionar reformas políticas. Contudo, nossa habilidade para utilizar efetivamente essas plataformas depende de uma série de fatores-chave que são controlados diretamente pelos novos soberanos digitais. Eles controlam quem sabe o quê sobre nossas identidades e sobre quais circunstâncias, nosso acesso a informações, nossa habilidade de transmitir e compartilhar informação pública e privativamente, e até mesmo quem e o que nós podemos saber. A forma como nossos soberanos digitais exercem esse poder pode ou não constituir reação às leis e às pressões do governo, pressões diretas ou indiretas. De qualquer modo, as empresas que controlam nossas redes e plataformas digitais representam pontos importantes de controle das nossas relações com o resto da sociedade e com o governo. (p. 165) Já não pode ser mais possível permitir que as empresas continuem utilizando o argumento clássico, simplista e irresponsável de que, se quiserem operar nesse mercado, não lhes é dada outra alternativa senão conformarem-se às demandas de cada governo local. Existem muitos meios diferentes de se adentrar em um mercado. [O] desafio é considerar questões específicas de como fazê-lo antes de comprometer a empresa a uma situação em que não há como os atores envolvidos deixarem de perder. (p. 136) Até agora, no entanto, a maioria das empresas relacionadas com a internet falhou em tratar a questão de como suas ações afetam a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

190 180 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) viabilidade de longo prazo e a credibilidade da internet, enquanto uma rede aberta e interconectada globalmente. (p. 177) E é exatamente esse fracasso em assumir responsabilidade pelos abusos exercidos sobre a vida política que reduz o potencial democrático da internet. Ainda que todas as democracias estejam lutando para achar o devido equilíbrio, quando um governo não se responsabiliza e delega a vigilância e a censura da rede, não há, infelizmente, um mecanismo claro e transparente de supervisão que solucione o conflito entre os interesses das multinacionais e os dos grupos de direitos humanos. (p ) A questão que subsiste busca responder como os cidadãos podem ter a certeza de que as agendas particulares e a busca pelo lucro não venham a mitigar as opções do consumidor e a expressão democrática? Há quem defenda que a regulação governamental seja a melhor solução para esse problema. Por esse entendimento, as empresas seriam proibidas por lei de discriminar contra conteúdos que navegassem por redes privadas, devendo manter a neutralidade quanto ao manejo de conteúdo. (p ) De fato, até o presente momento, a imposição legal tem sido a forma mais utilizada, na maioria dos países, para tornar as empresas responsáveis pelo interesse público. As democracias do mundo têm clamado por leis de privacidade mais rígidas que determinem mais especificamente como as empresas podem coletar e usar as informações das pessoas. Todavia, com um arcabouço legal mais robusto, surge a preocupação, para as empresas, de que os dispositivos legais acerca da privacidade falhem em não levar em consideração a inovação, podendo inclusive reprimí-la. Outro problema verificado é que por aparecer muito tarde nos ciclos de negócios e de inovação corporativa, um normativo legal em nada ajudaria as empresas a anteciparem os problemas que seus negócios ou suas opções de design possam criar antes de implementá-los. Na maioria das vezes quando se percebe a necessidade de uma lei, o estrago já foi feito e caminhos alternativos já não estão mais disponíveis (p. 174). Ainda que contem com funcionários de larga experiência, seria impossível para as empresas anteciparem e prevenirem todos os cenários de risco que seus usuários podem enfrentar. Por essa razão, no final de 2008, Yahoo, Google e Microsoft ajudaram a lançar a Global Network Initiative (GNI). Trata-se de: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

191 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) 181 uma iniciativa formada por vários atores, na qual empresas trabalham conjuntamente com grupos de direitos civis, acadêmicos, e investidores socialmente responsáveis para promoverem a implementação de normas de referência de liberdade de expressão e privacidade. (p ) O maior desafio da GNI é descobrir considerando que basicamente não há nenhum país no mundo no qual o governo não esteja pressionando as empresas a fazerem coisas que notadamente infrigem os direitos dos cidadãos como as empresas podem adotar procedimentos práticos que protejam seus consumidores e os direitos de liberdade de expressão e de privacidade dos seus usuários. A resposta não é simples, pois plataformas, equipamentos e empresas diferem em termos de tecnologia e de modelos de negócios, dependendo do país em que se encontram. Cria-se, assim, uma complexidade e diversidade tamanha de situações que nenhum conjunto de leis pode ser aplicado de modo a atender a todos. A luta entre poderes pelo controle sobre a terra e a propriedade sempre esteve no âmago da política e da geopolítica. Agora essas batalhas adentraram uma nova dimensão com a internet (p. 214). Mueller 7 afirma que não há como se alcançar a liberdade cibernética sem um movimento político no qual se defina, se defenda e se institucionalize direitos individuais e liberdades numa escala transnacional. (p. 219) Elementos de um movimento transnacional pela defesa e expansão da internet livre começaram a emergir. Como a própria internet, esse movimento está descentralizado, vagamente coordenado, e frequentemente liderado por grupos ou individuos no limite que reagem a problemas específicos. Por hora o movimento não é nem suficientemente amplo, nem poderoso para evitar o abuso de poder por parte dos governos ou das corporações sistematicamente em cheque. Mas as revoluções, e as tentativas de revoltas, do início de 2011, sacudiram muitas outras pessoas ao redor do mundo para se tornarem mais ativamente engajadas nas lutas de poder pela liberdade e controle da internet. (p. 223) 7 Milton Mueller é professor da Universidade de Syracuse, nos Estados Unidos, e sua pesquisa concentra-se em direitos de propriedade, instituições e governança global nas indústrias de comunicação e de informação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

192 182 Consentimento dos conectados: a luta mundial pela internet livre (p ) Vale ainda ressaltar que até mesmo a recente conferência mundial da União Internacional de Telecomunicações 8 (UIT) agência do Sistema das Nações Unidas dedicada a temas relacionados às Tecnologias da Informação e Comunicação fracassou em sua tentativa de instaurar uma regulação transnacional, pois 55 das 152 nações presentes recusaram-se a assinar o texto final do novo tratado mundial com os novos Regulamentos de Telecomunicações Internacionais (ITRs) sob a alegação de que a UIT teria indevidamente inserido a governança da internet nas discussões 9. Declinaram da proposta os maiores e mais importantes mercados de telecomunicações do mundo, como os Estados Unidos, o Canadá, a União Europeia, o Reino Unido, o Japão, a Índia e a Austrália, o que obviamene enfraqueceu o tratado, pois ao estarem em desacordo não apenas deixam de ter voz no planejamento, na coordenação de grupos de trabalho, e na implementação das novas diretrizes, como não ficam obrigados a seguir os ITRs, e nem sofrem suas sanções. Como se verifica, a obra de Rebecca Mackinnon traz reflexões extremamente oportunas para o atual momento das relações interpessoais via conexão digital. Trata-se de leitura que agrada a acadêmicos e ao público em geral, pois suas digressões além de enfatizarem a necessidade de uma maior responsabilização dos governos e das empresas, instigam os usuários da internet a se enxergarem como cidadãos ativos, pois quanto mais ativamente as pessoas utilizarem a internet para exercitarem seus direitos enquanto cidadãos, mais dificilmente governos e empresas podarão essas liberdades. 8 Essa conferência ocorreu em dezembro de 2012, em Dubai, Emirados Árabes. Disponível em: Acesso em: 22 de janeiro de O artigo 5B foi uns dos principais pontos da discórida, in verbis: Estados membros devem procurar tomar as medidas necessárias para prevenir a propagação de comunicações eletrônicas não solicitadas e minimizar seu impacto nos serviços internacionais de telecomunicações. Os que defendem o texto entendem que se trata de spams, mas os que são contra acreditam que o campo referente às comunicações eletrônicas não solicitadas pode vir a permitir medidas de censura. Disponível em: Acesso em: 22 de janeiro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

193 Internet e direitos fundamentais (p ) 183 Internet e Direitos Fundamentais Internet and Fundamental Rights Submetido(submitted): 9 de fevereiro de 2013 Parecer(revised): 11 de fevereiro de 2013 Aceito(accepted): 3 de março de 2013 Mariana Caetano S. S. Schwindt * RESENHA DO LIVRO: Clara-Luz Álvarez. Internet y Derechos Fundamentales. México: Editorial Porrua, 2011, 283p. (US$45,99) O livro visa determinar a natureza jurídica do acesso à internet na busca para efetivar e garantir a concretização de direitos fundamentais, partindo da constatação de que a chamada brecha digital gera desigualdades de desenvolvimento econômico, social e cultural, bem como obsta o crescimento do país. A autora sugere a edição de atos internacionais, a exemplo da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a nova Constituição do Equador de 2008, como a melhor saída para conferir acesso à população e, por via de consequência, exercer os direitos fundamentais, em especial os direitos fundamentais relacionados à liberdade de expressão, à educação, à informação e à saúde. O livro busca verificar como está o estado da arte em matéria de acesso à internet frente ao exercício dos direitos e liberdades fundamentais. O livro trabalha com três hipóteses importantes para o entendimento do seu objeto: considerar o acesso à internet como um conceito de direito fundamental; considerá-lo como garantia de um direito fundamental; ou, finalmente, considerá-lo como parte integrante do serviço universal de telecomunicações. A terminologia acesso à internet deve ser compreendida não apenas como o acesso físico a um computador, mas, * Mestre em Direito Constitucional e Ordem Social pelo IDP. Analista Processual da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. Contato: marianacaetanos@gmail.com Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

194 184 Internet e direitos fundamentais (p ) também, como uma porta de acesso a alfabetização digital, ou seja, a instrução técnica básica para o uso da tecnologia. A obra foi dividida em dez capítulos. Nesta resenha, decidiu-se por abordá-los de forma ampla para uma compreensão completa e mais densa sobre o tema. No capítulo primeiro, os conceitos básicos de tecnologia foram expostos para perquirir a hipótese do acesso à internet como parte integrante do serviço de telecomunicações. Assim, a autora fez alusão às origens históricas do uso da tecnologia restrita, em um primeiro momento, ao Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América via projeto DARPA de 1958 e alguns centros acadêmicos. O conceito de distribuição de rede, ou seja, vários pontos de conexão ligados a vários outros pontos de conexão, é, para a autora, o grande despertar da tecnologia da informação. 1 A partir desse marco, pode-se afirmar que a facilidade de transmissão de informação abrange uma estrutura factível para considerar o acesso à internet como um direito fundamental. Essa facilidade, absorvida pelos serviços das redes sociais, mensagens instantâneas e salas de conversação, para a autora, funciona como uma constante evolução tecnológica. Pensar no acesso à educação via comunicação online concretizaria esse direito fundamental. No capítulo dois, o estudo se concentra nas características sóciojurídicas relevantes da internet como forma de avaliar a hipótese do acesso à rede como um conceito de direito fundamental. A relevância de se estudar essas características são analisadas em quatro frentes, a saber: ausência de controle 2 ; ausência de fronteiras; multiplicidade de partes, assim entendidas entidades relevantes no desenvolvimento do acesso à internet 3, governo e organismos internacionais, operadores de rede, provedores de acesso e empresários; e multiplicidade de legislações. A autora considera que cada uma dessas características é crucial para contextualizar o momento em que a internet se encontra, principalmente no 1 Existirían comunicaciones por diversas rutas, aun cuando algún nodo o segmento de red fuera destruido (p. 10). 2 Cabe recordar que al ser el internet una red a la que se concectan un sin numero de redes, nadie es por sí solo proprietário de la red de redes (p. 34). 3 ISOC, IETF, IAB, IRTF, IANA, W3C (p. 40). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

195 Internet e direitos fundamentais (p ) 185 aspecto global do acesso à internet, e para fazer a devida distinção de área de atuação, porquanto seria um direito fundamental com limites estabelecidos virtualmente. A concretização do direito de acesso à internet perpassa a necessidade de constatar o tamanho da distância entre o acesso ilimitado à rede e a dificuldade em proporcionar o primeiro acesso. A chamada brecha digital define e explica o fenômeno. Esse fenômeno foi objeto de estudo do capítulo três em que a autora busca verificar a desigualdade virtual. Segundo Clara-Luz Álvarez, a discriminação digital pode ser mais perversa, pois cria um grupo de pessoas com acesso a informações de todas as partes do mundo e outro grupo com uma ignorância digital e intelectual. Esse é um desafio global e a meta mundial é possibilitar igualdade de acesso às novas tecnologias de comunicação. A autora destaca cinco fatores que influenciam a existência da brecha digital: sistema de energia; conectividade; existência de software e hardware adequados; capacidade de manutenção da rede; e formas de custo financeiro 4 do sistema. (p. 62) Em países desenvolvidos, a brecha digital seria cada vez menor, enquanto que em países em desenvolvimento o abismo ainda seria significativo. A internet, e mais amplamente o acesso à tecnologia, são vistos como catalizadores de transformações sociais, tais como fortalecimento do processo democrático, prestação de serviço público, difusão de ideias e informações e acesso a bibliotecas virtuais. (p. 75) O intenso fluxo de informações e a descentralização do sistema de comunicação apresentam-se como formas de progresso social e, por via de consequência, como forma de desenvolvimento da comunidade. Pode-se afirmar que até mesmo o que não é importante para o crescimento de uma sociedade informada e intelectualizada é relevante, do ponto de vista sociológico, pois a própria comunidade critica e exige mudanças 4 A autora entende por custo financeiro o preço de acesso à internet, ou seja, desde a instalação dos equipamentos até a conta de telefone, de energia, pagamento do provedor. (p. 67) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

196 186 Internet e direitos fundamentais (p ) constantes. 5 Assim, se houver situações ofensivas ou discriminatórias, a rede mundial funciona como um grande palanque global. Entender o direito ao acesso à internet como um direito fundamental é, para a autora, favorecer o pluralismo político e, mais importante do que isso, concretizar o processo democrático. Os novos caminhos para o crescimento da participação política e as novas formas de exercício da política, com ferramentas como o e-gov 6 ou e-democracia, são frutos diretos da revolução tecnológica em que o mundo se encontra. O uso da internet como forma de combustível para o processo de crescimento na área de educação também incrementa a mudança de participação política da sociedade. A tecnologia, para a autora, deveria ser usada como um elemento auxiliar relevante no processo de conhecimento. Da mesma forma, no âmbito da saúde, a internet expandiria e otimizaria a prestação do serviço público. Em zonas rurais, de difícil acesso ou sem recurso humano, o e- saúde poderia ser um grande transformador social. 7 No aspecto cultural, a tecnologia da informação permite chegar a comunidades excluídas, promover uma maior participação de grupos desfavorecidos, além de possibilitar o acesso virtual a lugares e a países distantes e descobrir novas formas de expressão popular. Com relação ao aspecto econômico, várias seriam as formas de usar a internet, influenciando positivamente a sociedade. As organizações e as empresas manuseiam a rede como uma extensão do empreendimento. O serviço de atendimento ao consumidor, a existência de nota fiscal 5 El acesso a las TIC no es la panacea, empero, si representa una expansión de la libertad de comunicación humana, cuya ausência puede limitar que una persona pueda obtener cierta información o pueda comunicarse con otras personas (p. 81) 6 A autora se restringe ao uso do e-gov para o melhoramento das prestações de serviço públicos, pois buscan la eficiência, la efetividad, el mejoriamiento y la reducción de costos de lós procesos internos y de los servicios al público, así como que buscan que el e-gobierno sea un mecanismo para el acceso a la información (p. 85) 7 A autora cita como exemplo as consultas via telefone, telemedicina, a medicina TV e o site da faculdade de medicina da Faculdade de Medicina da Universidade Nacional Autônoma do México. (p. 96) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

197 Internet e direitos fundamentais (p ) 187 eletrônica, a existência de lojas virtuais, movimentam a economia e desenvolvem o setor produtivo do país. Para a análise do acesso à internet como direito fundamental, seria necessário verificar se de fato este se apresenta como um serviço universal e assim deve estar disponível para todos e ser prestado com excelência a qualquer usuário ou se estamos diante de um serviço restrito aos que possuem capacidade econômica, intelectual e tecnológica. No capítulo cinco, foi abordada a natureza do acesso à internet como serviço universal. 8 A autora descreve o acesso universal como um setor da tecnologia que a disponibiliza para toda a população com a meta de torná-la acessível. A União Europeia caracteriza o direito ao acesso à internet como um serviço universalmente garantido (p. 106). 9 Segundo a autora, a melhor forma de compreensão do conceito de serviço universal (p. 107) seria o de um serviço que não tem a natureza eminentemente comercial; é dinâmico; faz parte do rol de serviços básicos da população; deve ser acessível, tanto no sentido de acessibilidade para os portadores de deficiências quanto para a universalidade do serviço; e é uma forma de alcance de metas sociais. O entendimento do acesso à internet como serviço universal é, na visão da autora, importante para aproximar zonas urbanas e rurais distantes, bem como intensificar o relacionamento de instituições públicas. A autora cita como exemplo prático o realizado pela Coréia, em que ficou acordado que a telefônica do país seria obrigada a oferecer o serviço de banda larga às comunidades mais distantes e sem recurso, universalizando de fato o serviço prestado. O acesso à internet conceituado como um serviço universal precisaria estar aliado ao financiamento da sua prestação pelo setor privado com a finalidade de cumprir os princípios do acesso universal: acessibilidade, adaptabilidade e continuidade. O objeto principal do estudo a análise do direito de acesso à internet como direito fundamental é o foco do capítulo seis. O amplo significado 8 A autora também chama o serviço universal de acesso universal. (p. 107) 9 Ver também 32ª Conferência Geral da Unesco referida na p Los medios de comunicación y las infraestructuras libres, independientes y pluralistas son tan importantes para erradicar la pobreza como esenciales para garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y la participación, elementos todos fundamentales del buen gobierno. (p. 110) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

198 188 Internet e direitos fundamentais (p ) do direito de acesso à internet transcende a necessidade de análise e determinação da natureza jurídica desse acesso, especificamente, para compreender se é ou não um direito fundamental, ou se é ou não uma garantia fundamental. A autora se utiliza da definição clássica dos direitos fundamentais 10 expressa por Luigi Ferrajoli e, dessa forma, cria quatro elementos indicativos de sua natureza: status de universalidade; indisponibilidade; inalienabilidade e a positividade ou negatividade presente na norma jurídica. Mais adiante, no capítulo sete, o objetivo principal de perquirir se o direito de acesso à internet é direito fundamental ou não, ou se em um conceito mais amplo, é considerado direito universal ou singular, retoma a necessidade de descobrirmos o papel que o uso da tecnologia representa no mundo globalizado. O caráter dinâmico dos elementos que definem os direitos fundamentais conscientiza o leitor a respeito da influência que as mudanças sociais, econômicas e políticas potencializam rumo à argumentação de considerar o direito de acesso à internet como um direito fundamental, porquanto este passa a ser matéria integrante de outros direitos reconhecidamente fundamentais, como o direito à liberdade em todas as suas formas e o direito à igualdade. Interessante verificar que esse assunto já faz parte da pauta das Cortes Supremas do cenário internacional, bem como da interpretação e do alcance do direito de acesso à internet em diversos países, a exemplo do caso mexicano. 11 A igualdade perante a lei e a igualdade de oportunidades é uma diferença relevante que se faz neste estudo, pois de fato garantir o direito de acesso à internet depende inexoravelmente de criar a oportunidade para esse primeiro acesso. 10 Na página 162, a autora retoma e define que direitos fundamentais são aqueles essenciais para a vida em paz na sociedade, na qual as pessoas gozam dos direitos à igualdade e se permitem ter uma vida digna no exercício de liberdade de autodeterminação. 11 El derecho fundamental a la igualdad instituido por la Constitución Política do los Estados Unidos Mexicanos no pretende generar una igualdad matemática y ciega ante las diferentes situaciones que surgen en la realidad, sino que se refiere a una igualdad de trato ante la ley (p. 131). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

199 Internet e direitos fundamentais (p ) 189 Os direitos fundamentais ligados à subsistência humana necessitam de efetividade legal antes mesmo de criar a oportunidade de concretizá-los. Ao passo que o direito de acesso à internet não precisa, ao menos em um primeiro momento, estar legalmente previsto, basta que a oportunidade seja gerada e desenvolvida. Neste estudo, a defesa da autora resta consolidada na previsão do direito de acesso à internet tanto no âmbito jurídico-legal quanto no âmbito social, ligada à oportunidade. A fundamentação e argumentação são baseadas na jurisprudência da Suprema Corte de Justiça da Nação mexicana, a qual considera a igualdade como princípio fundamental. 12 O direito de acesso à internet é descrito no texto como algo concretizado progressivamente, na medida em que o desenvolvimento social, econômico e político demandam novas formas de comunicação e interação com a sociedade. 13. Com o objetivo de realizar a norma constitucional, surgem as garantias dos direitos fundamentais, as quais são definidas neste livro como que sea útil para lograr su finalidad: realización efectiva y respecto a los derechos fundamentales al tiempo de proveer un remedio a la violación de éstos (p. 137). Constata-se que essa definição de garantia de direito fundamental reconhece que o estado deve atuar positivamente na busca pelo acesso à internet e não apenas resguardar o direito de acesso à internet em uma moldura fática- normativa. Os instrumentos internacionais são vistos como elementos que caminham no sentido do constante desenvolvimento do direito ao acesso à internet como um direito fundamental. Todavia, os instrumentos internos ainda seriam poucos e tímidos. Países como Equador, África do Sul e México inseriram a garantia dos direitos fundamentais em suas respectivas constituições para funcionar como um elo entre todos os direitos fundamentais rol não taxativo e a 12 la igualdad como principio fundamental, se considerará a la liberdad y a la igualdad dentro de esta obra como elementos indispensables para el desarrollo pleno del ser humano y para que este cuente con una autonomia efectiva y no meramente formal (p. 133) 13 Importantes declarações internacionais asseguram a progressividade do direito de acesso à internet. À título de exemplo, a autora cita a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção Americana de Direitos Humanos. (p ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

200 190 Internet e direitos fundamentais (p ) imprescindibilidade de concretizá-los. Para a autora, nesses casos, se o direito de acesso à internet fosse reconhecido como direito fundamental, a garantia de sua efetivação também estaria constitucional e fundamentalmente estipulada. 14 A teoria clássica do direito de acesso à internet conjuga o acesso físico dos instrumentos necessários à estrutura que o usuário dispõe e a rede de telecomunicações em um espaço comum único. Com o desenvolvimento da tecnologia, essa conectividade se transforma em uma infraestrutura pública coletiva e isso, para a autora, possui um impacto positivo na sociedade, no governo e na democracia. (p. 148) As duas principais formas desse impacto positivo listadas no livro ora resenhado são a alfabetização digital, a qual inclui a capacitação e o acesso a recursos distintos de tecnologia, além da eliminação da chamada brecha digital, e a disponibilização de conteúdo e informações úteis para a sociedade, qual seja, equipamento, acesso à rede de telecomunicação, educação digital que capacite os usuários com informações básicas de utilização da rede e acesso à informação relevante e com conteúdo educacional para a população. Na América Latina, Venezuela e Equador modernizaram suas Constituições e inseriram o direito de acesso à internet como garantia de direito universal à informação. O acesso físico a estrutura (se o cidadão não possui condições de acesso à informação digital, o estado deve ser o fornecedor do serviço, transformando esse direito de acesso à internet como uma norma prestacional positiva), a erradicação da brecha digital (derivada de fatores técnicos 15, econômicos 16 e sociais 17 ) e os conteúdos pertinentes para a sociedade relevam a positividade e a negatividade dos direitos fundamentais. 14 Na página 145, a autora define que garantia obriga o estado a criar a condição de tornar o direito fundamental real e efetivo. Para a obra, garantia é qualquer meio ou instrumento necessário para materializar ou atualizar o bem juridicamente protegido pelo respectivo direito fundamental. 15 A principal causa é a carência de energia elétrica. (p. 164) 16 Falta de recurso para pagar o serviço de acesso a rede e de poder aquisitivo para o equipamento. (p. 165) 17 Analfabetismo de modo geral. (p. 165) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

201 Internet e direitos fundamentais (p ) 191 As pessoas com acesso à internet possuiriam maiores possibilidades de difundir suas ideias e de deter uma pluralidade de informações e uma pluralidade política. Este é um meio que promove o exercício da liberdade de expressão e do direito à cultura, ou seja, assegura a autonomia das pessoas. A Unesco, constatemente, em eventos internacionais e nas declarações internacionais, faz recomendações para que os Estados produzam leis que efetivem o direito do acesso à internet. Para a União Europeia 18, o direito de acesso à internet está inserido na categoria dos direitos humanos, porquanto a internet oferece mais alternativas para o exercício dos direitos humanos. A tecnologia tem funcionado como um instrumento de constante avanço das capacidades básicas para o desenvolvimento do princípio da dignidade da pessoa humana. O direito de acesso à internet seria composto de conteúdo assecuratório dos direitos sociais e liberais. Para demonstrar que o direito de acesso à internet concretiza direitos liberais e sociais, a autora se restringe a relação existente entre este e o direito à liberdade de expressão, à informação, à educação e à saúde. O direito de acesso à internet teria feito surgir novas formas de opressão ao exercício do direito de expressão. A autora defende que a restrição do direito de acesso à tecnologia da informação gera um efeito negativo que minimiza a liberdade de expressão da sociedade. A falta de acesso à internet se compararia a uma forma de isolamento social e a uma forma de exclusão no mundo globalizado. A limitação a esse direito equivale, no século XXI, a não potencialização de direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. Nos dois últimos capítulos, a autora se concentra em estabelecer a relação existente entre o direito de acesso à internet e os direitos fundamentais à educação 19 e à saúde. 18 Só em 2008 foram aprovadas 3 declarações sobre o direito de acesso à internet. (p. 180) 19 La educación sirve a diversas finalidades para el ser humano y la sociedad. La educación incide significativamente en la reducción de las disparidades e injusticias sociales, en la reducción a la pobreza, en el mejoramiento de la salud pública, en favorecer el crecimiento económico, en el desarrollo de habilidades sociales y en la autoestima. (p. 213) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

202 192 Internet e direitos fundamentais (p ) A premissa de que o direito à educação reverteria desigualdades sociais é fundamental para a compreensão desse vínculo. O direito à educação possuiria quatro características principais: programas educativos voltados para o ensino da tecnologia da informação; a necessidade de gerar acessibilidade física e econômica; desenvolvimento de uma educação de boa qualidade com base no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e adaptação às mudanças sociais e culturais. 20 O método de aprendizagem via utilização dos meios tecnológicos busca difundir o direito à educação e a democratizar as informações e o conhecimento. De fato, verifica-se-ía uma maior efetividade do acesso à educação, porquanto a internet abrange um número indefinido de participantes. Os cursos online seriam, atualmente, a melhor relação de custo e beneficio no que tange ao acesso à educação formal, em especial em países continentais como o Brasil. Para a autora, a tecnologia é um instrumento de aprendizagem para toda a vida e funciona como garantia ao direito fundamental à educação. Outro direito fundamental relacionado ao direito de acesso à internet seria o direito à saúde universalmente garantida. O amplo espectro do direito à saúde estaria amparado nos seguintes eixos: acesso à água potável; serviços sanitários; alimentação; nutrição; meio-ambiente adequado; acesso à educação e à informação em saúde; direito ao progresso científico. O direito à saúde possuiria algumas características fundamentais que devem ser observadas para sua concretização, quais sejam: serviço de saúde disponível para a população; acessibilidade física, econômica e informativa; aceitabilidade de outras culturas e etnias e qualidade do serviço. A tecnologia da informação auxiliaria a difusão do direito fundamental à saúde com a telemedicina, a telesaúde e a saúde eletrônica. A tecnologia faria parte do serviço de saúde desde os mecanismos de diagnóstico de doenças até a cura da enfermidade La Unesco en 1999 expidió el manifiesto sobre la biblioteca escolar en la cual menciona expresamente que los libros y otras fuentes de información pueden estar en soportes electrónicos, accesibles directa o remotamente. (p. 225) 21 el uso de las TIC se ha concentrado en: mejorar el sistema de salud a través de la administración y manejo de la información; mejorar la atención a la salud con mejores diagnósticos, identificación de riesgos y mejorar la comunicación. (p. 247) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

203 Internet e direitos fundamentais (p ) 193 Interessante observar que a autora não demonstra de fato como o serviço de saúde, que é eminentemente um serviço de atendimento pessoal, pode ser eficaz via atendimento virtual. Os novos avanços tecnológicos irão determinar o desenvolvimento desses impasses. Constata-se, portanto, que a autora defende a existência do direito de acesso à internet como norma constitucional. Conceituar o direito de acesso à tecnologia de informação como um direito fundamental o concretiza como uma garantia fundamental e como um serviço universalmente garantido à sociedade. Não obstante a obra apresente essa característica de fundamentalidade eminentemente em atos internacionais, não se descarta a possibilidade de inserir o direito de acesso à internet nas constituições de cada país. As possíveis formas de consolidar esse direito são modos para o desenvolvimento social, econômico e político das sociedades modernas. Essa evolução da tecnologia da informação será, segundo a autora, a grande variável para a efetivação dos novos direitos fundamentais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

204 194 Internet e direitos fundamentais (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

205 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 195 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte norte-americana: convergência com a aplicação da teoria dos poderes implícitos no direito brasileiro Supreme Court recognition of the FCC ancillary authority: Comparison with Brazilian courts interpretation on the doctrine of implied powers Submetido(submitted): 3 de fevereiro de 2013 Parecer(revised): 10 de março de 2013 Aceito(accepted): 1º de abril de 2013 Rogerio Assis Carmo * Informe setorial Atualizado até janeiro de 2013 RESUMO Propósito Este informe compara os institutos da autoridade ancilar e dos poderes implícitos no desenvolvimento de teoria sobre competências administrativas das agências reguladoras brasileiras. Metodologia/abordagem/design Descreveu-se o delineamento da competência ancilar da FCC a partir de julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos e da Corte de Apelações do Distrito de Colúmbia. Apresentaram-se lições doutrinárias e manifestações de Ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre o reconhecimento de poderes implícitos ao necessário cumprimento de deveres legais. Resultados Demonstrou-se a confluência dessas duas vertentes teóricas para o reconhecimento de competências não diretamente expressas das agências reguladoras. Implicações práticas O trabalho contribui para o reconhecimento de competências da agência reguladora das telecomunicações brasileira que, embora não estejam dispostas expressamente, emergem como uma imperiosidade para o cumprimento de responsabilidades diretamente dadas por lei àquela autarquia. Originalidade/relevância do texto O artigo apresenta instituto jurídico corrente na tradição norte-americana cuja aplicação à área de telecomunicações brasileira * Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU). Graduado em Direito e Mestrando em Regulação na Universidade de Brasília. Contato: rogerioac@tcu.gov.br. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

206 196 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) ainda não está sedimentada, não obstante a sua compatibilidade com conceitos já aceitos no direito pátrio. Palavras-chave: regulação; autoridade ancilar; poderes implícitos; Brasil; Estados Unidos da América. ABSTRACT Purpose This update proposes the comparison between ancillary authority and implied power doctrine applied on Brazilian administrative agencies competences. Methodology/approach/design It describes the design of FCC s ancillary jurisdiction based on US Supreme Court and Court of Appeals for the District of Columbia decisions. It also presents Brazilian doctrine and Federal Supreme Court justices opinions on the recognition of implied powers necessary to fulfill legal duties. Findings This study found confluence between those two theoretical sources ancillary authority and implied power doctrine towards the recognition of not directly expressed administrative agencies regulatory authority. Practical implications This update contributes to the recognition of Brazilian telecommunications regulatory agency s powers which, although not expressly disposed, emerge as an imperative to fulfill responsibilities given directly by legal statutes. Originality/value This study presents the concept of ancillary authority current in the American tradition that, although not yet confirmed under Brazilian telecommunications law, it is commensurable to concepts already accepted by the Brazilian Supreme Court in accord with the implied power doctrine. Keywords: regulation; ancillary authority; implied power doctrine; Brazil; United States of America. 1. Introdução Em campos sempre em transformação provocada por rápidas mudanças tecnológicas e mercadológicas, tal como o de telecomunicações, podem surgir questões sobre as competências das agências reguladoras em setores e atividades novas e não previstas expressamente nas precedentes normas de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

207 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 197 criação e de atribuições dessas entidades. Há precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos que reconheceram uma competência da Federal Communications Commission FCC para regular setores e atividades não direta e expressamente mencionadas na sua lei de criação e de disciplina de seus poderes e atuação: o Communications Act de Essa autoridade foi reconhecida como meio necessário e ancilar ao cumprimento das responsabilidades atribuídas à Comissão por esse mesmo diploma. Encontra ressonância no direito brasileiro a noção de competência cujo exercício requer o reconhecimento de poderes implicitamente exigidos para a realização de deveres administrativos. Este artigo enfrenta precisamente a questão da similitude dos institutos da autoridade ancilar desenvolvida no direito norte-americano, e dos poderes implícitos presente na literatura jurídica brasileira, ciente da afirmação doutrinária corrente em estudos de direito constitucional brasileiro, que correlacionam a doutrina dos poderes implícitos à doutrina dos inherent powers da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. 2. A emergência da noção de autoridade ancilar da FCC em casos julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos sobre a atividade de televisão a cabo A noção de autoridade ancilar é desenvolvida nos seguintes julgados da Suprema Corte estadunidense: United States v. Southwestern Cable Co. 1 ; United States v. Midwest Video Corp. 2 ; e Federal Communications Commission v. Midwest Video Corp. 3 Nesses três casos, tratou-se de regras da FCC para, sob os ditames do Communications Act de 1934, regular atividade inicialmente conhecida como Televisão por Antena Comunitária (Community Antenna Television - CATV) e que, posteriormente, com o desenvolvimento de novas funcionalidades, passou a ser designada pelo termo televisão a cabo (cable television) U.S. 157 (1968) U.S. 649 (1972) U.S. 589 (1979). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

208 198 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) O Communications Act de 1934 precedeu o advento das CATV e das televisões a cabo. Assim, como era de se supor, aquele ato originalmente não contemplou regras expressas para a regulação desse meio de telecomunicação. 4 Dita situação permanecia à época dos casos ora apresentados, consoante denotam as manifestações dos relatores 5 para os respectivos acórdãos. Os sistemas de CATV recebiam sinais das televisões abertas e os amplificavam para retransmissão via cabo ou microondas. Esses sistemas CATV não remuneravam as produtoras ou distribuidoras de programas das televisões abertas e, em geral, cobravam contraprestação pecuniária de seus clientes. Nos primórdios e em geral, as CATV não produziam programação própria. Os sistemas CATV foram inicialmente estabelecidos sem fins comerciais, em Porém, já em 1950 foi estabelecido o primeiro sistema comercial. A partir daí, o setor passou por um crescimento explosivo. Ao final dos anos 1950, havia 550 sistemas servindo 2 milhões de pessoas. Em 1965, eram sistemas em operação, acrescidos de 758 já licenciados e 938 pedidos de licença. Outrossim, em 1959, somente 50 sistemas operavam em microondas e seus sinais alcançavam no máximo 300 milhas. Em 1964, eram 250 os que usavam microondas e os sinais ultrapassavam 665 milhas. Os sistemas CATV cumpriam uma ou ambas das seguintes funções: a) supriam a recepção de sinais das televisões abertas em locais onde isso não era possível por outro modo; b) transmitiam sinais de estações distantes para antenas locais. À medida em que aumentava o número e o escopo dos sistemas CATV, a principal função passou a ser a importação de sinais de estações distantes. Assim, embora originalmente servissem como auxiliares 4 Redação original, disponível no 101/ComAct34.html, acesso em 19/1/ Nas transcrições de dispositivos do Communications Act de 1934 incorporadas a este trabalho, indica-se a correspondência entre a redação reproduzida nos acórdãos com a redação original ou com a atual. Na redação original, não há referências às expressões cable television ou cable communications. Essas expressões constam da versão atual, disponível no acesso em 20/1/2013, a qual, inclusive conta com um título inteiro sobre o assunto (Title VI Cable Communications). Esse título foi acrescentado pelo Cable Communications Act de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

209 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 199 da distribuição local para áreas isoladas e terrenos adversos à recepção dos sinais abertos, os sistemas CATV se espalharam por áreas metropolitanas. Aproximavam-se, então, de se tornarem um novo sistema de comunicações de âmbito nacional, no qual os sinais de televisão poderiam ser transmitidos a áreas metropolitanas por todo o país. A predisposição da FCC para regular as CATVs sofreu modificações ao longo dos anos de expansão do serviço. Em 1959, entendeu a FCC que as CATVs não seriam radidifusores (broadcasters), como as televisões abertas, e nem detentores de infraestrutura essencial (common carriers), portanto, não se enquadravam entre as atividades então expressamente disciplinadas no Communications Act de 1934 e sujeitas à sua regulação. Considerou também que, não obstante os presumidos impactos das CATVs sobre as televisões abertas, não seria possível precisar antecipadamente os efeitos disso. Sugeriu então que o assunto fosse disciplinado pelo Congresso, o que não se sucedeu malgrado tentativa de alteração do Communications Act de Em 1962, reavaliando a significância das CATVs perante suas competências regulatórias, a FCC admitiu que a probabilidade de efeitos adversos da competição com as CATVs sobre as audiências e as receitas das televisões abertas locais tornara-se substancial e já não mais poderia ser ignorada. A agência impôs, então, duas regras: a) as CATVs deveriam retransmitir os sinais de todas as estações localizadas nas áreas para as quais transmitiam (carriage rule); b) as CATVs não poderiam duplicar a programação dessas televisões locais no período dos 15 dias anteriores e posteriores à transmissão local (nonduplication rule) O caso United States v. Southwestern Cable Co., de 1968 Em seguida a audiências realizadas em 1965 e após sustentar que o Communications Act de 1934 lhe conferia autoridade regulatória sobre todas as formas de CATV, fossem por microondas ou por cabos, a FCC proibiu que as CATVs levassem sinais de estações distantes para os 100 maiores mercados de televisão aberta. Exceções haveria para os casos de serviços já em operação antes de 15/2/1966 ou quando a FCC considerasse que a transmissão seria consistente com o interesse público, particularmente com o estabelecimento e a manutenção do serviço de televisão aberta na Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

210 200 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) área a ser servida por uma CATV. Na ocasião, a FCC criou procedimentos sumários para a aplicação dessas regras O litígio Pouco depois de editada a regra de restrição de sinais de longa distância via CATV para os grandes mercados de televisão, a Midwest Television representou à FCC contra a transmissão da Southwestern Cable Co. de sinais de Los Angeles para San Diego. Como San Diego, à época, era o 54º mercado de televisão nos Estados Unidos, a FCC, entendendo que não haveria como reconhecer interesse público a justificar a questionada importação de sinais, restringiu a possibilidade de transmissão de CATV pela Southwestern Cable Co. às áreas onde ela já operasse esse serviço até 15/2/1966, o que excluiria a área de San Diego. Levado o caso à Corte de Apelações do 9º Circuito, esta sustentou que, à luz do Communications Act de 1934, faltava à FCC autoridade para implementar tal restrição A posição da Suprema Corte O ponto a ser destacado, para as finalidades deste trabalho, reside nas análises e respostas da Suprema Corte a questionamento sobre se, sob o Communications Act de 1934, a FCC detinha competência para regular os serviços de CATV. Argumentou-se que a FCC teria imposto restrições às CATVs com base em item das disposições gerais do Communications Act de 1934 (Title I General Provisions) 6, que apenas aponta quais as formas de telecomunicação que estariam sujeitas às disposições específicas contidas nos capítulos sobre detentores de infraestrutura essencial (Title II Common carriers) ou radiodifusão (Title III Provisions relating to radio). 6 The provisions of this act shall apply to all interstate and foreign communication by wire or radio and all interstate and foreign transmission of energy by radio, which originates and/or is received within the United States, and to all persons engaged within the United States in such communication or such transmission of energy by radio, and to the licensing and regulating of all radio stations as hereinafter provided. (Transcrição da redação original do estatuto. Na versão atual, essa parte do dispositivo permanece igual). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

211 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 201 Assim, argumentando-se que as características das CATVs, como reconhecido pela própria FCC, em 1959, não se enquadravam perfeitamente nas categorias de common carriers ou de broadcasters, então expressamente mencionadas no Communications Act de 1934 como aquelas sujeitas à regulação da FCC, elas não seriam alcançadas por este estatuto e, portanto, não poderiam ser reguladas pela FCC. 7 A Suprema Corte, porém, lembrou que a competência da FCC para regular os serviços de radiodifusão e outras formas de telecomunicações derivava do Communications Act de 1934, que, conforme disposição explícita, deveria ser aplicado a todas as telecomunicações interestaduais 8 e internacionais. Anotou também que as responsabilidades que o diploma atribuiu à FCC não seriam mais estreitas do que o campo de aplicação de suas regras, uma vez que à Comissão caberia trabalhar para tornar acessível a todo o povo dos Estados Unidos telecomunicações velozes, eficientes e de escala nacional e mundial. 9 7 Na redação original, o Communications Act de 1934 apresentava-se dividido nos seguintes títulos: Title I General Provisions; Title II Common Carriers; Title III Provisions relating to radio; Title IV Procedural and administrative provisions; Title V Penal Provisions Forfeitures; Title VI Miscellaneous Provisions). Na versão atual, como já mencionado, foi acrescentado mais um título, implicando renumeração dos tópicos para Title VI Cable Communications e Title VII Miscellaneous Provisions. 8 Como no caso analisado os sinais eram transmitidos dentro de um mesmo estado, foram lançadas dúvidas sobre se isso caracterizaria telecomunicação interestadual. A Suprema Corte esclareceu que a programação das televisões consistia, em grande parte, em conteúdos originados de vários estados e distribuídos nacionalmente, de modo que caracterizar a questionada atividade da Southwestern como intraestadual seria desconsiderar característica essencial da indústria de televisão. 9 For the purpose of regulating interstate and foreign commerce in communication by wire and radio so as to make available, so far as possible, to all the people of the United States a rapid, efficient, Nation-wide, and world-wide wire and radio communication service with adequate facilities at reasonable charges, for the purpose of the national defense, and for the purpose of securing a more effective execution of this policy by centralizing authority heretofore granted by law to several agencies and by granting additional authority with respect to interstate and foreign commerce in wire and radio communication, there is hereby created a commission to be known as the "Federal Communications Commission", which shall be constituted as hereinafter provided, and which shall execute and enforce the provisions of this Act. (Transcrição da versão original. Versão atual com modificações). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

212 202 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Destacou, então, a Suprema Corte que nada no texto ou na história da elaboração do Communications Act de 1934 limitava a competência da FCC àquelas atividades e modalidades de telecomunicação nele especificamente descritas e, ademais, os sistemas CATV estariam abarcados nas amplas definições de telecomunicações por fio ou por radiodifusão nele estabelecidas. 10 Para a Suprema Corte, conforme manifestações na mensagem do Presidente Roosevelt que encaminhou a proposta de legislação e nos relatórios das comissões que a analisaram no Congresso, pela edição do Communications Act de 1934, buscou-se conferir à FCC uma autoridade unificada e abrangente sobre todas as formas de telecomunicações, de maneira a manter sobre apropriado controle administrativo os dinâmicos aspectos das telecomunicações. Assim, embora, à época, não se pudesse antever o rápido crescimento dos sistemas de CATV, o Communications Act de 1934 conferiu aos processos regulatórios flexibilidade suficiente para que se ajustassem às rápidas evoluções do setor. Também entendeu a Suprema Corte que, para o cumprimento de responsabilidades da Comissão tocantes à equitativa distribuição dos serviços de radiodifusão, nos termos do Communications Act de , e ao seu papel no desenvolvimento e na preservação de sistemas locais de 10 DEFINITIONS ( ) For the purposes of this Act, unless the context otherwise requires- (a) "Wire communication" or "communication by wire" means the transmission of writing, signs, signals, pictures, and sounds of all kinds by aid of wire, cable, or other like connection between the points of origin and reception of such transmission, including all instrumentalities, facilities, apparatus, and services (among other things, the receipt, forwarding, and delivery of communications) incidental to such transmission. (b) "Radio communication" or "communication by radio" means the transmission by radio of writing, signs, signals, pictures, and sounds of all kinds, including all instrumentalities, facilities, apparatus, and services (among other things, the receipt, forwarding, and delivery of communications) incidental to such transmission. (Transcrições da versão orginal. Versão atual com modificações). 11 In considering applications for licenses, and modifications and renewals Communications Act of 1934 thereof, when and insofar as there is demand for the same, the Commission shall make such distribution of licenses, frequencies, hours of operation, and of power among the several States and communities as to provide a fair, efficient, and equitable distribution of radio service to each of the same. (Transcrição da versão atual. Versão original não corresponde ao texto reproduzido no acórdão). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

213 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 203 radiodifusão, seria imperativo reconhecer a autoridade regulatória da FCC sobre as CATVs, visto que a importação de sinais de televisões distantes poderia desestimular a atividade de radiodifusão local. A Suprema Corte concluiu que a autoridade da FCC sobre todas as telecomunicações interestaduais por fio ou rádio, conferida nos termos do Communications Act de 1934, permitia que ela regulasse os sistemas de CATV, mas enfatizou que essa autoridade deveria restringir-se ao que fosse razoavelmente ancilar ao efetivo atendimento das responsabilidades da Comissão para regular a radiodifusão O caso United States v. Midwest Video Corp., de 1972 Esse caso também versou sobre a competência da FCC para regular serviços de Televisão por Antena Comunitária (Community Antenna Television - CATV) e seguiu a orientação do já mencionado caso precedente, United States v. Southwestern Cable Co., de 1968, quando a Suprema Corte reconheceu uma competência regulatória da FFC sobre tais serviços, desde que restrita ao razoavelmente ancilar ao cumprimento de seus deveres legais. Na ocasião deste julgado, foi mencionado o contínuo crescimento do número de sistemas de CATV, que já somavam em operação, licenciados embora inoperantes e pedidos de licenciamento. Foi também destacado que a evolução dos sistemas a cabo, já contando com capacidade de múltiplos canais, permitiria a oferta de novos e variados serviços, tais como fax, correio eletrônico e transmissão de dados (facsimile reproductions of documents, eletronic mail delivery, and information retrieval). Anotou-se, então, que, por essas razões, a FCC, ainda no ano de 1972, mas posteriormente à edição da norma avaliada nesse caso, passara a adotar o termo cable television em lugar de CATV. Desta feita, a norma em questão, além de reforçar exigência para que as CATVs operassem na transmissão de distribuição de conteúdos locais, visou impelir essas CATVs a atuarem também como produtoras de novos 12 (...) the authority (...) is restricted to that reasonably ancillary to the effective performance of the Commission s various responsibilities for the regulation of television broadcasting. (Decisão da Suprema Corte no caso United States v. Southwestern Cable Co.) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

214 204 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) programas, na medida em que se passou a exigir que elas estivessem equipadas para a criação de novos programas (program-origination rule) O litígio Logo após o julgamento do caso United States v. Southwestern Cable Co., de 1968, a FCC iniciou procedimentos para explorar alternativas de como as CATVs poderiam melhor atender ao público, especialmente quanto a atuarem como veículos para a autoexpressão de comunidades, mediante a produção de programas locais. Ao final do processo, a Comissão, em 24/10/1969, editou uma regra, aplicável às CATVs com ou mais assinantes, que as obrigava a operar como distribuidoras de conteúdos locais e a possuírem equipamentos para a produção de programas locais, sob pena de não poderem transmitir os sinais das televisões abertas. Para a FCC, essa regra estaria afinada com o propósito primordial de sua criação de, conforme ditames do Communications Act de 1934, tornar acessível a todo o povo americano os serviços de comunicação por rádio ou cabo, além de cumprir outros objetivos também previstos no referido estatuto, de incentivar o uso mais efetivo do rádio no interesse público e promover a distribuição equitativa dos serviços de televisão entre os vários estados e comunidades. Mediante provocação da Midwest Video Corp., a Corte de Apelações para o Oitavo Circuito anulou a regra, por entender que faltava à FCC a competência para impô-la, visto que as disposições estariam muito além do limite dado pelo critério do que seria razoavelmente ancilar às responsabilidades e objetivos de criação da Comissão A posição da Suprema Corte A Suprema Corte, por maioria 13, desfez a decisão da Corte de Apelação, por entender que a chamada program-originating rule se comportava nos limites para o exercício de uma autoridade que, embora não expressa, seria 13 Maioria formada por Brennan, J., relator para o acórdão, seguido por White, Marshall e Blackmun, J.J. Com a posição da maioria, embora por fundamentos diversos, concordou Burger, C.J. A dissidência partiu de Douglas, no que foi acompanhado por Stewart, Powell e Rehnquist, J.J. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

215 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 205 razoavelmente ancilar ao efetivo desempenho das várias responsabilidades sobre a regulação da radiodifusão. Essa posição pautou-se em entendimento de que a competência da FCC para regular as CATVs se legitimava não apenas para a proteção, como também para a promoção dos objetivos pelos quais lhe fora conferida autoridade regulatória sobre toda a radiodifusão, aí incluído o fortalecimento da programação local e a diversificação de programas e tipos de serviço. 2.3 O caso United States v. Midwest Video Corp., de 1979 Como já anotado, à medida em que se ampliavam os potenciais usos para os serviços das então conhecidas CATVs, a FCC passou a adotar o termo televisão a cabo (cable television), mais abrangente, para fazer referência a essa atividade que já se apresentava como uma nova indústria de telecomunicações. Em maio de 1976, a FCC editou regra impondo aos sistemas de televisão a cabo com mais de assinantes e que transmitiam sinais das televisões abertas a portarem capacidade para, no mínimo, 20 canais e dedicarem de um a quatro desses canais para acesso por terceiros, em especial, por entes de caráter público, instituições educacionais, governos locais ou locadores de acesso (public, educational, local governmental and leased-access users), além de deterem todo o equipamento necessário para esse propósito. Sob essas regras, as televisões a cabo não teriam escolha sobre quem iria usar os canais de acesso dedicados ao público (access channels) nem controle sobre o que por eles seria transmitido. Também foram regulados os valores que poderiam ser cobrados pelos usos desses canais de acesso e de instalações e equipamentos dos operadores de televisão a cabo O litígio A FCC entendeu que essas regras imporiam ônus menor do que a regra de geração de programação própria para realizar propósitos legais para os quais foi criada a Comissão, dentre eles os consagrados no caso United 14 Ao conjunto dessas regras designou-se Commission s access, channel capacity, and facility rules. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

216 206 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) States v. Midwest Video Corp., de 1972, de aumentar o número de veículos para a auto-expressão das comunidades locais bem como de programas e tipos de serviços para a escolha do público. Para a Comissão, a oferta dos canais de acesso representaria um bem social e as regras nesse sentido orientavam-se por objetivos que ela deveria perseguir na atividade de regulação da radiodifusão, similarmente àquelas que foram assim reconhecidas pela Suprema Corte nos anteriores casos United States v. Southwestern Cable Co., de 1968, e United States v. Midwest Video Corp, de A Midwest Video Corp. insurgiu-se alegando que as exigências de canais de acesso dedicados a usuários especificados pela FCC e sem que as operadoras das televisões a cabo pudessem selecionar esses usuários ou controlar a programação por eles veiculada implicavam considerável grau de subtração da autonomia editorial e a imposição de obrigações tipicamente oponíveis aos detentores de infraestrutura essencial (common carriers), o que seria contrário à expressa exclusão dos radiodifusores da definição de detentores de infraestrutura essencial (common carriers) dada pelo Communications Act de Por essas razões, a empresa alegou que as questionadas regras de acesso configuravam uma ingerência nas operações das televisões a cabo qualitativamente diferente daquelas regras reconhecidas como válidas nos casos United States v. Southwestern Cable Co., de 1968, e United States v. Midwest Video Corp., de Para a Comissão, como as regras relacionavam-se ao alcance, em termos razoáveis, dos objetivos para os quais fora fixada a sua autoridade, elas não poderiam ser consideradas como exorbitantes de sua competência apenas por serem identificadas com natureza própria da regras afetas à regulação de common carriers. Para a FCC, o argumento decisivo era de que as adotadas regras promoviam seus objetivos legais. 15 Title I, Sec. 3(h) do Communications Act de 1934: "Common carrier" or "carrier" means any person engaged as a common carrier for hire, in interstate or foreign communication by wire or radio or in interstate or foreign radio transmission of energy, except where reference is made to common carriers not subject to this Act; but a person engaged in radio broadcasting shall not, insofar as such person is so engaged, be deemed a common carrier. (Transcrição da versão original. Versão atual com modificações). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

217 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 207 Quanto aos valores da Primeira Emenda à Constituição norte-americana (First Amendment to the United States Constitution) 16, para a FCC, no tocante à regulação da radiodifusão e atividades correlatas, eles estariam homenageados pelas medidas que favoreciam a circulação de ideias. A Corte de Apelações para o Oitavo Circuito invalidou as regras de acesso, capacidade e instalações em comento, entendendo que elas traziam uma afronta a expresso comando legal, vedando a extensão à atividade correlata à dos radiodifusores como, no caso, das televisões a cabo, de tratamento próprio de common carriers. Isto posto, a Corte concluiu que as regras discutidas no caso United States v. Midwest Video Corp. de 1979, não seriam razoavelmente ancilares à competência da FCC para regular a atividade de radiodifusão. Para a Corte de Apelações, tais regras também significavam graves ofensas à First Amendment A posição da Suprema Corte Nesse caso, a decisão da maioria 17 da Suprema Corte foi por reafimar a decisão da Corte de Apelações, destacando que a chamada autoridade ancilar não seria ilimitada e não poderiam desconsiderar disposições do Communications Act de 1934 que protegiam a liberdade editorial de radiodifusores e, por extensão, também de operadores de televisão a cabo. A Suprema Corte acolheu o argumento da Midwest Video Corp. de que as regras de acesso aos canais a cabo extrapolavam o campo da competência da FCC reconhecido nos anteriores julgados sobre a atividade das CATVs. Para a Suprema Corte, diferentemente daquelas outras normas, as regras de acesso traziam uma elisão do controle das operadoras de televisão a cabo sobre o conteúdo da programação que deveriam transmitir, relegando-as, nessas situações, ao status de common carriers. 16 Texto da Primeira Emenda à Constituição norte-americana: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 17 Posição majoritária expressa por White, J., com a anuência de Stewart, Blackmun, Powell, e Rehnquist, JJ. A minoria formou-se com Stevens, seguido por Brennan e Marshall, J.J. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

218 208 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Ressaltou a Suprema Corte que, no Communications Act de 1934, havia texto estipulando, de modo inequívoco, que radiodifusores não deveriam ser tratados como common carriers, o que seria consistente com os propósitos do mesmo estatuto, como reconhecido em caso anterior, Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Commitee 18, de preservar para o radiodifusor licenciado o controle editorial da programação sem interferências da FCC. Conforme decisão da Suprema Corte, tal proteção da liberdade jornalística não seria aplicável somente aos radifusores e não teria sua força diminuída pela inovação tecnológica trazida pelas televisões a cabo, às quais, assim como as televisões abertas, deveriam ter preservada a discricionariedade quanto à programação que veiculariam. 3. Os limites para o exercício da autoridade ancilar da FCC em casos julgados pela Corte de Apelações para o Distrito de Colúmbia Importantes elucidações sobre os limites para o exercício da autoridade ancilar no direito norte-americano encontram-se nas seguintes decisões da Corte de Apelações para o Distrito de Colúmbia: American Library Association v. FCC 19, de 2005, e Comcast Corporation v. Federal Communications Commission 20, de O caso American Library Association v. FCC, de 2005 O caso tratou de evento relacionado à mudança da televisão analógica para a televisão digital. Chamada digital television e identificada pela sigla DTV, a televisão digital representou uma significativa evolução tecnológica ao permitir a transmissão de mais informações por um canal do espectro eletromagnético do que seria possível pela televisão analógica. Desse modo, viabilizou-se a transmissão de sinais de vídeo de altíssima qualidade, conhecidos como televisão de alta definição (high definition television) ou de múltiplos e U.S. 94 (1973) F. 3d 689 (2005) F. 3d 642 (2010) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

219 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 209 simultâneos conteúdos de vídeo, voz e dados na mesma faixa de frequência tradionalmente usada para uma única transmissão pela televisão analógica. Segundo normas da FCC e do Congresso a transmissão analógica deveria ser completamente encerrada até o final de Com o intuito de prevenir a cópia e redistribuição não autorizada da programação veiculada pela televisão digital, a FCC, em novembro de 2003, editou norma obrigando a que todos os aparelhos receptores de sinais das televisões digitais, fabricados a partir de julho de 2005, reconhecessem um código imiscuído na transmissão e que impediria a redistribuição do conteúdo. O código foi designado broadcast flag, pelo que as referidas normas terem sido nomeadas broadcast flag regulations ou broadcast flag rules ou Flag Order. O código broadcast flag foi concebido para somente afetar os receptores após completada toda a transmissão O litígio Entendendo que a tecnologia da televisão digital trazia um risco de massiva redistribuição não autorizada dos sinais das radiodifusoras e assim desestimulá-las na produção de conteúdos de alto valor, a FCC editou a Flag Order com o argumento de ela seria necessária para preservar a viabilidade econômica das televisões abertas (over-the-air television) e não prejudicaria a fruição pelo consumidor dos serviços dessas empresas. Quando das justificativas para a adoção das broadcast flag regulations, a FCC não se reportou a nenhum dispositivo expresso e fundamentou sua competência para editar as broadcast flag rules apenas na sua competência ancilar decorrente do Title I do Communications Act de A Comissão, por maioria 21, entendeu que as normas seriam razoavelmente ancilares à sua competência de garantir a diversidade de conteúdo na programação de televisão e de promover a transição da transmissão analógica para a digital. Em juízo, a Comissão lembrou que possuía autoridade para promulgar regras que dessem efetividade a seus objetivos legais, ainda que na ausência de dispositivo expresso sobre a específica matéria regulada. Nessa linha, a FCC sustentou sua defesa apenas nos dispositivos do Title I do 21 Dois membros da FCC haviam discordado, alegando que a Flag Order dispunha sobre uso de conteúdo que já estava no campo do domínio público e adentravam à privacidade dos consumidores. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

220 210 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Communications Act de 1934 que lhe conferiam autoridade sobre todas a comunicações por rádio ou fio e que incluíam na definição de comunicação por rádio não apenas a transmissão dos sinais, como também todos os instrumentos, equipamentos e aparatos relacionados com todo o ciclo da emissão e da captação dos sinais, aí incluídos os receptores de televisão digital. A American Library Association alegou que as broadcast flag rules não tratavam de radiodifusão interestadual conforme definição no Title I do Communications Act de 1934 uma vez que o próprio código (the flag) não era requerido para a transmissão, não tendo sido modificado o modo como se daria a recepção e não surtiria efeitos até que fosse encerrada toda a transferência dos sinais digitais. A decisão da FCC foi contestada com argumentos no sentido de que: 1) faltaria competência da FCC para impor que aparatos de recepção fossem fabricados com dispositivo para o reconhecimento da broadcast flag; 2) as normas chocar-se-iam com regras do direito de propriedade intelectual; e 3) a medida teria sido arbitrária. Alegou-se também que a autoridade ancilar não seria ilimitada e que a FCC não poderia regular uma atividade que não caracterizaria comunicação interestadual por rádio ou por cabo e, além disso, que as questionadas regras não tratavam da transmissão de sinais digitais e sim do uso do conteúdo transmitido após completada a sua recepção. Portanto, com esses argumentos, sustentou-se que a FCC teria extrapolado os limites de suas competências expressas ou ancilares A posição da Corte de Apelações Lembrando o axioma de que agencias reguladoras (administrative agencies) somente podem regular matérias inseridas nas competências a elas delegadas pelo Congresso, a Corte de Apelações referiu-se a outras decisões da Suprema Corte 22 que ratificaram o entendimento de que as agências somente podem agir com base em competências expressas sobre, ou no exercício razoável de autoridade ancilar aos seus objetivos legais. 22 Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984) e United States v. Mead Corp, 533 U.S. 218, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

221 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 211 No entanto, a Corte de Apelações ressaltou que, conforme as decisões da Suprema Corte descritas neste trabalho, o lídimo exercício da autoridade ancilar exigia do ato normativo nela fundamentado o atendimento a duas condições: 1) a matéria regulada deveria enquadrar-se nas competências e objetivos gerais estabelecidos no Title I do Communications Act de 1934; e 2) o conteúdo das normas deveria ser razoavelmente ancilar à efetiva performance das expressas responsabilidades legais da FCC. 23 Para a Corte de Apelações, as competências e objetivos gerais da FCC definidos no Title I do Communications Act de 1934 alcançariam a regulação de aparelhos de recepção de sinais de televisão, mas somente no tocante à função desses aparelhos no processo de recepção em si. Destacando que, na definição de comunicação por rádio, aquele estatuto se refereria apenas a instrumentos, equipamentos e aparatos incidentais à transmissão, a Corte de Apelações afirmou que a FCC não poderia dispor sobre o funcionamento desses aparatos após completada a transmissão. Ela afirmou ainda que a medida adotada pela FCC teria ultrapassado o escopo da autoridade que lhe fora delegada pelo Congresso e, portanto, não teria atendido à primeira condição para o exercício da autoridade ancilar, uma vez que a Flag Order não versava propriamente sobre serviços de comunicação por rádio ou cabo. Apontou a Corte de Apelações que seu entendimento encontrava respaldo também no conteúdo e na tramitação de outros estatutos sobre telecomunicações, o Channel Receiver Act de 1962 e o Communications Amendments Act de 1982, pelos quais ficou claro que o Congresso nunca conferiu à FCC o poder de regular o uso pelo consumidor dos aparelhos de recepção de televisão após terminada a transmissão dos sinais pelos radiodifusores. Por fim, concordando com argumentos da American Library Association de que a FCC teria extrapolado os limites de suas competências, a Corte de Apelações anulou as broadcast flag rules. 23 Do original: The Commission (...) may exercise ancillary jurisdiction only when two conditions are satisfied: (1) the Commission s general jurisdictional grant under Title I covers the regulated subject and (2) the regulations are reasonably ancillary to Commission s effective performance of its statutorily mandated responsibilities. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

222 212 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 3.2. O caso Comcast Corporation v. Federal Communications Commission, de 2010 Nesse caso tratou-se de decidir sobre ter ou não a FCC autoridade sobre práticas de gerenciamento de rede por parte de provedores de internet via cabo. Mais especificamente, cuidou-se da competência da Comissão para disciplinar a interferência do provedor sobre o uso da rede pelos consumidores no tráfego de informações peer-to-peer 24 e que ocupa grandes quantidades da banda. Em 2005, a FCC publicou suas políticas e princípios sobre a internet em documento conhecido como FCC s Internet Policy Statement, no qual afirmava o direito dos consumidores para a escolha do conteúdo acessado, bem como para rodar aplicações e usufruir de serviços disponíveis na rede (consumers are entitled to access the lawful Internet content of their choice). Em 2007, descobriu-se que a Comcast interferia no uso que seus assinantes faziam do serviço de internet de alta velocidade para aplicações destinadas à troca de informações peer-to-peer. Associações de defesa de interesses coletivos apresentaram à FCC reclamação formal contra a prática da Comcast. Em resposta, a empresa argumentou que sua interferência no uso de programas peer-to-peer era necessária ao manejo da limitada capacidade da rede. Ao final do processo administrativo, em 2008, a FCC manifestou-se por meio de declaração de que a Comcast violara a sua Internet Policy Statement, pois: 1) havia impedido, de maneira significativa, a possibilidade dos consumidores acessarem conteúdos e usarem aplicações de sua escolha; e 2) tinha à sua disposição várias outras opções para gerenciar o tráfego na rede de maneira a não discriminar comunicações peer-to-peer. Além dessa declaração, a FCC, diante de compromisso da Comcast de adotar novos modos para o gerenciamento da demanda por banda larga, determinou que a empresa lhe apresentasse em detalhes as medidas que adotaria nesse sentido. A Comissão também aventou a possibilidade de 24 Por meio de programas específicos para essa finalidade (peer-to-peer programs), os usuários podem compartilhar grandes arquivos diretamente entre si, sem passar por um servidor central. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

223 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 213 punição caso a Comcast não cumprisse seu compromisso ou não atendesse às determinações de prestar informações. A Comcast contestou essa ordem da FCC na Corte de Apelações para o Distrito de Colúmbia alegando, entre outras razões, que a Comissão não teria logrado demonstrar sua competência para reger práticas de gerenciamento de rede. Os argumentos acerca da competência da FCC, dentre os levados a juízo, foram considerados pela Corte de Apelações como os decisivos para o deslinde da causa e neles também reside o interesse para este trabalho O litígio As controvérsias se deram sobre princípio, destilado pela Corte de Apelações a partir dos julgados da Suprema Corte já mencionados, e direta e expressamente formulado em anterior decisão dela própria no caso American Library Association v. FCC, de Por esse princípio, a validade do exercício da autoridade ancilar depende do atendimento de duas condições (two part test): 1) que a matéria regulada se enquadre nas competências e objetivos gerais estabelecidos no Title I do Communications Act de 1934; e 2) que o conteúdo das normas seja razoavelmente ancilar à efetiva performance das expressas responsabilidades legais da FCC. Alegou a Comissão que a Suprema Corte, no julgamento do caso National Cable & Telecommunications Ass n v. Brand X Internet Services, de 2005, já afirmara a sua competência sobre serviços dos provedores de acesso à internet via cabo. Também afirmou que, na ocasião, ao se pronunciar sobre norma da FCC que definia essa atividade como serviços de informação e não como serviços telecomunicações, afastando a direta incidência das normas do Communications Act de 1934 aplicáveis aos detentores de infraestrutura essencial (Title II Common carriers) ou às telecomunicações por cabo (Title VI Cable Communications), a Suprema Corte asseverou que a Comissão permanecia com poderes para impor deveres regulatórios especiais aos provedores de internet, por exemplo, impondo-lhes obrigações de acesso às suas redes, com base na autoridade ancilar decorrente de disposições gerais do Communications Act de 1934 (Title I General Provisions). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

224 214 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) A FCC buscou arrimo em provisão do Title II que declara ser política dos Estados Unidos promover o desenvolvimento contínuo da internet e de outros serviços computacionais interativos, bem como incentivar o desenvolvimento de tecnologias que maximizem o controle do usuário sobre quais informações recebe. 25 Entendeu a Comissão que as ações da Comcast frustravam esse dois objetivos. A comissão também argumentou que, ao proibir desarrazoada discriminação no acesso à rede, servia ao propósito de sua criação, previsto em dispositivo inserido no Title I, de regular a atividade de telecomunicação interestadual por fio ou rádio, de modo a tornar acessíveis a todo o povo norte-americano serviços de telecomunicações rápidos, eficientes, de alcance nacional e mundial, a preços razoáveis. 26 A FCC sustentou deter competência para disciplinar as práticas de gerenciamento de redes, pois, embora para isso não tivesse autoridade decorrente de texto expresso, teria autoridade ancilar para regular aquilo que for necessário ao exercício de suas funções, conforme disposição do Communications Act de It is the policy of the United States ( ) (1) to promote the continued development of the Internet and other interactive computer services and other interactive media;( ) (3) to encourage the development of technologies which maximize user control over what information is received by individuals, families, and schools who use the Internet and other interactive computer services. (47 U.S.C. 230). Texto da versão atual correspondente à Seção 230(b). 26 For the purpose of regulating interstate and foreign commerce in communication by wire and radio so as to make available, so far as possible, to all the people of the United States, without discrimination on the basis of race, color, religion, national origin, or sex, a rapid, efficient, Nationwide, and world-wide wire and radio communication service with adequate facilities at reasonable charges, for the purpose of the national defense, for the purpose of promoting safety of life and property through the use of wire and radio communication, and for the purpose of securing a more effective execution of this policy by centralizing authority heretofore granted by law to several agencies and by granting additional authority with respect to interstate and foreign commerce in wire and radio communication, there is hereby created a commission to be known as the ''Federal Communications Commission,'' which shall be constituted as hereinafter provided, and which shall execute and enforce the provisions of this Act. (47 U.S.C. 151). Texto da versão atual, com modificações em relação à versão original, correspondente à Seção The Commission may perform any and all acts, make such rules and regulations, and issue such orders, not inconsistent with this Act, as may be necessary in the Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

225 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 215 Por fim, a FCC alegou que poderia agir para dar efetividade a quaisquer dispositivos do Communications Act de 1934 que declaram a vontade do legislador (legislative will) e que a Suprema Corte teria reconhecido responsabilidade e, em consequência, sua competência ancilar para implementar as várias metas, objetivos e políticas visadas pelo Congresso e expressas no Communications Act de A Comcast, em preliminar, qualificou como obter dictum, não integrante do julgamento do mérito da causa, a destacada manifestação da Suprema Corte no caso Brand X. Sustentou, que, na ocasião, decidiu-se apenas sobre a licitude do enquadramento dado pela FCC aos provedores de acesso à internet via cabo como serviços de informação, sem afirmar-se que sua autoridade ancilar confere legitimidade a qualquer regra que editar nesse campo. A Comcast admitiu que, como seus serviços de internet poderiam ser considerados comunicação por fio e, portanto, enquadrados nas disposições gerais do Communications Act de 1934, estaria atendida a primeira condição para o exercício da autoridade ancilar da FFC. No entanto, alegou que a Comissão não havia demonstrado que a ordem questionada atendia o segundo requisito. Para a Comcast os dispositivos mencionados pela FCC para justificar os seus atos seriam declarações de políticas (statements of policy) e, além de não serem normas de concreta eficácia (operative provisions), não aumentariam nem confeririam poderes à agência, assim não constituindo expressas responsabilidades legais (statutorily mandated responsibilities). Em sua contestação a FCC ainda acrescentou outros dispositivos que, a seu ver, não seriam declarações políticas e sim textos de expressa delegação de autoridade, e complementariam a fundamentação da sua competência para regular as práticas de gerenciamento de rede por parte dos provedores de acesso a internet por cabo. O primeiro desses dispositivos, presente no Telecommunications Act de 1996, estabelece que a Comissão deve incentivar o desenvolvimento, em bases razoáveis e tempestivas, de avançados meios de telecomunicações para todos os americanos, utilizando para isso regulação por preço-teto, ou execution of its functions. (47 U.S.C. 154). Transcrição da versão atual, sem alterações em relação à versão original, correspondente à Seção 4(i). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

226 216 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) suspendendo a exigibilidade de certas regras ou outros métodos de regulação que removam barreiras para o investimento em infraestrutura. 28 A FCC apresentou também em sua defesa trechos de subseção do Telecommunications Act de 1996, que acrescentou nova seção ao Communications Act de Esses trechos fixaram que a Comissão: 1) deveria estabelecer procedimentos com vistas à efetiva e eficiente interconexão das redes públicas de telecomunicação 29 ; e 2) deveria, no prazo de quinze meses, identificar e eliminar barreiras à entrada de empreendedores e empresas pequenas no ramo de serviços de telecomunicações e de informações e que, esgotado esse prazo, a Comissão deveria encaminhar ao Congresso, a cada três anos, relatório sobre as barreiras ainda porventura existentes The Commission and each State commission with regulatory jurisdiction over telecommunications services shall encourage the deployment on a reasonable and timely basis of advanced telecommunications capability to all Americans (including, in particular, elementary and secondary schools and classrooms) by utilizing, in a manner consistent with the public interest, convenience, and necessity, price cap regulation, regulatory forbearance, measures that promote competition in the local telecommunications market, or other regulating methods that remove barriers to infrastructure investment. (Telecommunications Act de 1996, Seção 706(a)). 29 COMMISSION FUNCTIONS- In carrying out the purposes of this section, the Commission (1) shall establish procedures for Commission oversight of coordinated network planning by telecommunications carriers and other providers of telecommunications service for the effective and efficient interconnection of public telecommunications networks used to provide telecommunications service ( ) (Telecommunications Act de 1996, Seção 256(b)). 30 (a) ELIMINATION OF BARRIERS- Within 15 months after the date of enactment of the Telecommunications Act of 1996, the Commission shall complete a proceeding for the purpose of identifying and eliminating, by regulations pursuant to its authority under this Act (other than this section), market entry barriers for entrepreneurs and other small businesses in the provision and ownership of telecommunications services and information services, or in the provision of parts or services to providers of telecommunications services and information services. ( ) (c) PERIODIC REVIEW- Every 3 years following the completion of the proceeding required by subsection (a), the Commission shall review and report to Congress on (1) any regulations prescribed to eliminate barriers within its jurisdiction that are identified under subsection (a) and that can be prescribed consistent with the public interest, convenience, and necessity; and (2) the statutory barriers identified under subsection (a) that the Commission recommends be eliminated, consistent with the public interest, convenience, and necessity. (Telecommunications Act de 1996, Seção 257(a)(c)). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

227 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 217 A Comissão também argumentou haver subsidiariedade entre a regulação das práticas de gerenciamento de rede e a previsão no Title II do Communications Act de 1934 de que os preços cobrados por common carriers devem ser justos e razoáveis. 31 Acrescentou a Comissão que as práticas da Comcast interrompiam alguns serviços de voz pela internet (voice over Internet Protocol VoIP) e isso prejudicava o efeito desses serviços sobre os preços da telefonia tradicional, sujeita aos termos do Title II. Alegou também a FCC que a transmissão de vídeos pela internet afeta a indústria de radiodifusão, com influências sobre geração de programação local, diversidade de opiniões e a atratividade para levar os sinais a determinados mercados. Nesse contexto, a sua ordem à Comcast seria ancilar à sua autoridade para regular os serviços de radiodifusão prevista no Title III. Por fim, a FCC alegou que a ordem à Comcast estaria relacionada com a sua competência de zelar por preços razoáveis dos serviços das televisões a cabo, pois, na ausência de obstáculos a acessos a vídeos pela internet, o consumidor encontraria uma alternativa ao serviço de vídeo sob demanda oferecido pela televisão a cabo, o que pressionaria para baixo os preços destas A posição da Corte de Apelações A Corte de Apelações entendeu que, no caso Brand X a Suprema Corte apenas observara que a FCC poderia impor algumas obrigações especiais aos provedores, sem afirmar uma competência plena da FCC nessa seara. Acrescentou que, nos julgados sobre o exercício da competência ancilar da FCC, a Suprema Corte deixou claro que os atos supostamente calcados nessa autoridade deveriam ser avaliados caso a caso, considerando-se os termos específicos de cada um. 31 It shall be the duty of every common carrier engaged in interstate or foreign communication by wire or radio to furnish such communication service upon reasonable request therefor ( ) All charges, practices, classifications, and regulations for and in connection with such communication service, shall be just and reasonable, and any such charge, practice, classification, or regulation that is unjust or unreasonable is hereby declared to be unlawful ( ) (47 U.S.C. 201). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

228 218 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) No mérito, as análises da Corte de Apelações partiram da classificação das normas do Communications Act de 1934 em duas categorias: 1) as que expressam apenas as políticas gerais do Congresso (statements of policy), e 2) as que expressamente delegam autoridade regulatória à Comissão (statutorily mandated responsibilities). Segundo a Corte de Apelações, os precedentes da Suprema Corte não teriam afirmado que somente declarações de políticas (statements of policy) constituem expressas responsabilidades legais, e sim que tais responsabilidades decorriam da conjunção dessas declarações de políticas com outras cláusulas que definem expressamente poderes da FCC, tal como a autoridade para regular a radiodifusão conferida no Title III. Lembrou a Corte de Apelações que, no caso Southwestern, a possibilidade de a FCC restringir o alcance da transmissão de sinais pelas CATV foi relacionada não apenas a declarações de políticas contidas no Title I, mas também à autoridade expressamente delegada, no Title III, para a Comissão definir áreas de atuação dos radiodifusores a fim de evitar interferências entre as várias estações e proporcionar equitativa distribuição dos serviços entre os vários estados e comunidades. Sobre o caso Midwest de 1972, anotou a Corte de Apelações que a exigência para que as CATVs gerassem programação própria foi relacionada à autoridade regulatória sobre a radiodifusão expressamente conferida à FCC no Title III para a promoção, dentre outros objetivos, do fortalecimento da programação local e da diversificação de programas e tipos de serviço. A Corte de Apelações destacou que, no caso Midwest de 1979, foi rejeitado argumento de que a FCC poderia atuar apenas com base nos objetivos gerais inscritos na lei. Lembrou que, nesse caso, a principal razão de decidir residira na expressa vedação contida no Communications Act de 1934 de imposição aos radiodifusores de regras apropriadas a common carriers e que, dada a natureza acessória da autoridade ancilar, tal proibição alcançava também as televisões a cabo. Reforçou que, não obstante o reconhecimento de uma ampla autoridade ter sido conferida à FCC, foi ressaltado que esse poder não era ilimitado e deveria estar contido nas fronteiras dadas por dispositivos legais que tratam diretamente da radiodifusão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

229 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 219 Para a Corte de Apelações, a compreensão de que as declarações de políticas não sustentam por si sós o exercício da autoridade ancilar da FCC decorre do axioma de que as agências reguladoras devem agir somente com a autoridade a elas delegada pelo Congresso. Enfatizou, então, que declarações de políticas são apenas isso, declarações de política, e não constituem delegação de autoridade regulatória. No entanto, a Corte de Apelações prosseguiu afirmando que as declarações de políticas ajudam a delinear os contornos da autoridade regulatória emanada de específicos e diretos dispositivos de delegação de competências. Assim, a FCC, deve ter em mente a política, declarada no Title I, de promover serviços de comunicação de alcance nacional a preços razoáveis ao exercer autoridade expressamente prevista no Title II (e.g., de fixar tarifas razoáveis para serviços telefônicos), no Title III (e.g., de conceder licenças de radiodifusão de acordo com o interesse do público) ou no Title VI (e.g., de impedir meios desleais de competição entre os operadores de cabos que limitem o acesso do consumidor a certos tipos de programas). Defendeu que é nesse sentido que deveria ser compreendida a previsão, também no Title I, de que a Comissão tem competência para regular aquilo que for necessário ao exercício de suas funções. Ou seja, para a Corte de Apelações, embora as declarações de políticas inseridas no Title I possam ajudar a compreender a extensão da autoridade da FCC, essa autoridade será sempre ancilar aos poderes diretamente conferidos nos Títulos II, III ou VI. A Corte Apelações ainda ressaltou que, no caso em exame, a FCC, ao reportar-se aos artigos do Communications Act de 1934 que se referem aos propósitos gerais de sua criação ou de ser uma política do país a maximização do controle do usuário sobre as informações que recebe pela internet 32, não evoca tais dispositivos como instrumentos para lançar luz sobre nenhuma de suas competências expressamente delegadas em dispositivos do Title II, III ou VI ou em qualquer outro texto normativo. Mais claramente, destacou a Corte de Apelações, a FCC não se referiu às ditas declarações de políticas para argumentar que sua ordem à Comcast 32 Embora o dispositivo a isso alusivo esteja no Title II, seu conteúdo é de uma declaração de política, o que inclusive indica o título da subseção no qual está inserido. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

230 220 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) acerca do gerenciamento do tráfego na internet, embora recaia em área sobre a qual não possui autoridade regulatória expressa, é necessária para a efetiva regulação de áreas para a quais possui competência direta, como, por exemplo, dos serviços de comunicação por cabo disciplinados no Title VI. A Corte considerou, portanto, insuficiente a argumentação apresentada pela FCC quanto a esse tópico. Em seguida, a Corte de Apelações debruçou-se sobre as demais normas acrescentadas pela FCC em sua contestação sob a alegação de que não seriam declarações de políticas e sim delegações expressas de competências. Quanto ao dispositivo que impele a FCC a incentivar o desenvolvimento de avançados meios de telecomunicações para todos os americanos, embora reconhecendo que nele há comando direto à Comissão, a Corte de Apelações lembrou que em outro e ainda vigente ato, a agência manifestou entendimento de que tal artigo não constituiria uma delegação de competência direta e independente. Assim, como a FCC não questionou ou modificou expressamente esse entendimento e dado o princípio de que as agências não podem abandonar suas posições anteriores sem a devida motivação, o argumento recai na mesma objeção de que a autoridade ancilar não pode ser fundamentada apenas em declarações de políticas. A Corte de Apelações refutou o argumento de que uma autoridade da FCC sobre matéria não diretamente disciplinada no Communications Act de 1934 decorreria do artigo do Telecommunications Act de 1996 acerca do papel da FCC na promoção da efetiva e eficiente interconexão das redes de telecomunicação, vez que, na mesma seção, há texto claro no sentido de que nenhuma expansão ou redução de competência ali se estabelecia. 33 Sobre o dever de a Comissão encaminhar relatório ao Congresso sobre barreiras à entrada nos mercados de serviços de telecomunicações e de informações, a Corte de Apelações admitiu nisso poder-se ver uma competência da agência para impor obrigações de transparência sobre as 33 COMMISSION'S AUTHORITY- Nothing in this section shall be construed as expanding or limiting any authority that the Commission may have under law in effect before the date of enactment of the Telecommunications Act of (Communications Act de 1934, Seção 629(f), acrescentada pelo Telecommunications Act de 1996). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

231 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 221 entidades reguladas, mas não para exigir um modo de operação em atividade não diretamente sujeita à autoridade da FCC. Quanto ao comando do Title II sobre deverem os common carriers cobrar preços justos e razoáveis, a Corte de Apelações não viu, no modo como a FCC argumentou sobre isso em sua contestação, a devida fundamentação para exercício da autoridade ancilar. A Corte anotou ainda que, embora na motivação de sua ordem à Comcast, a FCC tivesse indicado como o bloqueio de tráfego pela Comcast poderia direcionar a demanda por acesso à rede para outros provedores que operam em regime de common carrier, aumentando-lhes os custos variáveis, a Comissão não apresentou esse argumento em sua contestação, o que deveria ser interpretado como uma renúncia a essa tese. Sobre os efeitos do gerenciamento de rede relativos aos serviços de VoIP, a Corte de Apelação lembrou que, por não ter sido oportunamente apresentado como motivação para a ordem à Comcast, esse argumento não servia à defesa em juízo. Na mesma linha, a Corte de Apelações rejeitou os argumentos da FCC sobre a relação entre a sua ordem à Comcast e sua autoridade sobre a radiodifusão, contemplada no Title III. Lembrou que não havia na motivação da ordem à Comcast nenhuma referência entre sua decisão e dispositivos do Title III e que não vislumbrava como poderia ser demonstrada a alegada relação entre a transmissão de vídeos pela internet e a indústria de radiodifusão. Para a Corte de Apelações o argumento da FCC sobre a relação entre a ordem à Comcast e regulação de preços do serviço de vídeo sob demanda oferecido pelas televisões a cabo não poderia prosperar porque, por disposição expressa no próprio Title VI, é vedado à Comissão regular os preços de serviços dessa natureza. Concluiu, então, a Corte de Apelações, que a FCC não logrou demonstrar o vínculo entre sua alegada autoridade para regular os serviços de internet oferecidos pela Comcast e qualquer de suas responsabilidades expressamente e estatutariamente fixadas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

232 222 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 4. Reconhecimento no Direito Brasileiro de poderes implícitos às responsabilidades legais da Administração Pública Os já descritos casos apreciados pela Suprema Corte norte-americana e pela Corte de Apelações para o Distrito de Colúmbia apresentam suficientes elementos para que sejam indicados pontos de convergência entre a jurisprudência e a doutrina brasileiras no campo do direito administrativo e a teoria da autoridade ancilar construída pela Suprema Corte norteamericana. É de ampla aceitação na doutrina brasileira que o escopo e a extensão de competências administrativas são dados pelas finalidades públicas que deve perseguir a Administração Pública. Assim, toda a organização, os poderes e a atuação das entidades e dos órgãos estatais devem ser compreendidos como uma função do interesse público que lhes guia. Nessa linha, conforme já esclareceu BANDEIRA de MELLO (2010, p. 99) 34 : Na idéia de função o dever é que é predominante, visto que o poder a ele ligado sempre cumpre papel instrumental, ancilar, percebe-se também que os poderes administrativos, em cada caso, não têm por que comparecer além da medida necessária para o suprimento da finalidade que o justifica. Portanto, em se tratando de competências expressas, é sabido que essas são condicionadas pelas responsabilidades e finalidades atribuídas e postas à Administração Pública. Nesses limites, poderes administrativos implícitos, não expressos, podem ser legitimados por seu caráter necessário e ancilar ao cumprimento de missões definidas em lei. Sobre isso escreveu BANDEIRA de MELLO (2010, p. 99) 35, para afirmar a validade do princípio da proporcionalidade sobre a ação administrativa, não por previsão direta mas subjacente aos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da vigente Constituição brasileira: O fato de se ter de buscá-lo [o respaldo constitucional do princípio da proporcionalidade] pela trilha assinalada [arts. 5º, II, 37 e 84, IV da CF/88] não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e 34 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo : Malheiros, p Op. cit., p. 112 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

233 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) 223 verdadeiro quanto ele. Disse Black 36 que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém. Na jurisprudência brasileira, referências a tais poderes implícitos podem ser encontradas nas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) no Mandado de Segurança e no Recurso Extraordinário No julgamento do MS , o STF reconheceu competência do TCU para adotar medidas cautelares, mesmo sem oitiva da parte prejudicada. Na ocasião, o Relator, Ministro Celso De Mello, anotou: Com efeito, impende reconhecer, desde logo, que assiste, ao Tribunal de Contas, poder geral de cautela. Trata-se de prerrogativa institucional que decorre, por implicitude, das atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas. Entendo, por isso mesmo, que o poder cautelar também compõe a esfera de atribuições institucionais do Tribunal de Contas, pois se acha instrumentalmente vocacionado a tornar efetivo o exercício, por essa Alta Corte, das múltiplas e relevantes competências que lhe foram diretamente outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se reconheça, a essa Corte, ainda que por implicitude, a possibilidade de conceder provimentos cautelares vocacionados a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina - construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819) - enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. 36 BLACK, Henry Campbell. Handbook on Construction and Interpretation of Law. St. Paul, Minn., West Publishing Co. 1986, p. 62: It is a rule of construction that wich is implied in a statute is as much a part of it as what is expressed. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

234 224 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Na realidade, o exercício do poder de cautela, pelo Tribunal de Contas, destina-se a garantir a própria utilidade da deliberação final a ser por ele tomada, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do mérito da questão suscitada culmine por afetar, comprometer e frustrar o resultado definitivo do exame da controvérsia. Torna-se essencial reconhecer - especialmente em função do próprio modelo brasileiro de fiscalização financeira e orçamentária, e considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos (MARCELO CAETANO, Direito Constitucional, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense; CASTRO NUNES, Teoria e Prática do Poder Judiciário, p. 641/650, 1943, Forense; RUI BARBOSA, Comentários à Constituição Federal Brasileira, vol. I/ , coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva, v.g.) - que a tutela cautelar apresentase como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo, em cuja concretização o Tribunal de Contas desempenha, como protagonista autônomo, um dos mais relevantes papéis constitucionais deferidos aos órgãos e às instituições estatais No RE , tratou-se da constitucionalidade da exigência de aprovação em exame organizado pela OAB para o exercício da profissão de advogado. O Ministro Ricardo Lewandowski frisou a necessária ligação entre a realização do exame pela OAB e as responsabilidades que lhe atribuiu o Estatuto da Advocacia, nos seguintes termos: Eu queria rememorar uma teoria bastante interessante e já clássica, a Teoria dos Poderes Implícitos. Essa Teoria foi desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos nos longínquos idos de O Ministro Celso de Mello, certamente, lembra-se bem do caso McCulloch v. Maryland. Tratava-se de uma discussão dos poderes dos Estados que não estavam explicitados na Constituição. Então, desenvolveu-se essa Teoria, segundo a qual, quando se confere a um determinado órgão estatal certas competências, implicitamente se delega a esses mesmos órgãos os meios para executá-las. O que acontece, no caso, em brevíssimo resumo - os Colegas já levantaram os pontos principais, e a Ministra Cármen Lúcia acabou de tocar num ponto que me parece fulcral: a União, com base na competência que lhe outorga a Constituição, no artigo 22, inciso XVI, ao regular o exercício da profissão de advogados, permitiu que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados o fizesse mediante provimento, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

235 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Conclusão exatamente para atender às situações cambiantes de cada momento histórico que essa Corporação enfrenta. Por que isso? Exatamente porque no artigo 44 - que a Ministra Cármen Lúcia trouxe à colação -, no inciso I, assinala-se que compete à OAB promover com exclusividade, dentre outros fins, a seleção e a disciplina dos advogados na República Federativa do Brasil. Ou seja, atribuiu-se à Corporação dos Advogados determinadas obrigações, determinadas atribuições e certas competências. Evidentemente, quando o legislador atribui a esse órgão, que é um órgão estatal ou de colaboração com o Estado, determinadas atribuições, é preciso compreender que implicitamente também lhe outorgou os meios. E os meios são exatamente estes: são as provas que se fazem periodicamente, provas essas - diga-se - absolutamente objetivas e impessoais, elaboradas por profissionais isentos e especializados nos respectivos ramos de Direito. Então, a mim me parece que essa é uma Teoria que saiu do âmbito do Direito Constitucional e já constitui um princípio geral de Direito. Em suma, a comparação dos institutos da autoridade ancilar e dos poderes implícitos esboça o desenvolvimento de teoria que poderá viabilizar o reconhecimento de competências administrativas das agências reguladoras brasileiras que, embora não estejam dispostas expressamente, emergem como uma imperiosidade para o cumprimento de responsabilidades diretamente dadas por lei, segundo contornos definidos na mesma legislação de regência. Trata-se, portanto, da devida tradução de institutos jurídicos para enriquecimento argumentativo da tradição administrativa de vínculo funcional de competências para o fim de devida explicação interpretativa dos limites de poderes não expressamente enunciados nos documentos legais autorizadores de atuação regulatória em geral, e do setor de telecomunicações em especial. 6. Julgados analisados American Library Association v. FCC 403 F. 3d 689 (2005). Comcast Corporation v. Federal Communications Commission 600 F. 3d 642 (2010). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

236 226 O reconhecimento da autoridade ancilar da FCC pela Suprema Corte... (p ) Federal Communications Commission v. Midwest Video Corp. 440 U.S. 589 (1979). Supremo Tribunal Federal do Brasil. Mandado de Segurança nº , j. 6/6/2007, Dje de 25/09/2009. Supremo Tribunal Federal do Brasil. Recurso Extraordinário nº , j. 26/10/2011, Dje de 25/05/2012. United States v. Southwestern Cable Co. 392 U.S. 157 (1968). United States v. Midwest Video Corp. 406 U.S. 649 (1972). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

237 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 227 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD The Brazilian plan to create a Digital Communications Service Submetido(submitted): 12 de dezembro de 2012 Parecer(revised): 5 de janeiro de 2013 Aceito(accepted): 10 de janeiro de 2013 Jussara Costa Melo * Informe setorial Atualizado até novembro de 2012 RESUMO Propósito O informe analisa a proposta de regulação da banda larga via criação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD) não concretizada no âmbito da ANATEL. Metodologia/abordagem/design A pesquisa descreve o cenário regulatório das telecomunicações em 2003 e o contexto justificador da proposta de criação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD) em batimento com a demanda por universalização das telecomunicações no Brasil. Resultados A conclusão do trabalho aponta para a perda de interesse regulatório na criação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD) decorrente do alcance dos objetivos que o justificaram via ampliação da infraestrutura do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), dos incentivos à implantação do backhaul e de perspectiva de autorização de uso dos recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) por intermédio do Projeto de Lei 1.481/2007. Implicações práticas O texto demonstra o efetivo funcionamento das razões regulatórias a partir de caso emblemático de proposta fracassada de criação de novo serviço para suprimento de demandas de universalização. Palavras-chave: regulação de telecomunicações; banda larga; Serviço de Comunicações Digitais (SCD); universalização; Brasil. ABSTRACT Purpose This update analyses the proposal for the regulation and universalization of broadband through a new service named Digital Communications Service (SCD), * Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais. Mestre em Comunicação. Especialista em Teoria da Constituição. Especialista em Regulação de Telecomunicações. Advogada em Direito Público no escritório Guerra Advogados Associados. Contato: jussara@guerraadv.com. Endereço: QRSW 2, Bloco B6, ap. 204, Brasília/DF, CEP Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

238 228 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) which did not prosper in the National Telecommunications Agency (ANATEL) of Brazil. Methodology/approach/design The research describes the regulatory scenario of telecommunications in 2003 in Brazil and the reasoning of creating a new category of service named Digital Communications Service (SCD) in accord with contemporary demands for telecommunications universalization in Brazil. Findings Political and juridical support for the creation of a new category of telecommunications services named Digital Communications Service (SCD) was weakened after other venues were open to reach the SCD goals through incentives directed to the deployment of the Fixed Switched Telephone Service (STFC) infrastructure (backhaul) and the perspective of use of the Universalization Fund by enacting new legislation on the matter. Practical implications This update enlightens the actual effects of regulatory reasoning through an emblematic case analysis of a failure proposal to create a new service category designed to fulfill universalization demands on broadband in Brazil. Keywords: Telecommunications regulation; broadband; Digital Communications Service; universalization; Brazil. 1. Proposta do Serviço de Comunicações Digitais: contexto, origem e conteúdo Este informe relata o cenário regulatório das telecomunicações em 2003 e expõe a conjuntura e o conteúdo da proposta de criação do Serviço de Comunicações Digitais (SCD), descrevendo como se dá a criação de um serviço de telecomunicações e argumentando que a universalização restrita ao STFC deveria ser superada para abranger o acesso à internet Contexto institucional O crescimento da economia da informação, global e interdependente, gerou no Brasil a demanda por serviços de telecomunicações mais modernos e a preocupação em inserir o País de forma efetiva na era da informação e no grupo de nações que deveriam conduzir, no mundo, o processo de integração social através dos meios de comunicação. Todos esses fatores determinaram a reestruturação do setor de telecomunicações. (BRASIL, MC, 1996, EMC n. 231/MC). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

239 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 229 Com a alteração da lógica do setor de telecomunicações de uma lógica estatal para a comercial, Estado, mercado e comunidade estabeleceram entre si uma nova articulação por força da qual ao Estado coube exercer a regulação e a fiscalização e ao mercado a prestação dos serviços de telecomunicações. A infraestrutura nacional de telecomunicações foi fruto de investimentos feitos pelo Estado na década de Nos anos de 1950 do século XX existiam mais de 1000 companhias telefônicas no País o que implicava a prestação de um serviço cuja qualidade dependia do tamanho da companhia telefônica. As companhias foram unificadas em empresas estaduais tendo sido criada em 1972 a Telebrás que exerceu durante 26 anos o papel de holding dessas subsidiárias estaduais do sistema nacional de comunicações. O Estado não apenas investiu, mas passou a exercer o controle político e operacional do sistema de telecomunicações que era um monopólio estatal conforme reforça Pinto: O Sistema Telebrás detinha à época da reestruturação das telecomunicações, cerca de 90% da planta de telecomunicações existente no País e atuava em uma área em que viviam mais de 90% da população brasileira. A União Federal detinha o controle acionário da Telebrás, com pouco mais de 50% de suas ações ordinárias, que representavam cerca de 22% da totalidade do capital. A maior parte das ações era de propriedade particular, com cerca de 25% em mãos de estrangeiros e o restante pulverizado entre milhões de acionistas. Ainda, o atendimento à população se concentrava nas classes A e B, com cerca de 80% dos terminais residenciais, demonstrando que as classes menos favorecidas não dispunham de atendimento nem na solução coletiva, dado que o número de telefones públicos era insuficiente e mal distribuído. (PINTO, 2009, p. 20) A Emenda Constitucional 8/95 tornou flexível a exploração dos serviços, com a extinção da exclusividade da exploração a empresas sob controle acionário estatal. Rompeu-se, assim, com o monopólio legal e com a propriedade estatal (BRASIL, 1996, EMC 231/MC). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

240 230 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) O Estado afastou-se da execução direta da atividade, em uma nova atitude traduzida na retirada de sua mão pesada do jogo econômico, conforme expressou Aranha: 1 A Proposta de Emenda Constitucional n.3/95, que deu origem à Emenda Constitucional n.8/95, de quebra do monopólio estatal das telecomunicações teve rápida tramitação. Ela representou um marco normativo de adaptação da legislação às demandas de globalização do sistema de telecomunicações, de certa forma impostas por políticas de empréstimos internacionais, e voltadas à mudança do papel do Estado na economia, mediante o conceito do Estado Regulador em detrimento do Estado Prestador. Evidenciou-se a transformação da política estatal, abandonando a ideia de regulação operacional centralizada em nome de uma regulação operacional descentralizada. Esta mudança de perspectiva da função estatal foi acompanhada do fortalecimento da regulação normativa refletida na criação da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Em uma etapa inicial da reestruturação das telecomunicações, ocorreu a liberalização do Serviço Móvel Celular 2 e, em seguida a Lei de 19 de julho de 1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações (LGT) alterou a organização e a exploração das telecomunicações, criou uma agência reguladora denominada de Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e estabeleceu a universalização, a competição e os benefícios ao usuário como pilares conceituais do novo modelo institucional do setor. Em 1998, foi publicado o Plano Geral de Outorgas para o STFC definindo as modalidades, dividindo o País em regiões e setores e prevendo as regras para as outorgas, para transferências de concessão, etc. como instrumento necessário à desestatização e privatização que se efetivaria em junho do mesmo ano. 1 ARANHA, Márcio Iório. Políticas Públicas Comparadas de Telecomunicações (Brasil-EUA). Tese apresentada ao Centro de Pesquisa e Pós-Graduação sobre as Américas, do Instituto de Ciências Sociais, da Universidade de Brasília. Brasília, setembro de p A liberalização se deu com a promulgação da Lei 9.295, de 19 de julho de O território brasileiro foi dividido em dez áreas de concessão - Áreas de 1 a 6 (Sul- Sudeste) e Áreas 7 a 10 (Norte, Nordeste e Centro-Oeste) que foram adquiridas por consórcios formados por empreendimentos nacionais e estrangeiros. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

241 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 231 O PGO do STFC materializou a decisão governamental de dividir o território em regiões, áreas e setores de atuação a regionalização, criando as dimensões geográficas da competição. A reestruturação previu o funcionamento de quatro empresas holdings (concessionárias) com suas respectivas empresas espelho (autorizadas), sendo três de telefonia fixa nas modalidades local e longa distância intraregional e uma de longa distância nacional e internacional. Essas empresas tiveram sua atuação delimitada às áreas objeto de suas outorgas, tendo o regime de duopólio sido substituído, ao menos em regra, em 2002 pela abertura à competição. Ficou estabelecido previamente que, ao fim da etapa de duopólio, não haveria mais limites quanto ao número de prestadoras do STC atuando na mesma região e na mesma modalidade. A Exposição de Motivos da Lei Geral, assim descreve os objetivos da reforma do setor: (i) fortalecimento do papel regulador do Estado e eliminação do seu papel como empresário, contemplando a promoção de um grau adequado de supervisão sobre o setor e consequente privatização das empresas sob controle acionário da União, bem como a outorga de novas licenças para que operadores privados prestassem serviços de telecomunicações no País; (ii) expansão e melhoria da oferta de serviços, via diversificação da oferta e melhoria dos padrões de qualidade; (iii) criação de oportunidades atraentes de investimentos na indústria e renovação tecnológica em ambiente competitivo, via atração de capitais privados, construção de um ambiente que propiciasse o desenvolvimento da competição justa no mercado e facilitasse a consolidação de novos participantes e, finalmente, gerando condições que estimulassem a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico e industrial; (iv) harmonização do desenvolvimento da indústria de telecomunicações com as metas de desenvolvimento do País via redução das disparidades de cobertura dos serviços de telecomunicações intra-regionais e entre as diversas faixas de renda; criação de condições para a prática de tarifas razoáveis e justas para os serviços de telecomunicações; promoção de serviços de telecomunicações que incentivem o desenvolvimento econômico e social do País; e alcance de metas específicas de universalização; e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

242 232 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) (v) maximização do valor de venda das empresas estatais da indústria sem prejuízo aos objetivos acima listados. (BRASIL, 1996, EMC/231) Bresser Pereira afirmou, em 2010, que, no caso da telefonia fixa, a privatização seria inaceitável porque se tratava de um monopólio natural, enquanto no caso da telefonia móvel, onde haveria alguma competição, a privatização seria aceitável. Nos últimos anos, diz ele, o Brasil está reaprendendo a dar apoio a suas empresas, está fazendo a mesma coisa que fazem os países ricos, que não têm dúvida em defender suas empresas nacionais Universalização do acesso Universalizar o acesso aos serviços básicos de telecomunicações é torná-los disponíveis a tantos quantos deles necessitem fazendo com que a população tenha acesso cada vez maior às telecomunicações. No Brasil, a Lei Geral definiu que o serviço básico universalizável é o fixo, o Serviço Telefônico Fixo Comutado, o STFC, único prestado em regime público mediante outorga de concessão. Isto significa que somente as concessionárias e não as autorizadas se sujeitam a obrigações de universalização e continuidade com encargos de natureza operacional e pecuniária. Por esta razão o serviço universal é pouco atrativo para o empreendedor privado. Os conceitos de regime público, concessão e autorização serão apresentados de modo abrangente neste capítulo. Assim, para cumprir o objetivo social da universalização foi criado o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) 4 composto de parcelas resultantes de contribuições de todas as prestadoras de serviços de telecomunicações onerosas, para proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações não recuperável pela exploração eficiente do serviço. Em outras palavras, o fundo foi criado para o suprimento ou a cobertura ressarcitivo-indenizatória da execução de metas públicas de generalização, 3 Bresser Pereira em artigo intitulado O Menino Tolo, publicado pela Folha de São Paulo, 18 de julho de Lei nº 9.472, art. 81, inc. II e Lei nº 9.998, de 17 de agosto de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

243 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 233 no território nacional, das atividades de telecomunicações (BOTELHO 2001, 148). A aplicação do FUST pressupõe o detalhamento em planos de metas para universalização que contemplam objetivos previamente definidos: 5 CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DO FUST I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII Atendimento a localidades com menos de cem habitantes. Complementação de metas estabelecidas no Plano Geral de Metas de Universalização para atendimento de comunidades de baixo poder aquisitivo. Implantação de acessos individuais para prestação do serviço telefônico, em condições favorecidas, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde. Implantação de acessos para utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive da Internet, em condições favorecidas, a instituições de saúde. Implantação de acessos para utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive da Internet, em condições favorecidas, a estabelecimentos de ensino e bibliotecas, incluindo os equipamentos terminais para operação pelos usuários. Redução das contas de serviços de telecomunicações de estabelecimentos de ensino e bibliotecas referentes à utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso do público, inclusive da Internet, de forma a beneficiar, em percentuais maiores, os estabelecimentos frequentados por população carente, de acordo com a regulamentação do Poder Executivo. Instalação de redes de alta velocidade, destinadas ao intercâmbio de sinais e à implantação de serviços de teleconferência entre estabelecimentos de ensino e bibliotecas. Atendimento a áreas remotas e de fronteira de interesse estratégico. Implantação de acessos individuais para órgãos de segurança pública. Implantação de serviços de telecomunicações em unidades do serviço público, civis ou militares, situadas em pontos remotos do território nacional. Fornecimento de acessos individuais e equipamentos de interface a instituições de assistência a deficientes. Fornecimento de acessos individuais e equipamentos de interface a deficientes carentes. Implantação da telefonia rural. No período que separa o monopólio estatal das telecomunicações de sua flexibilização, delimitado pela publicação da Lei Mínima (1995), da Lei Geral de Telecomunicações (1997) e da Lei do FUST (2000), o acesso à internet aumentou em escala exponencial, consolidando o paradigma 5 Artigo 13 do Decreto 3.624/2000. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

244 234 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) tecnológico da comunicação em redes sociais e virtuais, alterando as demandas sociais pela inclusão digital. No ano de 2000, o FUST foi qualificado como instrumento de preparação da sociedade brasileira para a era digital: O FUST será um instrumento importante na preparação da sociedade brasileira para a era digital. O simples acesso ao serviço telefônico, essencial no passado, significava agora, o acesso à Internet. A Sociedade da Informação, novo modelo social, se caracterizará pelo acesso de todos à informação a todo tempo, em qualquer lugar, de maneira fácil e econômica, cabendo ao Governo estabelecer uma base sólida para permitir o desenvolvimento social na idade da informação. (EMC 595/MC: PIMENTA DA VEIGA, 2000) Vedana entende que a universalização prevista na Lei Geral é claramente uma universalização de acesso o que deveria incluir, também, a internet, pois tecnicamente já seria possível passar todo o sistema de telefonia para internet, com grandes ganhos para o consumidor, que não precisaria pagar pulsos ou minutos para qualquer tipo de ligação, fossem elas locais, interurbanas ou internacionais. O telefone passaria a ser uma facilidade oferecida pela internet e o custo seria apenas o de conectar-se à internet. Embora a universalização, na Lei Geral, tenha se restringido à telefonia fixa, a Lei do FUST, aprovada quatro anos após a Lei Geral, foi além da telefonia fixa e previu o uso dos recursos do fundo para a internet, pois universalizar serviços de telecomunicações era muito mais do que universalizar a telefonia fixa o que implicaria no uso dos recursos do FUST por outros empreendimentos e não somente pelas concessionárias do serviço fixo. Mas, para isso, seria preciso alterar a Lei do FUST, pois a Lei, na opinião de Vedana, deve ser reinterpretada ao longo do tempo de sua vigência, para que possa, em cada época, cumprir a sua finalidade. No caso da Lei Geral, diz este mesmo autor, que não haveria necessidade de longas análises para se concluir que a universalização, que na época da edição da Lei era do serviço de telefonia fixa, seria hoje da internet. (VEDANA, 2005). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

245 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 235 Se há um serviço em regime público, dizia Aranha, 6 é porque ele é essencial para a sociedade, mas a essencialidade em um setor caracterizado pelo dinamismo é um fator cambiável e, hoje, tão importante quanto a manutenção da comunicação interpessoal pela telefonia é a infraestrutura convergente de banda larga que promete servir de base para todo tipo de comunicação interpessoal e de difusão de informações eletrônicas. Acerca da universalização, assim se manifestou o Presidente da Anatel em : O presidente da Anatel, Pedro Jaime Ziller, assinalou nesta segunda, 15, em São Paulo, na abertura do Seminário Telecom O SCD e o Desenvolvimento da Banda Larga no Brasil que o Serviço de Comunicações Digitais visará antes de tudo à universalização da banda larga, e não à competição. O esclarecimento foi uma resposta a uma das maiores dúvidas manifestadas pelo mercado sobre a viabilidade econômica dos acessos para o novo serviço em médio prazo, sem depender da verba do FUST. Ziller observou que a ideia inicial, quando da concepção da proposta pelo Minicom e Anatel, de fato considerava a hipótese de custeio independente do fundo. Contudo, após estudo conduzido em conjunto com o CPqD, conclui-se que os custos de implantação e manutenção da rede serão altos demais para serem bancados pelos seus usuários finais. Assim, as concessões do novo serviço levarão em conta apenas a demanda mandatária de estabelecimentos públicos como escolas, bibliotecas e hospitais públicos, com pagamento da instalação e manutenção das redes inteiramente a cargo do FUST. Fica aberta a possibilidade, de qualquer forma, à eventual exploração comercial do serviço para outros usuários, que por acaso estejam próximos às redes, desde que as prestadoras possam oferecer tarifas competitivas com os de outros serviços. O FUST tem uma verba de R$ 3 bilhões e a previsão de arrecadar mais R$ 500 milhões anualmente. O projeto do SCD prevê a instalação de rede de banda larga em 300 mil pontos. 6 ARANHA, Márcio Iório. Direito à Comunicação e a democracia: faces indissociáveis da mesma moeda. In: Constituição e Democracia, ano III, nº 31, Abril de 2009, p TELETIME NEWS, segunda-feira, 15 de março de 2004, 11h16: SCD não visará competição, diz presidente da Anatel. Disponível em: Acessado em 22/02/2012. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

246 236 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) No ano de 2007, o Senador Aloizio Mercadante apresentou o Projeto de Lei nº 1.481, que alterava a Lei do FUST e que ainda tramita no Congresso Nacional Criação de um serviço de telecomunicações A criação de um serviço de telecomunicações é atribuição complexa realizada pelo Estado que se fundamenta na competência do Poder Público para adotar as medidas que promovam a competição e a diversidade de serviços de forma a incrementar suas ofertas e a propiciar padrões de qualidade compatíveis com as exigências dos usuários. Os atributos técnico-jurídicos de um serviço de telecomunicações encontram-se previstos na Lei Geral de Telecomunicações de Tais atributos se traduzem em conceitos e definições que fazem parte de um jargão próprio da indústria de telecomunicações e que ganharam novo fundamento de validade no modelo institucional consolidado na reestruturação do setor de telecomunicações ocorrida nos anos 90 do século XX. 9 Esses conceitos e definições orientam a organização da exploração dos serviços. Tanto é assim, que uma das preocupações iniciais da ANATEL em 1998 foi editar uma coletânea de normas que incluía um glossário de telecomunicações. Tratava-se de um momento delicado: o momento de 8 O PL altera a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a Lei nº 9.998, de 17 de agosto de 2000, para dispor sobre o acesso a redes digitais de informação em estabelecimentos de ensino. Estabelece o prazo até 31 de dezembro de 2013 para que todos os estabelecimentos de educação básica e superior do País disponham de acesso à internet; destina 75% (setenta e cinco por cento) dos recursos do FUST, a partir de 2008, para equipar os estabelecimentos de ensino com redes digitais de informação e recursos da tecnologia da informação. Tramitação do Projeto de Lei 1.481/2007 de alteração da Lei do FUST. Disponível em: 6. Acesso em: 05/12/ Lei 9.472, art. 214: Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições: I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei; II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras (...). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

247 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 237 substituir ou de revalidar um conjunto de regras, preceitos e práticas construídas em um longo período de atuação do Estado na execução direta da atividade técnica, jurídica e econômica nas telecomunicações. Segundo a Lei Geral, fundamentalmente, o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação define serviço de telecomunicações. Estas por sua vez se definem como a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. As modalidades de serviço são definidas em função da finalidade, âmbito de prestação, forma de telecomunicações, meio de transmissão, tecnologia empregada e outros atributos. A forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens. Os serviços podem ser os de telefonia, de comunicação de voz, dados, textos, imagens, e são suportados pela infraestrutura de rede de telecomunicações, que é um conjunto de recursos técnicos formado pelas estações e redes de telecomunicações. Com a Lei Geral, os serviços de telecomunicações passaram a ser classificados quanto ao regime de prestação, em regime público ou regime privado e quanto à abrangência, em serviços de interesse coletivo ou interesse restrito. Há, ainda, o âmbito de prestação que pode ser de âmbito interior, dentro do território nacional ou âmbito internacional. Esse regime híbrido de prestação de serviços (público e privado) é a base da estrutura do setor, das regras para as outorgas, do sistema de tarifação, da liberdade de precificação dos serviços, da universalização. No regime público, o detentor da outorga deve cumprir obrigações de universalização e de continuidade, mas no regime privado não há a previsão de tais obrigações. Neste impera a liberdade como regra e a prestação é regida pelos princípios constitucionais da atividade econômica. O regime de prestação é definido pelo Poder Executivo por meio de Decreto nos termos da Lei Geral. Os serviços de interesse coletivo são aqueles que devem ser prestados a qualquer interessado em condições não discriminatórias. Caracterizam-se Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

248 238 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) como serviços abertos a todos, sendo, por isso, submetidos a maiores condicionamentos legais e administrativos e podem ser prestados em regime público, em regime privado e concomitantemente nos dois regimes. Um exemplo de serviço de interesse coletivo é o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). Já os serviços de interesse restrito, são aqueles que se destinam ao uso do próprio executante ou prestado a determinados grupos de usuários, selecionados pela prestadora mediante critérios por ela estabelecidos e são de livre exploração, apenas subordinados aos mecanismos necessários para evitar que sua exploração não prejudique o interesse coletivo e somente podem ser prestados no regime privado. Um exemplo de serviço de interesse restrito é o Serviço Limitado Privado que serve para a interligação entre as estações de telecomunicações. Para prestar um serviço de telecomunicações no Brasil, é preciso obter uma outorga do Poder Concedente. A outorga pode ser uma autorização, uma concessão ou uma permissão. O tipo de outorga é determinado pelo serviço em si e pelo regime jurídico de prestação que pode ser regime público ou regime privado. O uso de uma faixa de frequências do espectro eletromagnético também requer uma licença para a sua utilização, assim como a construção ou uso de uma rede para prestação de serviços. O serviço de telecomunicações em regime público é aquele prestado mediante permissão ou concessão e abrange as modalidades de serviços de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a União deve assegurar, mas o único serviço prestado em regime público é o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). A concessão é a delegação da prestação de serviços de telecomunicações, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar. Não há exclusividade nas concessões e há diversos concessionários que se subordinam a um Plano Geral de Outorgas. A concessão somente pode ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão, sendo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

249 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 239 permitido à concessionária empregar equipamentos e infraestrutura que não lhe pertençam e a contratação com terceiros. O serviço prestado em regime privado requer seja expedida uma autorização, sempre que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, previstas na lei geral e na regulamentação. A regra geral é a de que as condições objetivas dizem respeito à radiofrequência e ao projeto técnico e as condições subjetivas dizem respeito à personalidade jurídica do empreendedor interessado na obtenção da outorga. A autorização não pressupõe o dever de universalização e continuidade dos serviços, mas podem ser atribuídos compromissos de interesse da coletividade. O faturamento conjunto, por exemplo, é um compromisso de interesse da coletividade. Neste procedimento, o consumidor, embora utilize os serviços de diversas operadoras quando realiza chamadas telefônicas, pode optar pelo recebimento de uma fatura unificadora dos diversos serviços utilizados. Um conceito relevante na discussão da proposta do SCD é o conceito de banda larga, pois além de a imprensa especializada ter anunciado o serviço de comunicações digitais como a banda larga pública, o conteúdo da proposta do SCD fazia referência às conexões em banda larga e ao acesso à internet. Este conceito está ligado à velocidade da conexão. 10 No Brasil os serviços de telecomunicações de acesso em banda larga são enquadrados como serviços de comunicação multimídia e são prestados em regime privado com exigência de uma autorização. Os procedimentos e o rito para criação de um serviço de telecomunicações não estão concentrados em um manual ou regulamento 10 A banda larga foi inicialmente definida a partir da banda estreita que é a capacidade de transmitir voz através de sistemas digitais de telecomunicações que se utilizam da taxa de transmissão de 64 Kbps (Kilobits por segundo). A banda larga foi, então, definida com capacidades superiores a 64 Kbps. Com a evolução tecnológica das redes de telecomunicações, a integração destas redes e serviços com o resultado do processo de digitalização e o surgimento de novas aplicações, em particular com o acesso à internet, as demandas de taxa de transmissão no acesso em banda larga se tornaram muito superiores a estes valores citados. A título de exemplo, no Brasil, em 2008, os acessos à internet eram realizados em média a velocidade de transmissão de 512 Kbps e em outros países estes valores já superavam 8 Mbps (Megabits por segundo). (PINTO, 2009) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

250 240 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) específico. Quando se trata da criação de um serviço de telecomunicações, é necessário observar as definições, a classificação, as regras comuns e parâmetros legais. O assunto é tratado na Lei Geral de Telecomunicações de 1997, e também, no Regulamento Geral dos Serviços de Telecomunicações, editado no ano seguinte, que é chamado pelos técnicos de telecomunicações de regulamento-raiz, pois contempla os princípios e as definições básicas aplicáveis a todo serviço de telecomunicações. De um modo geral, para se criar um serviço de telecomunicações é preciso definir o regime de prestação, se público ou privado, o interesse, se coletivo ou restrito, a forma de telecomunicação, se telefonia, telegrafia, comunicação de dados e a transmissão de imagens, os parâmetros técnicos, a modalidade de prestação, a abrangência, se serviço interior ou internacional, a cobertura territorial e, por fim, as condições e os preços a serem pagos pela outorga. A criação de um serviço de telecomunicações em regime privado é realizada por meio de um procedimento menos complexo relativamente à criação ou eliminação de um serviço no regime público. As regras para o regime público encontram-se previstas na Lei Geral que exige que o Poder Executivo expeça Decreto sempre que seja preciso: (i) instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; (ii) aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público e (iii) aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público. As características de um serviço de telecomunicações aqui apresentadas são gerais e a tramitação de cada proposta de serviço depende da agenda social, das políticas públicas, de estudos econômicos. Em outras palavras, um serviço de telecomunicações pode ser visto como o resultado da relação dialética da sociedade política com a sociedade civil, isto é, do Estado ampliado. A criação de um serviço em regime público não aconteceu desde a privatização. O único serviço em regime público é o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). O regime público de prestação é o nó górdio do modelo institucional porque o único serviço universalizável é o serviço fixo segundo esclarece Helena Xavier: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

251 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 241 Do fato de a universalização ser um elemento do regime jurídico do serviço público resultam alguns corolários. A assunção de obrigações de universalização pressupõe a existência de um determinado serviço público e implica a assunção de obrigações de continuidade. Por outro lado, a imposição a terceiros dessas obrigações pressupõe a prévia criação, por lei, de um determinado serviço público. O subsequente passo é a instituição do serviço, então por decreto do Presidente da República mediante proposta da ANATEL. E, por último, a delegação através de licitação e subsequente contrato de concessão à empresa constituída exclusivamente para explorar aquele serviço. (TELESÍNTESE, 2005, p. 34) No que concerne à criação de um serviço em regime privado, a história do setor registra, por exemplo, a criação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). A proposta do SCM tramitou no âmbito da ANATEL pelo período de um ano. A consulta pública que discutiu a proposta foi lançada em setembro de 2000 e a resolução que criou o serviço foi publicada em agosto de É importante enfatizar que não foi preciso a expedição de um Decreto do Poder Executivo, obviamente porque se tratava de um serviço em regime privado. Havia no caso específico do SCM, uma complexidade relacionada com a possibilidade da prestação de serviços multimídia em banda larga pelos operadores de telecomunicações e as várias solicitações encaminhadas à ANATEL para a regulamentação de um serviço que materializasse a convergência tecnológica. A proposta de criação de um serviço de telecomunicações, em qualquer caso, seja para ser prestado em regime público, seja em regime privado, é levada a discussão pública por intermédio de instrumentos que são denominados de instrumentos de controle social as consultas públicas e as audiências públicas Consultas Públicas Com a promulgação da Lei Geral de Telecomunicações em 1997, outras formas de participação começaram a tomar corpo, outros espaços de acordo alternativos ao parlamento foram instituídos como as Agências Reguladoras (ARANHA, 2005, p. 23). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

252 242 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) A regulação no setor de telecomunicações viveu uma transição. No antigo sistema estatal, era produzida sem qualquer discussão; no novo, porém, passou a ser obrigatoriamente submetida à consulta pública, com o dever do Estado de examinar e colocar à disposição do público as contribuições recebidas. Como o Estado é o protetor do ordenamento social, o fato de a regulação ser produto de especialistas e técnicos impõe uma observância maior das regras do direito, pois o especialista de certo modo, substitui o jurídico pelo técnico. Um exemplo de substituição do jurídico pelo técnico na operação das telecomunicações é a definição do prazo para colocar o serviço do assinante em um procedimento de cobrança denominado hot line. Neste procedimento, todas as tentativas de chamadas originadas de um terminal telefônico devedor são direcionadas para a central de cobrança. Qual seria o prazo? Qual é o conceito jurídico de imediato? Imediato seria o prazo de 24 horas, 48 horas ou 72 horas? Outro exemplo de substituição do jurídico pelo técnico é a venda do identificador de chamadas conjugado com a secretária eletrônica nas fases iniciais da privatização da telefonia móvel. Havia a impossibilidade técnica de alguns sistemas técnicos de realizar a separação dessas facilidades, o que levou os empreendedores a comercializarem um dos serviços e oferecer o outro sem custo. A prática foi considerada possível porque em um ambiente concorrencial o usuário poderia dirigir-se a outro fornecedor e adquirir as facilidades separadamente. Esta substituição do jurídico pelo técnico se dá porque a eficiência técnica soluciona as questões de modo racional e, eventualmente, restritivo. O direito, por princípio, se ocupa da distribuição equânime e não discriminatória de recursos. Em suma, o cidadão comum não pode ser desconsiderado em favor da tecnocracia, pois o governo de técnicos, adverte Bobbio não é democrático: (...) se o protagonista da sociedade industrial é o especialista, impossível que venha a ser o cidadão qualquer. A democracia sustentase na hipótese de que todos podem decidir a respeito de tudo. A tecnocracia, ao contrário, pretende que sejam convocados para decidir apenas aqueles poucos que detêm conhecimentos específicos (BOBBIO, 1992, p. 34). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

253 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 243 Nesse sentido é que Dobrowolski vê a forma de trabalho dos tecnocratas: Os tecnocratas decidem às ocultas, nos seus grupos, sem qualquer responsabilidade política. É o governo de ninguém na expressão de Hannah Arendt de difícil controle, mais ainda porque as decisões aparecem envoltas em mistério e um halo de santidade que a técnica lhes empresta. (DOBROWOLSKI, 1996, p. 120). As consultas públicas são um espaço que tem o potencial de permitir, no curso da produção normativa, as trocas inerentes ao contrato (livre iniciativa e livre concorrência), até porque há uma preocupação com o cumprimento dos compromissos assumidos com os agentes econômicos que trouxeram investimentos externos para o setor em pauta, neste caso, o de telecomunicações. Os empreendedores, por sua vez, avaliam o custo da observância de certas regras de modo pragmático e as críticas bem como as sugestões de alteração dos regulamentos são utilizadas como instrumentos de influência no processo de regulação. Segundo Leal, aqueles que apresentam contribuições nas consultas públicas devem demonstrar propriedades como conhecimento e precisão nas intervenções. Num mapeamento realizado pela autora ficou constatado que o grau de participação de atores privados nas audiências e consultas públicas é comprovadamente mais significativo do que o grau de intervenção dos agentes públicos sociais. Ficou constatado, também, que essas esferas de participação são povoadas por grupos de interesse que representam a lógica dos interesses econômicos particularistas na defesa de interesses privados específicos. Isto é, a análise do público que efetivamente participa desses circuitos demonstrou que em grande parte os atores que intervém são aqueles atrelados à esfera privada, impulsionados por interesses econômicos. As consultas públicas não são, de fato, uma expressão absoluta de democracia, já que, ainda conforme o mapeamento mencionado, não há participação popular no processo de concepção de políticas públicas, tarefa exclusivamente reservada ao Executivo, mais precisamente ao Ministério das Comunicações (LEAL, 2004, p ). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

254 244 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 1.5. Origem da proposta do SCD Em virtude do sistema Telebrás ter sido privatizado em julho de 1998, foram firmados contratos de concessão 11 que tinham como objeto o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC). As concessionárias foram, então, as únicas em todo o sistema de telecomunicações, submetidas ao cumprimento de metas de universalização. A despeito da tendência, no mercado internacional das telecomunicações de oferta de múltiplos serviços por uma mesma empresa, a privatização ocorreu com base nos limites impostos pela Lei Geral que estabelece exclusividade na exploração do serviço objeto da concessão (Lei nº 9.472/97, art. 86). Mas essa exclusividade apenas seria consignada em outorgas futuras e não se estendeu às operadoras que já prestavam serviços, não as impedindo de executar atividades inerentes, auxiliares, acessórias ao serviço concedido, desde que de forma complementar e em benefício do consumidor. Assim, as concessionárias do serviço fixo continuaram prestando os serviços que receberam como legado em suas carteiras de serviços na desestatização, dentre eles, o Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT). 12 O SRTT permitiu a utilização secundária das redes de suporte ao serviço fixo para a introdução da Linha Assimétrica Digital de Assinante (ADSL), 11 Art. 21, inc. XI, da Constituição Federal e a Lei 9.472/ SERVIÇO DE REDE DE TRANSPORTE DE TELECOMUNICAÇÕES (SRTT). O SRTT é o serviço destinado a transportar sinais de voz, telegráficos, dados ou qualquer outra forma de sinais de telecomunicações entre pontos fixos. Este serviço era prestado em diversas modalidades e permaneceu, em 1998, como serviço legado integrado às concessões detidas pelas concessionárias desestatizadas, que foram adquiridas no leilão do Sistema Telebrás. As modalidades de prestação do SRTT eram: SERVIÇO ESPECIAL DE REPETIÇÃO DE SINAIS DE TV E VÍDEO (Decreto nº 2.593, de 19 de maio de 1998); SERVIÇO ESPECIAL DE REPETIÇÃO DE SINAIS DE ÁUDIO (Portaria nº 294 de 22/10/85 - Norma nº 02/85 e Portaria nº 293 de 14/11/91 - Norma nº 006/DNPV); SERVIÇO POR LINHA DEDICADA SLD (Portaria nº 285 de 29/11/95 - Norma nº 9/95); SERVIÇO POR LINHA DEDICADA PARA SINAIS ANALÓGICOS SLDA (Portaria nº 286 de 29/11/95 - Norma nº 10/95), SERVIÇO POR LINHA DEDICADA PARA SINAIS DIGITAIS SLDD (Portaria nº 287 de 29/11/95 - Norma nº 11/95); SERVIÇO DE REDE COMUTADA POR PACOTE (Portaria nº 086 de 11/04/88 - Norma nº 001/88 e Portaria nº 770 de 13/10/94 - Norma nº 022/94); e SERVIÇO DE REDE COMUTADA POR CIRCUITO (Portaria nº 290 de 29/11/95 - Norma nº 18/95). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

255 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 245 tecnologia inovadora de transporte de dados: um meio técnico de acesso à internet. Outras tecnologias como o satélite dependeriam de investimentos em infraestruturas. No ano de 2001, para atender à convergência tecnológica e para evitar a obsolescência da regulamentação imposta pelos avanços tecnológicos, foi criado o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). A partir deste novo serviço, as concessionárias obtiveram a migração de suas licenças para prestar o SRTT para o SCM, serviço agregador e unificador de vários outros serviços. A migração da licença de SRTT para a licença de SCM formalizou a entrada das concessionárias do STFC no mercado de transmissão de dados. Até a migração para o SCM, o que as concessionárias faziam era uma otimização da linha fixa do assinante com o uso da tecnologia ADSL e forneciam, também, o acesso discado à internet. A imprensa especializada publicou entrevista onde especialista fornece dado de 2010 sobre o domínio do mercado de banda larga pelas empresas de telefonia: As empresas de telefonia fixa têm cerca de 80% dos assinantes de banda larga. Não é só questão de ter uma rede que tenha capilaridade, mas também de ter a base de clientes. Isso dá um poder de competição às fixas frente às outras que é muito significativo e não pode ser ignorado pelas autoridades. 13 A posição das concessionárias no mercado de comunicação multimídia foi favorável desde o início, porque o acesso discado e o ADSL tinham, na última milha, no par metálico, seu insumo essencial. O par metálico a última milha é a porta de entrada para a casa dos assinantes se constitui na infraestrutura essencial à prestação do STFC, transferida como ativo para as vencedoras do leilão de desestatização do Sistema Telebrás. A relação entre as redes é uma relação onde há limites físicos que são, também, limites jurídicos. Por exemplo, o limite da rede interna do assinante é o Ponto de Terminação de Rede. Esta definição técnica serve para delimitar as responsabilidades e obrigações do usuário e do prestador de serviços. 13 Equívocos na revisão do Modelo. Entrevista com Arthur Barrionuevo. Teletime. Edição impressa. Junho p Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

256 246 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) A necessidade de amplo acesso às redes digitais, representada pelo uso intensivo da internet pressionou a oferta de acesso à internet a um número ininterruptamente crescente de cidadãos. Apesar do paradigma tecnológico de uma comunicação em redes, o acesso à internet não atingiu todos os níveis sociais e econômicos e não abriu espaço para o pequeno provedor. A demanda cresceu e o mercado de banda larga consolidou-se como mercado das concessionárias do serviço fixo, detentoras do par metálico, da última milha, mas a oferta ocorreu de modo seletivo por parte das concessionárias: onde não havia lucro, não havia a oferta. A posição dominante das concessionárias do STFC foi confirmada pela ANATEL em 2008 (Estudo Técnico para Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil, v. 1, p. 60.). O modelo institucional, conforme análise da ANATEL para o período de 2001 a 2003 enfrentava o dinamismo do mercado de comunicação de dados e de comunicações móveis. Naquele período os tradicionais operadores de telefonia fixa passaram a buscar compensar a perda de rentabilidade no mercado de voz fixa por meio da criação de capacidade de oferta de um leque mais amplo de serviços apoiados na transmissão de dados em alta velocidade. (Estudo Técnico para Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil, v. 3, p ). No ano de 2003, o Ministro das Comunicações 14 formulou consulta ao Tribunal de Contas da União (TCU) a respeito das dúvidas suscitadas na interpretação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à aplicação dos recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) para contratação de empresa para implantar, manter e operar serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive à internet. A pretensão do Ministro das Comunicações, em síntese, era a de promover a contratação de empresa para implantar, manter e operar o serviço de acesso para utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive da internet, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde. Na consulta feita ao TCU, os atributos do novo serviço foram separados em dois objetos contratuais distintos: 14 Ministro das Comunicações Miro Teixeira Aviso n. 67/2003-MC, de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

257 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 247 OBJETOS CONTRATUAIS PRETENDIDOS Contratação Pretendida pelo Ministério das Comunicações Objeto 1 Objeto 2 (1) provimento de conexão em banda larga (1) provimento de conexão em banda larga nas interligações dos equipamentos nas interligações dos equipamentos terminais com os provedores de acesso à terminais, já possuídos pelos usuários, com redes digitais de informação e à os provedores de acesso à Internet; redes digitais de informação e à Internet; (2) provimento de acesso à redes digitais (2) provimento de acesso à redes digitais de de informações e à Internet; (3) provimento de equipamentos terminais para operação do serviço e respectivos softwares que o viabilizem; (4) administração e operação dos sistemas e dos serviços disponibilizados; Fonte: Aviso nº 67/2003-MC, de 24/03/2003. informações e à Internet; (3) administração e operação dos sistemas e dos serviços disponibilizados O Ministro das Comunicações formulou, em resumo, as seguintes questões: (i) a contratação pretendida deve ser licitada com base na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou se aplica a exceção do Artigo 210 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de LGT? 15 (ii) (iii) (iv) na licitação para a contratação pretendida podem participar, desde que tecnicamente qualificadas, quaisquer prestadoras de serviços de telecomunicações, nos regimes público e privado, e, além disto, outras empresas prestadoras de serviços e fornecedoras de equipamentos e bens de informática? pode haver uma só licitação para toda a contratação pretendida e todos os atributos pretendidos para as contratações podem ser contratados do mesmo provedor, sendo executados conforme os usuários disponham ou não de equipamentos terminais? a contratação pretendida pode ser licitada em lotes delimitando cidades, estados ou determinadas regiões do País? 15 A Lei é a lei geral de licitações e o artigo 210 da Lei 9.472/97 dispõe que: Art As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

258 248 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) (v) (vi) as provedoras de serviços de telecomunicações, já concessionárias ou autorizadas, estariam habilitadas a disputar a contratação pretendida em qualquer lote, local ou região? Mesmo em localidades não incluídas nas áreas das outorgas que já possuem? é possível, sem a realização de licitação, a aplicação de recursos do FUST, mediante a imputação de metas adicionais de universalização às concessionárias? (vii) caso seja possível a imputação dessas metas adicionais, ficaria excluída a possibilidade de realização simultânea de certame licitatório para toda a contratação pretendida, isto é, para todos os objetos ou atributos que se pretende para o serviço? (viii) considerando a necessidade frequente de atualizações tecnológicas em equipamentos de informática e a necessidade de se otimizar a aplicação dos recursos do FUST evitando-se a aquisição de equipamentos que venham a se tornar obsoletos em um curto período de tempo, é possível que na contratação pretendida os bens de informática envolvidos sejam contratados pelo provedor por comodato, leasing, locação, visando sua constante atualização por parte do fornecedor? (ix) (x) (xi) considerando as tecnologias largamente utilizadas hoje de conexão à internet com transmissão em altas velocidades, algumas delas sem a necessidade de utilização das redes das atuais empresas de telefonia (públicas e privadas), seria considerada lícita a inclusão de especificação técnica no edital de uma velocidade mínima? considerando que inúmeros estabelecimentos de ensino público são de responsabilidade do governo municipal e que vários estados e municípios possuem empresas públicas de processamento de dados, a legislação vigente permitiria a transferência dos recursos do FUST de forma descentralizada mediante convênios firmados entre o Ministério das Comunicações a ANATEL e as unidades da federação para que estas implementem seus próprios projetos de acordo com suas realidades? Este procedimento poderia ser estendido à esfera municipal e aos entes públicos da administração direta e indireta? considerando que o serviço seria prestado em todos os seus atributos a título gratuito aos usuários de estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde, portanto sem gerar qualquer parcela de custos recuperáveis para o provedor, seria possível a utilização dos recursos do FUST para fazer face à totalidade dos custos de provimento daqueles serviços? Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

259 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 249 (xii) considerando o prazo de dez anos fixado na Lei do FUST 16, a contratação poderia prever a gradativa desoneração do comprometimento do FUST com a remuneração dos custos durante o prazo de duração da prestação? Em sua resposta às dúvidas suscitadas pelo Ministro das Comunicações, acerca das contratações pretendidas pelo Poder Executivo com recursos do FUST, o TCU 17 esclareceu, em resumo, o quanto segue: (i) (ii) (iii) a contratação pretendida implicaria a outorga de concessões pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) de uma nova modalidade de serviço de telecomunicações que seria prestado em regime público, aplicando-se, portanto, a Lei nº 9.472/1997, consoante estabelecido nos seus arts. 89 e 210; 18 das licitações de outorga poderiam participar quaisquer empresas que atendessem aos requisitos do art. 86 e seu parágrafo único da LGT, pois trata-se de modalidade de serviço de telecomunicações para a qual não existe ainda nenhum concessionário; 19 os objetos, atributos das contratações pretendidas poderiam constituir obrigações de universalização que seriam atribuídas à futura concessionária sendo que, na hipótese de o usuário já dispor total ou parcialmente dos equipamentos necessários à prestação do serviço, os 16 Lei nº 9998/2000: Art. 8º Durante dez anos após o início dos serviços cuja implantação tenha sido feita com recursos do FUST, a prestadora de serviços de telecomunicações que os implantou deverá apresentar balancete anual, nos moldesestabelecidos pela Anatel, detalhando as receitas e despesas dos serviços. Parágrafo único. A parcela da receita superior à estimativa no projeto, para aquele ano, com as devidas correções e compensações, deverá ser recolhida ao fundo. 17 O TCU atendeu à consulta do Ministro no Acórdão 1107/2003 TCU/Plenário, de 13 de agosto de O Acórdão nº 1.107/2003, do Tribunal de Contas da União (TCU) foi aprovado na Sessão Ordinária do Plenário do TCU realizada em 13 de agosto de 2003, em resposta à Consulta Formal do Ministério das Comunicações feita ao órgão por intermédio do Aviso nº 67/2003- MC, de 24 de março de (TC /2003-9). 18 Lei 9.472/97: Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei (...) 19 Lei 9.472/97: Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. Parágrafo único. A participação, na licitação para outorga, de quem não atenda ao disposto neste artigo, será condicionada ao compromisso de, antes da celebração do contrato, adaptar-se ou constituir empresa com as características adequadas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

260 250 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) (iv) (v) (vi) custos a eles relacionados não seriam apropriados pela concessionária para fins de cobertura pelos recursos do FUST; seria possível a divisão dos objetos da contratação pretendida em áreas geográficas que seriam definidas pela União, uma vez que as licitações para as concessões atenderiam a um plano de outorgas de serviço que poderá contemplar a definição quanto a divisão do país em áreas (estados, municípios, etc..), número de prestadoras para cada área, prazos de vigência e prazos para admissão de outras prestadoras, nos termos do art. 84 da LGT; 20 por se tratar de outorga de nova modalidade de serviço, não se verificavam restrições à participação no certame decorrentes das áreas de atuação dos atuais provedores de serviços de telecomunicações, concessionários ou autorizatários; não seria possível a imputação de metas adicionais de universalização às atuais concessionárias de STFC, pois o serviço não se enquadraria na modalidade de STFC; (vii) a infraestrutura necessária ao provimento do serviço não precisaria ser necessariamente um bem de propriedade da concessionária, desde que houvesse um direito da prestadora sobre o uso das bases materiais necessárias às operações. O Poder Público, contudo, não poderia abrir mão da continuidade do serviço, independentemente da modelagem de constituição do ativo da prestadora, razão pela qual nos contratos de comodato, leasing ou locação deveriam estar previstas cláusulas de subrogação que assegurassem a reversibilidade dos bens e a continuidade dos serviços; (viii) na definição da nova modalidade de serviço, deveriam ser especificadas as suas características tecnológicas, tais como velocidades mínimas de acesso, de modo a propiciar padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários, nos termos dos arts 69 e 2º, III da LGT; Lei 9.472/97: Art. 84. As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras. 1º As áreas de exploração, o número de prestadoras, os prazos de vigência das Concessões e os prazos para admissão de novas prestadoras serão definidos considerando-se o ambiente de competição, observados o princípio do maior benefício ao usuário e o interesse social e econômico do País, de modo a propiciar a justa remuneração da prestadora do serviço no regime público. 2º A oportunidade e o prazo das outorgas serão determinados de modo a evitar o vencimento concomitante das concessões de uma mesma área. 21 Lei 9.472/97: Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

261 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 251 (ix) (x) (xi) como se tratava de serviços públicos cuja competência para concessão é da União, não seria possível a celebração de convênios com os entes federados (estados, Distrito Federal e municípios) para a realização das licitações de outorga, que deveriam ser realizadas pela ANATEL, nos termos do art. 83 da LGT. As licitações, todavia, poderiam ser realizadas, individualmente, para cada uma das áreas a serem definidas pela União; 22 seria possível a utilização dos recursos do FUST para fazer face à totalidade dos custos de provimento dos serviços em estabelecimentos de ensino e bibliotecas, uma vez que a legislação (inciso VII do art. 5º da Lei nº 9.998/2000) prevê a redução das contas de serviços com o objetivo de ampliar o acesso por parte da população carente, desde que tal benefício estivesse definido como objeto de universalização na norma regulamentadora do Plano de Metas para Universalização de Serviços de Telecomunicações em Estabelecimentos de Ensino e Bibliotecas; 23 com relação aos hospitais universitários, uma vez que estes constituem, na verdade, estabelecimentos de ensino que se confundem com as respectivas universidades, também seria possível a aplicação dos recursos do FUST para fazer face à totalidade dos custos dos serviços, enquanto que para as instituições de saúde, a legislação vigente não ampara a redução das contas de serviços de telecomunicações, não sendo possível, portanto, o fornecimento gratuito dos serviços a estas instituições, tampouco o fornecimento de equipamentos; (xii) os contratos a serem firmados com as prestadoras de serviços de telecomunicações vencedoras das licitações poderiam prever a gradativa desoneração do comprometimento do FUST. tecnologia empregada ou de outros atributos. Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens. 22 Lei 9.472/97: Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação. Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar. 23 Lei 9.998/2000, Art. 5º Os recursos do FUST serão aplicados em programa, projetos e atividades que estejam em consonância com plano geral de metas para universalização de serviço de telecomunicações ou suas ampliações.(...) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

262 252 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) Em outras palavras, as contratações pretendidas pelo Ministério das Comunicações foram consideradas possíveis desde que a outorga de uma nova modalidade de serviço em regime público fosse por licitação a empresas brasileiras criadas exclusivamente para explorar a concessão. O novo serviço atenderia a um plano de outorgas e poderia contemplar a definição quanto à divisão do País em áreas, número de prestadoras para cada área, prazos de vigência e prazos para admissão de outras prestadoras. A participação das empresas que já prestavam serviços de telecomunicações, concessionários ou autorizados foi considerada possível, mas não seria possível a imputação de metas adicionais de universalização às concessionárias de STFC que já atuavam no mercado, pois se tratava de outro serviço e não do STFC. A infraestrutura do novo serviço não precisaria ser necessariamente um bem de propriedade da concessionária, desde que fosse preservado o direito da prestadora sobre o uso das bases materiais necessárias às operações, independentemente da forma de constituição dos ativos da prestadora. Esta orientação tornaria necessário incluir nos contratos de comodato, leasing ou locação de ativos, cláusulas de sub-rogação à União dos direitos sobre os equipamentos que constassem do rol de bens reversíveis especificados no contrato de concessão, a fim de que, nos eventuais casos de encampação, caducidade, extinção ou anulação da concessão, estivesse assegurada a reversibilidade desses bens e a continuidade dos serviços. Na definição da nova modalidade de serviço, deveriam ser especificadas as suas características tecnológicas, tais como velocidades mínimas de acesso, de modo a propiciar padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. A aplicação dos recursos do FUST seria possível para fazer face à totalidade dos custos de provimento dos serviços em estabelecimentos de ensino e bibliotecas, com a redução das contas de serviços com o objetivo de ampliar o acesso por parte da população carente. Tal benefício, entretanto, deveria ser previsto como objeto de universalização na norma regulamentadora do Plano de Metas para Universalização de Serviços de Telecomunicações em Estabelecimentos de Ensino e Bibliotecas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

263 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 253 O uso dos recursos do FUST foi, também, considerado possível no provimento de serviços para os hospitais universitários, uma vez que estes constituem, na verdade, estabelecimentos de ensino que se confundem com as respectivas universidades, estando amparados pela legislação. Ao contrário, o provimento de serviços para instituições de saúde não poderia ser coberto por recursos do FUST por falta de amparo na legislação. Os contratos de concessão que seriam firmados com as prestadoras de serviços de telecomunicações vencedoras das licitações poderiam prever a gradativa desoneração do comprometimento do FUST. Assim nasceu a ideia do Serviço de Comunicações Digitais (SCD) Conteúdo da Proposta do SCD A ideia de criação de um novo serviço foi encampada pela ANATEL e resultou na formulação da proposta de criação de um serviço público de telecomunicações. A proposta foi articulada em um conjunto de três consultas públicas que contemplavam a estrutura e os regramentos do novo serviço: (i) a Consulta Pública 480, de 24/11/2003, que propôs o Regulamento do SCD; (ii) a Consulta Pública 493, de 19/01/2004, que propôs o Plano Geral de Outorgas do SCD; e (iii) a Consulta Pública 494, de 19/01/2004, que propôs o Plano de Metas de Universalização do SCD. O anúncio do novo serviço foi veiculado pela imprensa especializada nos seguintes termos: 24 O Ministro das Comunicações Miro Teixeira, informou nesta terçafeira, 9, que será colocada em consulta pública entre os dias 5 de novembro e 15 de dezembro próximos a minuta do decreto que criará o novo serviço de telecomunicações em regime público para o acesso a redes digitais de banda larga. Miro também informou que o Ministério das Comunicações e a Anatel contrataram o CPqD para elaborar estudo para a definição do Plano Geral de Outorgas para o novo serviço, entre 24 Novo serviço público entra em consulta em 5 de novembro. Teletime News, terçafeira, 9 de setembro de 2003, 12h2 Disponível em: Acesso em 12/02/2012. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

264 254 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) outras regras dos contratos de concessão. O serviço de acesso a redes de banda larga em regime público, aprovado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), viabilizará a realização de licitações para a aplicação dos recursos do FUST em projetos de inclusão digital, o que até agora não pôde ser feito por uma série de contestações na Justiça. A ideia do Minicom e da Anatel, contudo, é que o novo serviço não dependa exclusivamente de recursos do FUST para se viabilizar economicamente e, portanto, ser interessante para as empresas. O ministro Miro Teixeira fez a declaração durante debate no seminário Telecomunicações - Competição e Políticas, promovido por TELETIME, realizado em São Paulo. 2. Proposta de Regulamento para o SCD O Regulamento do Serviço de Comunicações Digitais estabeleceu as condições de prestação e uso do SCD definindo-o como o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, a ser prestado no regime público ou privado, em âmbito nacional e internacional, mediante concessão, permissão ou autorização. O SCD foi caracterizado como um serviço que por meio de transporte de sinais digitais permitiria o acesso às redes digitais de informações destinadas ao acesso público, inclusive da Internet e incluiria obrigatoriamente: (i) conexão em banda larga nas interligações dos equipamentos terminais com os provedores de acesso a redes digitais de informações e à internet; (ii) acesso a redes digitais de informação e à internet; (iii) administração e operação dos sistemas e dos serviços disponibilizados. Como características facultativas, a proposta previa que o SCD poderia incluir: (i) o provimento de equipamentos terminais para operação do serviço e respectivos softwares que o viabilizassem; e (ii) outros tipos de conexão, nos termos da regulamentação. A proposta de regulamento do SCD apresentou vinte e quatro definições de termos e conceitos que orientariam a prestação e uso do novo serviço. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

265 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 255 Estes conceitos e definições diferenciavam-se daqueles que já estavam no domínio público no setor de telecomunicações apenas pela inserção da interface com o novo serviço. Operou-se uma adaptação dos termos, conceitos e definições existentes que passariam a valer, também, para o serviço em discussão. Por exemplo, Terminal de Uso Público (TUP) ou Terminal de Acesso Público (TAP) já eram definições existentes, mas seriam, também, os terminais que permitiriam o uso do SCD. As prestadoras do SCD poderiam utilizar na prestação do novo serviço equipamentos que não lhes pertencessem e poderiam contratar terceiros para execução de atividades complementares ao serviço. O novo serviço deveria ser obrigatoriamente prestado a assinante individual que contratasse o serviço junto a prestadora e a qualquer pessoa em instalações de uso público utilizando o TUP ou o TAP. Para uso do serviço pelo usuário nas localidades dentro da área de prestação, seria celebrado o contrato de prestação de serviço, mas para uso do serviço fora da área de prestação seria preciso um acordo comercial em contrato específico entre prestadora e assinante. O serviço deveria ser oferecido em classes de atendimento incluindo velocidades mínimas de acesso, associadas a um plano de serviço básico com oferta obrigatória dentro da área de prestação. As condições gerais para a prestação do SCD incluíam a responsabilidade da prestadora pela exploração e execução do serviço e pelo correto funcionamento da rede de suporte, mesmo que fosse uma rede pertencente a terceiros, com direito de regresso. A proposta previu que os parâmetros e indicadores de qualidade seriam definidos em um Plano Geral de Metas de Qualidade do SCD, mas independentemente disso, definiu parâmetros de qualidade para a prestação do serviço, incluindo: o fornecimento de sinais com características adequadas; a disponibilidade do serviço nos índices contratados; a divulgação prévia aos consumidores de alterações nas condições de uso do serviço; a rapidez no atendimento às demandas dos usuários; o número de reclamações; e o fornecimento de informações necessárias à obtenção dos indicadores de qualidade. Os direitos e deveres da prestadora do SCD também foram tratados na proposta do novo serviço. Além dos direitos e deveres já previstos na Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

266 256 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) regulamentação aplicável aos serviços de telecomunicações, a prestadora do SCD teria os seguintes deveres: (i) não recusar o atendimento a entidades localizadas na área de prestação do serviço, nem impor condições discriminatórias; (ii) tornar disponíveis, com antecedência razoável, informações relativas a tarifas, preços e condições de uso do serviço, bem como suas alterações; (iii) descontar do valor cobrado pelo serviço o valor equivalente ao serviço interrompido ou degradado; (iv) tornar disponíveis informações sobre características e especificações técnicas dos terminais necessárias a conexão de rede, sendo-lhe vedada a recusa a conectar equipamentos, sem justificativa técnica comprovada; (v) prestar esclarecimentos, de pronto e livre de ônus, em face a suas reclamações relativas ao uso dos serviços; (vi) observar os parâmetros de qualidade pertinentes à prestação do serviço e à operação da rede; (vii) observar as leis e normas técnicas relativas à construção e utilização de infraestruturas; (viii) prestar à ANATEL, sempre que solicitado, informações técnico-operacionais ou econômicas, em particular as relativas ao número de assinantes, à área de prestação e aos valores aferidos pela prestadora em relação aos parâmetros e indicadores de qualidade, bem como franquear aos representantes da ANATEL o acesso a suas instalações ou à documentação, quando solicitado; (ix) manter atualizados, junto à ANATEL, os dados cadastrais da prestadora, a identificação dos diretores e responsáveis, e a composição acionária; (x) manter, durante todo o período de exploração do serviço, as condições subjetivas, aferidas pela ANATEL; (xi) cumprir e fazer cumprir este Regulamento, as leis e as demais normas editadas pela ANATEL; (xii) utilizar somente equipamentos cuja certificação seja expedida ou aceita pela ANATEL; (xiii) somente ativar Estações de Telecomunicações com licença expedida ou aceita pela ANATEL; Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

267 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 257 (xiv) informar, esclarecer e oferecer dados a todos os interessados, sobre o direito de livre opção e vinculação ao Plano Básico de Serviço; (xv) ofertar, de forma não discriminatória, seus Planos Alternativos de Serviço; (xvi) prover os pontos de interconexão nos termos exigidos na regulamentação; (xvii) garantir aos usuários a possibilidade de selecionar a prestadora, nas hipóteses e condições previstas na regulamentação; (xviii) manter registros contábeis separados para o SCD, caso explore mais de um serviço de telecomunicações; (xix) observar em seus registros contábeis o Plano de Contas Padrão para os Serviços de Telecomunicações editado pela ANATEL; (xx) publicar, anualmente, independente do regime jurídico a que esteja sujeita, balanço e demonstrações financeiras levantadas ao final de cada exercício social, observadas as disposições da legislação vigente e da regulamentação da ANATEL. Os deveres da prestadora do SCD incluíam, também: (i) o fornecimento a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de informações sobre os Assinantes, constantes de sua base cadastral e necessárias à prestação de serviços nos termos da regulamentação; (ii) a comunicação ao público em geral e a seus Assinantes das interrupções na prestação do serviço, seus motivos e as providências adotadas para o seu restabelecimento. (iii) acesso aos serviços públicos de emergência, incluindo o dever de colocar o SCD à disposição das autoridades e dos agentes da defesa civil no caso de calamidade pública, todos os meios, sistemas para dar suporte ou amparar populações atingidas. (iv) portabilidade de Código de Acesso. (v) previsão, nos contratos de comodato, leasing ou locação, no SCD em regime público de cláusulas de sub-rogação à União dos direitos especificados no contrato de concessão, de forma a assegurar a continuidade dos serviços. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

268 258 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) Relativamente aos direitos, além do direito de explorar o SCD de acordo com a regulamentação, durante o prazo de vigência da outorga, a proposta previa que não haveria direito adquirido à permanência das condições vigentes na ocasião da outorga e que novos condicionamentos impostos por lei ou pela regulamentação deveriam ser observados pela prestadora do SCD, mas assegurava prazo para adaptação a esses novos condicionamentos. Para as prestadoras, a proposta previa, também, os direitos abrangidos no seguinte rol: (i) denunciar concorrência desleal e desobediência das normas legais e regulamentares em vigor por parte das outras prestadoras; (ii) explorar industrialmente os meios afetos à prestação do serviço de forma não discriminatória, observado a Lei Geral e a regulamentação; (iii) receber tratamento isonômico em matéria de preços, tarifas, condições de interconexão e de uso de rede e acordos para atendimento de usuários visitantes; (iv) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço. A proposta assegurava ao usuário, além dos direitos já previstos na regulamentação e na legislação aplicável, em especial a legislação de consumo, os direitos seguintes: (i) (ii) acesso ao serviço, em todo o território nacional; liberdade de escolha da prestadora; (iii) tratamento não discriminatório, quanto às condições de acesso e uso do serviço; (iv) informação adequada sobre as condições de prestação do serviço, em suas várias aplicações, facilidades adicionais contratadas e respectivos preços; (v) inviolabilidade e segredo de sua comunicação, respeitadas as hipóteses e condições constitucionais e legais de quebra de sigilo de telecomunicações; (vi) conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço; Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

269 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 259 (vii) cancelamento ou interrupção do serviço prestado, a qualquer tempo e sem ônus adicional; (viii) não suspensão do serviço sem solicitação, ressalvada a hipótese de débito diretamente decorrente de sua utilização ou descumprimento de deveres; (ix) prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; (x) respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora; (xi) resposta eficiente e pronta às suas reclamações, pela prestadora; (xii) encaminhamento de reclamações ou representações contra a prestadora, junto à ANATEL ou aos organismos de defesa do consumidor; (xiii) reparação pelos danos causados pela violação dos seus direitos; (xiv) não divulgação ou informação do seu nome, nem do seu código de acesso, mediante solicitação e de forma gratuita; (xv) substituição e portabilidade de código de acesso; (xvi) não ser obrigado ou induzido a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a qualquer condição, salvo diante de questão de ordem técnica, para recebimento do serviço; (xvii) ter restabelecida a integridade dos direitos relativos à prestação dos serviços, a partir da purgação da mora; (xviii) ter bloqueado, temporária ou permanentemente, parcial ou totalmente, o acesso a comodidades ou utilidades solicitadas; (xix) livre escolha e opção do Plano de Serviço ao qual estará vinculado dentre os oferecidos pela prestadora; (xx) continuidade do serviço pelo prazo contratual; (xxi) recebimento de documento de cobrança com discriminação dos valores cobrados. O uso do SCD dependeria, também, do cumprimento, pelo usuário, dos seguintes deveres: (i) preservar os bens da prestadora e aqueles voltados à utilização do público; Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

270 260 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) (ii) providenciar local adequado e infraestrutura necessários à correta instalação e funcionamento de equipamentos da prestadora; (iii) somente conectar à rede da prestadora equipamentos e materiais certificados; (iv) levar ao conhecimento do Poder Público e da prestadora as irregularidades de que tenha conhecimento, referentes ao SCD; (v) cumprir as obrigações fixadas no contrato de prestação do SCD, em especial, efetuar o pagamento referente à prestação do serviço. As regras do novo serviço previam o uso do SCD por meio da contratação de plano de serviço pelo assinante e, também, o uso em instalação destinada ao público em geral. A proposta considerava que o vínculo contratual do assinante com o serviço se daria no ato da adesão ao plano de serviço que deveria ser homologado pela ANATEL e só poderia ser ofertado com garantia de ativação e disponibilidade imediata do serviço. O contrato de prestação do SCD deveria ser previamente aprovado pela ANATEL e colocado à disposição do público para consulta por meio eletrônico ou outro meio de acesso fácil e gratuito. Este contrato poderia ser rescindido a pedido do assinante, a qualquer tempo ou por iniciativa da prestadora, ante o descumprimento comprovado, por parte do assinante, das obrigações contratuais ou regulamentares e deveria obrigatoriamente conter as cláusulas seguintes: (i) (ii) (iii) (iv) (v) descrição do seu objeto; qualidade do serviço ofertado; multas e outros encargos moratórios aplicáveis; sanções por má utilização do serviço; descrição do sistema de atendimento da prestadora; (vi) hipóteses de rescisão do Contrato de Prestação do SCD e de suspensão dos serviços; (vii) descrição do procedimento de contestação de débitos; (viii) condições de alteração dos Códigos de Acesso; Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

271 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 261 (ix) códigos de acesso e endereços do setor de informação da prestadora; (x) (xi) critérios para reajuste de preços; e direitos e deveres do assinante e da prestadora do serviço. A prestadora do SCD deveria fornecer previamente à prestação do serviço os seguintes documentos e informações: (i) (ii) cópia do contrato e dos planos de serviço; informação do código de acesso; (iii) explicações sobre a forma de pagamento pela utilização do serviço; (iv) localidade à qual está associada a Estação de Telecomunicações do usuário; (v) explicações para o bom entendimento da conta de serviços; e (vi) explicações para a correta utilização do serviço e suas comodidades e facilidades. As tarifas e os preços poderiam variar de acordo com as características técnicas, custos específicos, comodidades e facilidades, mas deveriam ser justos, equânimes e não discriminatórios, com valores divulgados à população. A proposta admitia a oferta de descontos desde que a redução não estivesse apoiada em critérios subjetivos e que fosse observado o princípio da livre e justa competição. A proposta previa a operação integrada das redes e o seu uso com base no princípio da livre circulação com interconexão obrigatória entre as redes de suporte do SCD e as de outros serviços de interesse coletivo, com remuneração disciplinada pela ANATEL em instrumento específico. A prestadora do SCD teria o direito ao uso dos elementos de rede de outras prestadoras de serviços de telecomunicações e, em contrapartida, teria a obrigação de possibilitar o uso de suas redes pelas redes congêneres de outras prestadoras de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. A proposta assegurava às Prestadoras de SCD seu direito ao compartilhamento de infraestrutura, bem como ao uso de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por outras prestadoras. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

272 262 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) Somente poderiam ser utilizados equipamentos e materiais com certificação expedidos ou aceitos pela Agência Reguladora. A Agência Reguladora, segundo proposta, estabeleceria regras para o uso das redes do SCD no provimento de serviços de valor adicionado (SVA) e trataria, também, do relacionamento entre provedores destes serviços e as prestadoras do SCD. A convergência tecnológica foi protegida quando a proposta do SCD previu que as redes de telecomunicações, plataformas e equipamentos terminais associados ao SCD deveriam fazer uso de tecnologias e sistemas que facilitassem a convergência e o uso de tecnologia da informação. Como características operacionais para o SCD, a proposta previa que o novo serviço deveria estar disponível a todos os usuários de forma bidirecional, contínua e ininterrupta, permitindo que as estações de telecomunicações dos usuários recebessem e originassem automaticamente e em qualquer ponto da Área de Prestação do Serviço, conexões para qualquer outro usuário de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. Para a proteção do sigilo e da confidencialidade de dados inerentes aos serviços de telecomunicações, a proposta previu para a prestadora do SCD a obrigação de empregar todos os meios e tecnologias necessárias. Por outro lado os equipamentos e sistemas necessários à eventual ou permanente suspensão do sigilo e confidencialidade deveriam integrar a plataforma da prestadora do SCD, que arcaria com os respectivos custos, com condições técnicas estabelecidas pela ANATEL. À prestadora do SCD caberia tornar disponíveis às autoridades competentes os dados da suspensão cujos custos operacionais poderiam ter caráter oneroso. Os usuários seriam atendidos por centro de atendimento, com acesso direto gratuito durante vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, com os endereços dos postos de serviço e atendimento e os códigos de acesso previamente divulgados pela prestadora do SCD. Segundo a proposta do SCD, o assinante seria responsável pela instalação e funcionamento adequado de sua rede interna. A operação experimental foi admitida para teste e ajuste do sistema com anuência prévia da ANATEL, mediante pagamento de taxas de ativação de estações e coordenação das frequências para evitar interferência ou restrição à capacidade do sistema durante a operação experimental. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

273 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 263 As redes de suporte ao SCD utilizariam recursos de numeração com plano de numeração que assegurasse a identificação dos elementos de rede envolvidos, incluindo a rede de sinalização e os prefixos designados aos códigos de acesso dos assinantes do SCD cadastrados em banco de dados mantido pela ANATEL. O SCD seria prestado em regiões de fronteira às localidades situadas no Brasil e no país fronteiriço e seria, também, estendido obrigatoriamente a autoridades e a chefes de estado estrangeiros, disponibilizando-se os meios necessários para a adequada comunicação dos usuários vizinhos. Para prestar o SCD, o interessado deveria obter outorga do tipo concessão, permissão ou autorização, conferida a título oneroso, sem caráter de exclusividade, com valor e licitação definidos pela ANATEL. O SCD no regime público requereria a obtenção de uma concessão, que implicaria o direito de uso das radiofrequências necessárias e somente poderia ser outorgada à empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. O contrato de concessão atribuiria obrigações de universalização e continuidade à concessionária, disciplinaria o regime dos bens reversíveis, as tarifas, a intervenção e a extinção da concessão e seria celebrado por prazo determinado, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários, por outras receitas alternativas, bem como pelo recebimento de recursos complementares, respondendo diretamente pelas suas obrigações e prejuízos que causar. O descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade ensejaria a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme o caso. A exploração do SCD seria organizada segundo um Plano Geral de Outorgas do SCD, que definiria a divisão do País em áreas de prestação, o número de prestadoras por área de prestação, os prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras do serviço. A ANATEL poderia outorgar permissão para prestação do SCD, no regime público e em caráter transitório, em face de situação excepcional comprometedora do funcionamento do serviço, mediante intervenção na empresa concessionária ou mediante outorga de nova concessão. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

274 264 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) A prestação do SCD no regime privado se daria mediante autorização da Agência, implicando esta o direito de uso das radiofrequências necessárias. A autorização seria outorgada com base nos princípios constitucionais da atividade econômica, por prazo indeterminado, sujeitando-se a autorizada aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de preços acordados com os usuários e respondendo diretamente pelas suas obrigações e prejuízos que causasse. Enquanto a concessão abrangeria obrigações de universalização e continuidade, a autorização sujeitaria a empresa a obrigações de cobertura e ao cumprimento de metas de qualidade. O descumprimento de condições ou de compromissos assumidos, associados à autorização, sujeitaria a prestadora a sanções de multa, suspensão temporária ou caducidade. Basicamente, a transferência da concessão ou das autorizações dependeria da anuência prévia da ANATEL. Já a transferência do controle societário da autorizada poderia receber anuência posterior. Nas concessões, o prazo de transferência somente começaria a fluir após sessenta meses do início da operação comercial, enquanto nas autorizações, trinta e seis meses do início da operação comercial. A prestadora de SCD teria o dever de prestar contas de sua gestão e deveria permitir o livre acesso da Agência Reguladora aos seus recursos técnicos e registros contábeis. 3. Proposta do Plano Geral de Outorgas do SCD O Plano Geral de Outorgas do Serviço de Comunicações Digitais (PGO- SCD) dividiu o território brasileiro em onze áreas de prestação de serviço, segregadas, por sua vez em setores que não seriam afetados por desmembramento ou incorporação de município, território, estado-membro ou Distrito Federal. O Quadro 3 indica as áreas de prestação pretendidas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

275 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 265 ÁREAS I II III IV V VI VII VIII IX X XI ÁREA GEOGRÁFICA CORRESPONDENTE QUADRO 3 ÁREAS DE PRESTAÇÃO aos Estados do Rio Grande do Sul, Sergipe e Alagoas aos Estados de Santa Catarina, Paraíba e Rio Grande do Norte. aos Estados do Paraná e Piauí aos Estados de São Paulo, excluída a mesorregião de São Paulo*, e Espírito Santo. aos Estados do Pará, Amapá e mesorregião de São Paulo*. aos Estados de Minas Gerais e Mato Grosso do Sul. aos Estados do Rio de Janeiro, Acre, Amazonas e Roraima. aos Estados do Mato Grosso e Ceará. ao Distrito Federal e aos Estados de Goiás e Maranhão. aos Estados da Bahia e Rondônia. aos Estados de Tocantins e Pernambuco. Mesorregião de São Paulo: corresponde aos Municípios de Arujá, Barueri, Bertioga, Biritiba-Mirim, Caieiras, Cajamar, Carapicuíba, Cotia, Cubatão, Diadema, Embú, Embú-Guaçu, Ferraz de Vasconcelos, Francisco Morato, Franco da Rocha, Guararema, Guarujá, Guarulhos, Itapecerica da Serra, Itapevi, Itaquaquecetuba, Jandira, Juquitiba, Mairiporã, Mauá, Mogi das Cruzes, Osasco, Pirapora do Bom Jejus, Poá, Prai Grande, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Salesópolis, Santa Isabel, Santana de Parnaíba, Santo André, Santos, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Lourenço da Serra, São Paulo, São Vicente, Suzano, Taboão da Serra e Vargem Grande Paulista. Fonte: Anexo I da Consulta Pública 493 Plano Geral de Outorgas do SCD Cada área só poderia ser destinada a uma concessionária, escolhida por meio de licitação pública. A ideia, porém, era permitir que houvesse participação em mais de uma área. A exploração do SCD seria em regime de monopólio até Só a partir de então o serviço poderia ser prestado também em regime privado, isto é, sem obrigações de universalização. A operadora do SCD teria a obrigação contratual de universalizar os meios de acesso em todas as regiões do País mediante dois tipos de demandas: a mandatória (que incluiria os estabelecimentos objeto de financiamento do FUST) e a comercial (sem repasse dos recursos do FUST). 25 O Plano Geral de Outorgas viria proibir que qualquer prestadora, sua coligada, controlada ou controladora, detivesse concessão em mais de uma área de prestação de serviço, definindo-se coligação pelo percentual de participação no capital votante, percentual definido em 20% da participação direta ou indireta. 25 Release da Assessoria de Imprensa da ANATEL, de 6 de outubro de 2004, que informa o encaminhamento à Consulta Pública do texto da proposta de novo serviço para inclusão digital. Disponível em: Acesso em: 24/01/2012. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

276 266 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) Um dos objetivos da proposta do SCD seria fazer com que as áreas do SCD não coincidissem com as atuais áreas de prestação do STFC. Assim, pretendia atrair um volume significativo de investimentos e de novos grupos de prestação de serviços com estímulo ao uso e o compartilhamento das redes entre as detentoras da infraestrutura. 4. Proposta do Plano Geral de Metas de Universalização do SCD O Plano Geral de Metas de Universalização do SCD previu, inicialmente, que todos os custos relacionados com o cumprimento das metas de universalização seriam suportados, exclusivamente, pelas concessionárias por elas responsáveis. Além disto, a proposta do SCD previu que as obrigações de universalização relativas aos objetivos do FUST poderiam ser ressarcidas com os recursos complementares oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou do FUST, observada a dotação orçamentária designada na lei orçamentária anual da União e seus créditos adicionais. Na proposta, ficou previsto que a utilização de recursos do FUST deveria ser realizada na forma de ressarcimento da parcela não recuperável com a exploração eficiente do serviço e como contrapartida à prestação de serviços para atendimento às metas do Plano, considerada a desoneração gradual de tais recursos, conforme disposto na legislação, nos respectivos contratos de concessão e regulamentação. A ANATEL poderia propor a revisão das metas de universalização, em face de avanços tecnológicos e de necessidades de serviços pela sociedade e poderia, também, propor metas complementares ou antecipação de metas estabelecidas, definindo, nestes casos, fontes para seu financiamento. O Plano Geral de Metas de Universalização previu: (i) metas de acessos, prevendo o percentual de atendimento relativamente à população da localidade a ser atendida e ao prazo de atendimento; (ii) metas de acessos para instituições de saúde identificadas pelo Ministério da Saúde para integrar o Programa Saúde; (iii) metas de acessos para estabelecimentos de ensino para atender exclusivamente às escolas públicas de ensino fundamental, de ensino médio e instituições federais, estaduais Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

277 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 267 e municipais de ensino profissionalizante, identificadas pelo Ministério da Educação para integrar o Programa Educação; (iv) metas de acessos para bibliotecas, identificadas pelo Ministério da Ciência e Tecnologia para integrar o Programa Bibliotecas; (v) metas de acessos para instituições de atendimento a pessoas portadoras de necessidades especiais, identificadas pelo Ministério da Previdência Social para integrar o Programa de Atendimento a Portadores de Necessidades Especiais; (vi) metas de acessos para regiões remotas e de fronteira identificadas pelo Ministério da Defesa para integrar o Programa para Regiões Remotas e de Fronteira, com previsão de atendimento da Estação Antártica Comandante Ferraz EACF para 1º de janeiro de 2006 e (vii) metas de acessos para atender exclusivamente aos órgãos de segurança pública para integrar o Programa Segurança Pública. A reação das empresas atuantes no mercado de telecomunicações, delegadas do Poder Concedente foi intensa nas contribuições às consultas públicas: 26 Empresas interessadas em prestar o novo Serviço de Comunicações Digitais (SCD) questionaram hoje, no seminário "O SCD e o desenvolvimento da banda larga no Brasil", promovido pelo Jornal Telecom, as razões que levaram a Anatel a criar um plano de universalização que atinge primeiro as comunidades distantes para depois chegar aos grandes centros. Isso, segundo a maioria dos presentes no evento, aumenta o custo de operação em mais de 10 vezes. Se a região não tem rede fixa e tem que ser atendida por satélite, por exemplo, o custo é altíssimo, quase dez vezes maior, reclamou o diretor de regulamentação da Embratel, José Roberto Souza Pinto. Em resposta, o assessor especial do Minicom, Márcio Wohlers, afirmou que, se forem levadas em consideração tecnologias como xdsl, realmente as empresas têm razão, o custo é alto, porém, existem outras tecnologias como Wi-Fi, WiMax e MMDS, que viabilizam o projeto. Além disso, 26 Disponível em: Acessado em 15/02/2012. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

278 268 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) ele afirmou: o pobre custa caro e é por isso que os recursos do FUST serão destinados ao novo serviço. O dinheiro público de impostos como o FUST não foi feito para a lógica de mercado. Pelo contrário, ele vai realmente de encontro ao interesse das empresas, mas está a favor do interesse do País, completou. Para Souza Pinto e o diretor de regulamentação da Telefônica, Wagner Heibel, o argumento de Wohlers é inválido porque há pobres em todo o País, mas principalmente na periferia dos grandes centros. Se estes fossem atendidos primeiro, teríamos o retorno sobre o investimento mais rapidamente e poderíamos expandir o serviço para regiões mais remotas posteriormente, concluiu o representante da Embratel. 5. Tramitação da Proposta do SCD A proposta tramitou pelo período de seis anos contado a partir da publicação da primeira consulta pública conforme linha do tempo abaixo: Linha do Tempo do SCD 1997 LGT Modelo Institucional 2000 Lei do FUST Promulgada Lei 9998 Recursos para Universalização 2000 Decreto Regulamenta o FUST 2000 EMC 595 Politica de Aplicação dos Recursos do FUST enfatiza aplicação à internet 2003 Decreto Políticas Públicas que incluem o acesso à internet 2003 Consulta do Ministro ao TCU Consulta sobre as possibilidades de uso dos recursos do FUST 2003 Tribunal de Contas Resposta do TCU à consulta orientando a criação de novo serviço 2003/2004 Anatel Lança Consultas públicas Para criação do novo serviço 2004 Contribuições, Audiências Públicas e Operação Experimental Processamento das consultas públicas, das audiências públicas e início da operação experimental 2004 Anatel Prorrogação do Prazo para recebimento de Contribuições 2004 Anatel Envia ao ao Ministério das Comunicações exposição de motivos e minuta de decreto para criação do SCD 2005 Ministério das Comunicações Devolução do processo à Anatel pedindo estudos de Viabilidade econômica à Anatel 2005 TCU Pede à Anatel Ações regulatórias para criação do SCD 2005 Anatel Propõe reavaliação da criação do SCD (sociedade não entendeu o SCD, novo contexto tecnológico, novas demandas e PL 1481/2007 (Mercadante) permitiria o FUST para banda larga e Internet ou ampliar o acesso a serviços de telecomunicações no regime público ou no regime privado 2008 Anatel Ausência de Decreto Presidencial que cria SCD em regime público limita atuação da Agencia para impulsionar processo 2009 Anatel Arquiva processo SCD se tornou desnecessário Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

279 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 269 Inicialmente a ANATEL considerou que o SCD representaria um grande esforço para promover e acelerar a inclusão digital da sociedade brasileira. Em avaliação posterior, entretanto, a Agência indicou que a sociedade não havia demonstrado entendimento sobre os fundamentos do novo serviço e que havia novo contexto tecnológico e novas demandas da população, razão pela qual seria tecnicamente mais seguro reavaliar o processo de criação do novo serviço. Finalmente, a Agência concluiu pela desnecessidade de criação do SCD considerando, em síntese que: (i) seriam necessários novos estudos de viabilidade econômica; (ii) o Projeto de Lei 1481/2007 permitiria o uso dos recursos do FUST no fornecimento de acesso em banda larga à internet ou o financiamento de iniciativas voltadas para ampliar o acesso a serviços de telecomunicações no regime público ou no regime privado; (iii) e que a universalização no STFC já contemplava a instalação de backhaul em todos os municípios até 2010, o que também possibilitaria o acesso à banda larga por meio da ampliação da infraestrutura da rede de suporte do STFC. 6. Bibliografia ANATEL. Consulta Pública nº 480, de 24 de novembro de Proposta de regulamento do serviço de comunicações digitais destinado ao uso do público em geral. ANATEL. Consulta Pública nº 493/2004, de 16 de janeiro de Proposta de plano geral de outorgas do serviço de comunicações digitais destinado ao uso do público em geral. ANATEL. Consulta Pública nº 494/2004, de 16 de janeiro de Proposta de plano geral de metas de universalização do serviço de comunicações digitais destinado ao uso do público em geral. ANATEL. Resolução nº 272, de 10 de agosto de Aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia. ARANHA, Márcio Iório [et al.]. Direito, Estado e Telecomunicações. Dos Primórdios ao Novo Modelo Regulatório. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 1-77, BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Uma Defesa das Regras do Jogo. 5ª ed, São Paulo: Paz e Terra, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

280 270 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) BOTELHO, Fernando Neto. As Telecomunicações e o FUST. Doutrina e Legislação. Belo Horizonte: Del Rey, BRASIL. Lei nº 9.472, de 19 de julho de BRASIL. Lei nº 9.998, de 17 de agosto de BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Aviso nº 67/2003-MC, de Aplicação de Recursos do FUST. Consulta ao Tribunal de Contas da União. Ministro das Comunicações Miro Teixeira. BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. EMC nº 213/MC, 10 de dezembro de Exposição de Motivos do Ministro Sérgio Motta Documento de Encaminhamento da Lei Geral das Telecomunicações. BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. EMC nº 595/MC, 16 de novembro de Exposição de Motivos do Ministro Pimenta da Veiga Estabelece Política, Diretrizes e Prioridades que orientarão as aplicações do FUST. BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO Nº /2003- TCU PLENÁRIO. Processo nº TC / Grupo II - Classe III 1ª SECEX e SEFID. 8/2003. Consulta. Resposta a Consulta do Ministério das Comunicações - MC e Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações FUST. DOBROWOLSKI, Sílvio. A Expansão do Poder no Estado Social. In: Revista de Informação Legislativa, ano 22, nº 86, abr./jun. 1985, p FIORATI, Jane Jete. As Telecomunicações nos Direitos Interno e Internacional: O Direito Brasileiro e as Regras da OMC. Rio de Janeiro: Renovar LEAL, Sayonara. A Imaginação de Um Controle Público a Partir do Regulamento do Setor de Telecomunicações no Brasil: A Utilização de Aparatos Regulatórios da Agência Nacional de Telecomunicações pelo Usuário-Cidadão. In: JAMBEIRO, Othon & BOLAÑO, Cesar & BRITTOS, Valerio (orgs). Comunicação, Informação e Cultura. Salvador: Edufba, 2004, p PINTO. José Roberto de Souza. Modelos de competição no setor de telecomunicações para serviços de banda larga. Rio de Janeiro, TELESÍNTESE. Anais do 3º Encontro Telesíntese realizado em 20 de setembro de 2005 com o tema A Universalização das Telecomunicações Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

281 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) 271 no Brasil: Realizações e Desafios, publicado pela Momento Editorial, 136 p. VEDANA, Vilson. Os Recursos do FUST Servem Para Quê? Biblioteca Virtual. Câmara dos Deputados Disponível em: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

282 272 Proposta do Serviço de Comunicações Digitais SCD (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

283 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 273 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações Statutes and Administrative Regulations of the Telecommunication Sector Márcio Iorio Aranha João Lima Renata Tonicelli de Mello Quelho Coleta de Dados Elizabeth Costa de Oliveira Góes Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

284 274 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

285 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 275 Sumário Lista de Abreviaturas e Siglas Normas e Atos de Fundamentos Aspectos Históricos Infraestrutura e Recursos do Setor de Telecomunicações Infraestrutura de Telecomunicações Compartilhamento de Infraestrutura Redes de Telecomunicações Remuneração de Redes Interconexão Unbundling Equipamentos de Telecomunicações Antenas Estações de Telecomunicações Terminais Certificação / Homologação Espectro de Radiofrequência Atribuição, Destinação e Designação de Radiofrequência Condições de Uso de Radiofrequência e Canalização (Distribuição de Canais) Direito de Uso de Radiofrequência Órbita e Satélite Administração do Setor de Telecomunicações Fiscalização das Telecomunicações Tributação no Setor de Telecomunicações Outorgas Espécies de Outorga Concessão (regras aplicáveis) Permissão (regras aplicáveis) Autorização (regras aplicáveis) Preço Público e Preço Privado Planos de Serviços Políticas de Telecomunicações Política Tarifária Política Industrial Concorrência no Setor de Telecomunicações Universalização e Massificação Acesso às Telecomunicações Portador de Deficiência Educação e Pesquisa Financiamento da Universalização Metas de Universalização Fundos Setoriais de Telecomunicações Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

286 276 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) FUST Pesquisa & Desenvolvimento Qualidade do Serviço Regulação de Conteúdo Controle Social, Hierárquico e Interorgânico Sigilo em Telecomunicações Convergência Classificações de Serviços no Setor de Telecomunicações Quanto ao Interesse Serviço de Interesse Coletivo Quanto ao Gênero TV por Assinatura Serviço de Radiodifusão Serviço de Comunicação de Massa ou Eletrônica de Massa Serviços no Setor de Telecomunicações Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) Serviço Móvel Pessoal (SMP) Serviço de Comunicação Multimída (SCM) Internet TV a Cabo TVA (Serviço Especial de TV por Assinatura) DTH (Direct to Home - Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite) MMDS (Multichannel Multipoint Distribution Service - Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal) Radiodifusão Radiodifusão Comunitária Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC) Serviço Especial de Repetição de Televisão (RpTV) Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com Utilização de Radioenlace (CFTV) Televisão Aberta TV Digital Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT) Serviço por Linha Dedicada Serviço Móvel Global por Satélite (SMGS) Serviço Fixo por Satélite Serviço de Acesso Condicionado Serviço de Radiodifusão por Satélite Serviço de Telecomunicações Aeronáuticas Serviço Móvel Aeronáutico Ramos Jurídicos Afins Direito do Consumidor Direito da Concorrência Direito Aeroespacial Direito Penal Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

287 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 277 Aplicações de Telecomunicações Aplicações Educacionais Internet Acessibilidade Acesso a Serviços de Interesse Público e Uso de Radiofrequência por tais Serviços Tráfego Aéreo Banda Larga Aeroportos Atores no Setor de Telecomunicações ANATEL Poder Executivo Presidência da República Ministério da Defesa Ministério das Comunicações Prestadora / Operadora Usuário / Consumidor Normas Referenciadas Lei Ordinária Lei nº , de 18 de janeiro de Lei nº , de 3 de abril de Lei nº , de 17 de maio de Lei nº , de 5 de junho de Lei nº , de 17 de setembro de Lei nº , de 30 de novembro de Lei nº , de 30 de novembro de Medida Provisória Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Decreto Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Decreto nº 7.715, de 3 de abril de Decreto nº 7.724, de 16 de maio de Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Decreto nº 7.769, de 28 de junho de Decreto nº 7.776, de 24 de julho de Decreto nº 7.791, de 17 de agosto de Decreto nº 7.845, de 14 de novembro de Decreto nº 7.867, de 19 de dezembro de Portaria Ministerial Portaria MC nº 9, de 19 de janeiro de Portaria MC nº 86, de 15 de fevereiro de Portaria MC nº 106, de 2 de março de Portaria MC nº 186, de 28 de março de Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Portaria MC nº 329, de 4 de julho de Portaria MC nº 330, de 5 de julho de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

288 278 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Portaria MC nº 354, de 11 de julho de Portaria MC nº 355, de 12 de julho de Portaria MC nº 358, de 17 de julho de Portaria nº 359, de 02 de agosto de Portaria MJ nº 1.642, de 3 de agosto de Portaria MC nº 365, de 14 de agosto de Portaria MC nº 366, de 14 de agosto de Portaria MC nº 482, de 6 de dezembro de Portaria MC nº 486, de 18 de dezembro de Portaria MC nº 489, de 18 de dezembro de Portaria MC nº 513, de 27 de dezembro de Resolução Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Resolução da ANATEL nº 583, de 27 de março de Resolução da ANATEL nº 584, de 27 de março de Resolução da ANATEL nº 586, de 5 de abril de Resolução da ANATEL nº 587, de 25 de abril de Resolução da ANATEL nº 588, de 7 de maio de Resolução da ANATEL nº 589, de 7 de maio de Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Resolução da ANATEL nº 594, de 11 de julho de Resolução nº 595, de 11 de julho de Resolução da ANATEL nº 596, de 06 de agosto de Resolução da ANATEL nº 597, de 2 de outubro de Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Resolução da ANATEL nº 601, de 13 de novembro de Resolução da ANATEL nº 602, de 13 de novembro de Resolução da ANATEL nº 603, de 13 de novembro de Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Atos Referenciados Ato Administrativo Ato Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.133, de 29 de fevereiro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.099, de 14 de abril de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.295, de 23 de abril de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.617, de 8 de novembro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

289 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 279 Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.619, de 8 de novembro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.620, de 8 de novembro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.621, de 8 de novembro de Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.622, de 8 de novembro de Verificar código de ordem do Ato Resolução de Gestão do FUST Relatório Anual da ANATEL Relatório Anual da ANATEL Relatório da Ouvidoria da ANATEL Relatório da Ouvidoria da ANATEL Súmula Súmula da ANATEL nº 13, de 31 de outubro de Índice Alfabético e Remissivo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

290 280 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

291 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 281 Lista de Abreviaturas e Siglas 1G Primeira Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (analógico). 2.5G Geração 2.5 de Tecnologia de Telefonia Móvel (GPRS). 2G Segunda Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (digital para dados, Kbps). 3G Terceira Geração de Tecnologia de Telefonia Móvel (digital para voz e dados, mínimo de 144Kbps). 3G HS 3G High Speed (Rede celular de Terceira geração de Alto Desempenho). AACD Associação de Assistência à Criança Deficiente. ABA Associação Brasileira de Anunciantes. ABAP Associação Brasileira de Agências de Propaganda. ABAR Associação Brasileira de Agências de Regulação. ABCiber Associação Brasileira de Pesquisadores em Cibercultura. ABEMTIC Associação Brasileira de Entidades Municipais de Tecnologia da Informação e Comunicação. ABEPEC Associação Brasileira das Emissoras Públicas Educativas e Culturais. ABEPEC Associação Brasileira de Ensino e Pesquisa em Comunicação (inativa). ABEPREST Associação Brasileira de Empresas de Soluções de Telecomunicações e Informática. ABERT Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão. ABETS Associação Brasileira das Empresas de Telecomunicações por Satélite. ABIFUMO Associação Brasileira da Indústria do Fumo. ABINEE Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica. ABJC Associação Brasileira de Jornalismo Científico. ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas. ABPI-TV Associação Brasileira de Produtores Independentes de Televisão. ABPITV Associação Brasileira das Empresas Produtoras Independentes de Televisão. ABPTA Associação Brasileira dos Programadores de TV por Assinatura. ABR Telecom Associação Brasileira de Recursos de Telecomunicações (Portabilidade Numérica). ABRA Associação Brasileira de Radiodifusores. ABRACOM Associação Brasileira de Antenas Comunitárias. ABRADECEL Associação Brasileira de Defesa dos Moradores e Usuários Intraquilos com Equipamentos de Telecomunicações Celular. ABRAFIC Associação Brasileira de Film Commissions (Brazilian Association of Film Commissions). ABRAFIX Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado. ABRAPPIT Associação Brasileira de Pequenos Provedores de Internet e Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

292 282 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) ABRATEL Associação Brasileira de Radiodifusão, Tecnologia e Telecomunicações. ABRATER Associação Brasileira de Telecomunicações Rurais. ABRINT Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações. ABRISAN Associação Brasileira de Registro de Obras Audiovisuais. ABTA Associação Brasileira de TV por Assinatura. ABTU Associação Brasileira de Televisão Universitária. Acel Associação Nacional das Operadoras Celulares. ACERP Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto. AD Adicional por Chamada (Serviço Móvel Pessoal). ADGI Gerência Geral de Gestão da Informação (ANATEL). ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade (Jurisdição). ADPF Gerência Geral de Planejamento, Orçamento e Finanças (ANATEL). ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line. AEB Agência Espacial Brasileira. AET Associação dos Engenheiros de Telecomunicações. AGVSEL Agravo em Suspensão de Execução de Liminar. Ah Ampère-hora. AI Acesso Instalado. AI Agravo de Instrumento (Jurisdição). AI/E Acesso Instalado da Estação de Comutação. AICE Acesso Individual Classe Especial. AIE Acesso Instalado Equivalente. AIRR Agravo de Instrumento em Recurso de Revista (Tribunal Superior do Trabalho). ALAIC Asociación Latinoamericana de Investigadores de la Comunicación. ALCA Área de Livre Comércio das Américas. ALCAR Associação Brasileira dos Pesquisadores de História da Mídia. AM Amplitude Modulation (Modulação em Amplitude). AM-DSB-SC Amplitude Modulation, Double-Sided Band, Suppressed Carrier (Modulação em Amplitude, em Faixa Lateral Dupla, com Portadora Suprimida). AME Valor de Ativo Moderno Equivalente (Separação e Alocação de Contas). AMMB Associação de Marketing Móvel do Brasil. AMN Artificial Mains Network (Rede Fictícia em V). AMNT Assembléia Mundial de Normalização das Telecomunicações. AMPS Advanced Mobile Phone System (Rede celular 1G). AN Área de Numeração. AN Área de Numeração (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações (de Portugal). ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

293 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 283 ANCINE Agência Nacional do Cinema. ANEEL Agência Nacional de Energia Elétrica. ANER Associação Nacional das Empresas de Revistas. ANER Associação Nacional dos Servidores Efetivos das Agências Reguladoras. ANJ Associação Nacional de Jornais. ANOp Auditoria de Natureza Operacional (Tribunal de Contas da União). ANP Agência Nacional do Petróleo. ANSI American National Standards Institute. ANTT Agência Nacional de Transportes Terrestres. APEX-Brasil Agência de Promoção de Exportações do Brasil. APS Área de Prestação do Serviço ( Serviço de Acesso Condicionado). Aptel Associação de Empresas Proprietárias de Infra-Estrutura e de Sistemas Privados de Telecomunicações. AR Área de Registro. AR Área de Registro (Serviço Móvel Especializado). AR Área de Registro (Serviço Móvel Pessoal). AR Área de Registro (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ARIB Association of Radio Industries and Businesses (Japão). ARICEA Association of Regulators of Information and Communications for Eastern and Southern Africa. ARM Acordo de Reconhecimento Mútuo (Certificação e Homologação). ART Anotação de Responsabilidade Técnica. ARTAC Association des régulateurs de telecommunications de l Afrique central Telecommunication Regulators Association of Central Africa. ASTM American Society for Testing and Materials. AT Área de Tarifação (Serviço Móvel Especializado). AT Área de Tarifação (Serviço Móvel Pessoal). ATA Analog Telephone Adaptor. ATB Área de Tarifa Básica. ATB Área de Tarifação Básica (Serviço Telefônico Fixo Comutado). ATC Ativos de Tecnologia Corrente (Separação e Alocação de Contas). ATS Ativos de Tecnologia Substituída (Separação e Alocação de Contas). ATSC Advanced Television Systems Committee (Padrão de TV Digital Estados Unidos da América). AVADAN Avaliação de Danos - Formulário (Sistema Nacional de Defesa Civil). BACEN Banco Central do Brasil. BAL Balanceamento Longitudinal. BB Banda-Base. BBC British Broadcasting Corporation (Reino Unido). BCB Banco Central do Brasil. BDO Base de Dados Operacional (Portabilidade). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

294 284 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) BDR Base de Dados de Referência (Portabilidade). BDR Base de Dados Nacional de Referência da Portabilidade. BDT Bureau de Développement des Télécommunications (Escritório de Desenvolvimento das Telecomunicações da UIT). BDTA Banco de Dados Técnicos e Administrativos (Radiofreqüência). BGAN Broadband Global Area Network (INMARSAT). BIA Bens e Instalações em Andamento (Separação e Alocação de Contas). BID Banco Interamericano de Desenvolvimento. BIRD Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial). BIS Bens e Instalações em Serviço (Separação e Alocação de Contas). Bn Largura da Faixa Necessária (Certificação). BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. BPL Broadband over Power Lines (Banda larga por meio de redes de energia elétrica). BR Bureau des Radiocommunications (Escritório de Radiocomunicações da UIT). BRASSCOM Associação Brasileira de Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação. BS Base Station (Estação Rádio Base). BSR Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações. BT Linha de distribuição de Baixa Tensão. BWA Broadband Wireless Access (4G). C-INI Comitê sobre Infra-estrutura Nacional de Informações. C0,25 Capacidade nominal para regime de alta intensidade de descarga (C0,25). C10 Capacidade nominal para regime de média intensidade de descarga (C10). C120 Capacidade nominal para regime de baixa intensidade de descarga (C120). CA Corrente Alternada. CAACI Conferência de Autoridades Audiovisuais e Cinematográficas Ibero- Americana. CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica. CADIN Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal. CAMR Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações. CAPDA Comitê das Atividades de Pesquisa e Desenvolvimento na Amazônia. CAPT Controle Automático da Potência Transmitida. CARR Conferência Administrativa Regional de Radiocomunicações. CATIS Centro de Acesso a Tecnologias para a Inclusão Social. CBC Comissão Brasileira de Comunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

295 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 285 CBC 1 Comissão Brasileira de Comunicações nº 1 Redes de Dados e Características de Sistemas Telemáticos (extinta). CBC 2 Comissão Brasileira de Comunicações nº 2 Transmissão de Áudio e Vídeo e Sistemas Multimídia (extinta). CBC 3 Comissão Brasileira de Comunicações nº 3 - Tarifas e Princípios Contábeis (extinta). CBC 4 Comissão Brasileira de Comunicações nº 4 - Definição de Serviços, Planos Estruturais e Gerência de Redes (extinta). CBC 5 Comissão Brasileira de Comunicações nº 5 - Sinalização, Comutação, Protocolos, Linguagens e Aspectos Gerais de Redes (extinta). CBC 6 Comissão Brasileira de Comunicações nº 6 - Planta Externa e Compatibilidade Eletromagnética (extinta). CBC 7 Comissão Brasileira de Comunicações nº 7 - Desenvolvimento das Telecomunicações (extinta). CBC 8 Comissão Brasileira de Comunicações nº 8 - Serviços Móveis, de Radiodeterminação e de Radioamador (extinta). CBC 9 Comissão Brasileira de Comunicações nº 9 - Serviços Fixos e Científicos (extinta). CBC 1 Comissão Brasileira de Comunicações nº 1 - Governança e Regimes Internacionais. CBC 10 Comissão Brasileira de Comunicações nº 10 - Administração do Espectro Radioelétrico e Propagação (extinta). CBC 11 Comissão Brasileira de Comunicações nº 11 - Radiodifusão (extinta). CBC 12 Comissão Brasileira de Comunicações nº 12 - Negociações Internacionais em Telecomunicações (extinta). CBC 13 Comissão Brasileira de Comunicações nº 13 Governança da Internet (extinta). CBC 2 Comissão Brasileira de Comunicações nº 2 - Radiocomunicações. CBC 3 Comissão Brasileira de Comunicações nº 3 - Normalização de Telecomunicações. CBC 4 Comissão Brasileira de Comunicações nº 4 - Desenvolvimento das Telecomunicações. CBC Temp. Comissão Brasileira de Telecomunicações Temporária. CBDT Coleção Brasileira de Direito Regulatório das Telecomunicações. CBF Confederação Brasileira de Futebol. CBLC Comissão Brasileira de Liquidação e Custódia. CBR Comissão Brasileira de Radiocomunicações. CBT Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62). CBTTs Comissões Brasileiras de Telecomunicações. CC Corrente Contínua. CCC Central de Comutação e Controle (Serviço Móvel Pessoal). CCC Central de Comutação e Controle (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). CCC Central de Controle e Comutação do SMC (Internacional). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

296 286 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) CCIR CCITT CCJC CCOM CCP.I CCP.II CCP.III CCPs-CITEL CCT CCT CCT CCTCI cctld CDA CDC CDEIC CDI CDMA CDMA 1xEV-DO CDMA 1xEV-DV CDUST CEDEC CEFET CEITEC CENAD CENELEC CEPED CERT.br CETIC.br CFM Comitê Consultivo Internacional das Radiocomunicações. Comitê Consultivo Internacional de Telegrafia e Telefonia. Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da UnB. Comitê Consultivo Permanente nº 1 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. Comitê Consultivo Permanente nº 2 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. Comitê Consultivo Permanente nº 3 da Comissão Interamericana de Telecomunicações. Comitês Consultivos Permanentes da CITEL. Cargo Comissionado Técnico (Agências Reguladoras). Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática (Senado Federal). Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia. Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (Câmara dos Deputados). country code Top Level Domain (Domínio de Primeiro Nível) (INTERNET). Certidão de Dívida Ativa. Código de Defesa do Consumidor. Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (Câmara dos Deputados). Comutação Digital Integrada. Code Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Código). CDMA Evolution Data-Optimized (Rede celular 3G). CDMA Evolution, Data and Voice (Rede celular 3G). Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações. Coordenadoria Estadual de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Centro Federal de Educação Tecnológica. Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A. Centro Nacional de Gerenciamento de Riscos e Desastres (Sistema Nacional de Defesa Civil). European Commitee for Electrotechnical Standardization. Centro Universitário de Ensino e Pesquisa sobre Desastres (Sistema Nacional de Defesa Civil). Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Centro de Estudos sobre as Tecnologias da Informação e da Comunicação (Comitê Gestor da Internet no Brasil). Conselho Federal de Medicina. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

297 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 287 CFTV CG-CBC CG-ProTIC CGCOB CGIbr CGPD CGPID CGRBT CIC CIDE CIP CIPA CISCOMIS CITEL CMDT CMGLO CMI CMPC CMR CMSI CN CNAL CNC CNDI CNI CNPq CNPq-MCT COE COE COER COFDM COFINS COG COGEF COL Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com Utilização de Radioenlace. Grupo de Coordenação das Comissões Brasileiras de Comunicações. Comitê Gestor do Programa de Apoio à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação em Tecnologias Digitais de Informação e Comunicação. Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos. Comitê Gestor da Internet no Brasil. Comitê Gestor de Políticas de Inclusão das Pessoas com Deficiência (Presidência da República). CGPID. Comitê Gestor de Articulação Institucional da Rede Brasil de Tecnologia. Central de Intermediação de Comunicação Telefônica. Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico. Câmara Interbancária de Pagamentos. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. Comissão de Desenvolvimento do Projeto e da Implantação do Sistema de Comunicações Militares por Satélite. Comissão Interamericana de Telecomunicações. Conferência Mundial de Desenvolvimento das Telecomunicações. Gerência de Engenharia, Planejamento e Controle de Licitações e Outorgas. Cúpula Mundial da Informação. Custo Médio Ponderado de Capital. Conferência Mundial de Radiocomunicações. Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação (World Summit on the Information Society WSIS). Código Nacional. Cadastro Nacional de Áreas Locais. Conselho Nacional de Comunicações. Conselho Nacional de Desenvolvimento Industrial. Confederação Nacional da Indústria. Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. Centro Nacional de Pesquisa do Ministério da Ciência e Tecnologia. Coeficiente de Onda Estacionária. Coeficiente de Reflexão. Certificado de Operador de Estação de Radioamador. Coded Orthogonal Frequency Division Multiplexing. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social. Cabo Óptico Geral. Comissão de Gerência do Espectro de Radiofreqüência de Interesse do Ministério da Defesa. Copa do Mundo FIFA Comitê Organizador Brasileiro Ltda. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

298 288 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) COMDEC Coordenadoria Municipal de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). COMESA Common Market for Eastern and Southern Africa. COMPÓS Associação Nacional das Pós-Graduações em Comunicação. CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Conapsi Conselho Nacional dos Provedores de Serviço de Internet. CONAR Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária. CONARQ Conselho Nacional de Arquivos. CONCAR Comissão Nacional de Cartografia. CONDEC Conselho Nacional de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). CONDECINE Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. CONFAZ Conselho Nacional de Política Fazendária. CONFECOM Conferência Nacional de Comunicação. CONTCOP Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicações e Publicidade (Representação profissional). CONTEL Conselho Nacional de Telecomunicações (Extinto em 25/02/1967). COP Cabo Óptico "Plenum". COR Cabo Óptico "Riser". CORDE Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. CORDEC Coordenadoria Regional de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). CP Código Penal. CP Consulta Pública. CPADS Comissão Permanente de Avaliação de Documentos Sigilosos. CPC Código de Processo Civil. CPCT Central Privada de Comutação Telefônica. CPCT Central Privativa de Comutação Telefônica (Serviço Telefônico Fixo Comutado). CPGF Cartão de Pagamento do Governo Federal. CPI Comissão Parlamentar de Inquérito. CPLP Comunidade de Países de Língua Portuguesa. CPP Código de Processo Penal. CPP Contribuição Patronal Previdenciária (Seguridade Social). CPqD CPqD. CPqD Fundação CPqD Centro de Pesquisa e Desenvolvimento em Telecomunicações. Cr0,25 Capacidade real em regime nominal para alta intensidade de descarga (Cr0,25). Cr10 Capacidade real em regime nominal para média intensidade de descarga (Cr10). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

299 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 289 Cr120 Capacidade real em regime nominal para baixa intensidade de descarga (Cr120). CRASA Communications Regulators Association of Southern Africa. CRE Contrato de Receita Extraordinária (Concessionária de Rodovia). CREA Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. CSLL Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. CSP Código de Seleção de Prestadora. CTBC Companhia de Telecomunicações do Brasil Central. CTs-SGT.1-MERCOSUL Comissões Temáticas do Subgrupo de Trabalho de Comunicações do MERCOSUL. CVM Comissão de Valores Mobiliários. CVR Relações Custo-Volume (Separação e Alocação de Contas). D-AMPS Digital Advanced Mobile Phone System. DAC Departamento de Aviação Civil. DAS Direção e Assessoramento Superiores. db Decibel. db SPL Decibel relativo a 20 µpa. db SPL(A) Decibel relativo a 20 µpa medido com ponderação A (IEC 60651). db V Decibel Relativo a 1 V. dba dba. DBDG Diretório Brasileiro de Dados Geoespaciais (DBDG). dbk Potência, em db, relativa a 1 kw. dbmp Decibel medido com ponderação psofométrica (Rec. O.41 da ITU-T). dbpa Decibel Relativo a 1 Pascal. dbpa(a) Decibel relativo a 1 Pa medido com ponderação A (IEC 60651). dbμ Decibel Relativo a 1 mw. dbμ Intensidade de campo, em db, relativa a 1μV/m. DCOR Diretoria de Concessões e Operações Rodoviárias. DCS Digital Cellular Network. DDG Discagem Direta Gratuita. DDI Discagem Direta Internacional. DDR Discagem Direta a Ramal. DEA Data Envelopment Analysis. DECEA Departamento de Controle do Espaço Aéreo. DECT DECT. DEINT Departamento de Negociações Internacionais da Secretaria de Comércio Exterior do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo. DENTEL Departamento Nacional de Telecomunicações (Extinto em 15/03/1990). DEPEN Departamento Penitenciário Nacional. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

300 290 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) DEPV Diretoria de Eletrônica e Proteção ao Vôo (Min. Aeronáutica), substituída pelo DECEA. DETRAF Documento de Declaração de Tráfego e de Prestação de Serviços. DG Distribuidor Geral (Serviço Telefônico Fixo Comutado). DIC Discagem Interurbana a Cobrar. DISTV Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos. DJ Diário da Justiça (Imprensa Nacional). DJe Diário da Justiça eletrônico. DLC Discagem Local a Cobrar. DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem. DNS Domain Name System. DOP Documento Operacional de Prazos da Portabilidade. DPDC Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor. DRM Digital Radio Mondiale (padrão europeu de rádio digital). DS-CDMA Múltiplo Acesso por Divisão em Código com Seqüência Direta. DSAC Documento de Separação e Alocação de Contas. DSB Double Side Band Modulation (Modulação em Faixa Lateral Dupla). DSC Documento Sigiloso Controlado. DSL Digital Subscriber Line. DTH Direct-to-Home (Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite). DTH Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite. DTMF Dual Tone Multi-Frequency. DVB Digital Video Broadcasting (Padrão de TV Digital União Européia). DVB-H Digital Video Broadcasting Handheld. e-djf1 Diário da Justiça Federal da Primeira Região eletrônico (TRF 1ª Região). e.i.r.p. Potência Equivalente Isotropicamente Radiada. e.r.p. Potência Efetiva Radiada (Campo Eletromagnético). e.r.p. Potência Efetivamente Irradiada. EACO East African Communications Organisation. EARPTO East Africa Regulatory, Postal and Telecommunications Organization. EB Estação Base. EBC Empresa Brasil de Comunicação. EBITDA Earning Before Interest, Tax, Depreciation and Amortization. EC Estação de Controle. Ec / ec Campo Característico, respectivamente em dbµ e mv/m. ECA Estatuto da Criança e do Adolescente. ECAD Escritório Central de Arrecadação e Distribuição. ECD Equipamento de Comunicação de Dados. ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

301 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 291 EDGE EEII EESPT EHF EILD ELI ELR EM Enom / enom ENUM EPMU EPON ER ER ERB ERB ERC ERG ERP ERUE ESC ESV ESV ET ETA ETD ETSI Eu / eu EUE FA FAC FCC FCPT FCT FCT FDD FDMA EDGE. Empresa Exploradora de Troncos Interestaduais e Internacionais. Entidade Exploradora de Serviços Públicos de Telecomunicações (em desuso). Extremely High Frequency. Exploração Industrial de Linha Dedicada. Estágio de Linha Integrado. Estágio de Linha Remoto. Estação Móvel. Intensidade de campo nominal utilizável, respectivamente em dbµ e mv/m. Telephony Numbering Mapping (Protocolo desenvolvido pela IETF). Equal Proporcionate Mark Up (Alocação Proporcional e Eqüitativa Separação e Alocação de Contas). Ethernet Passive Optical Network. Estação Repetidora. Estágio Remoto (Serviço Telefônico Fixo Comutado). Estação Rádio Base. Estação Rádio Base (Serviço Móvel Pessoal). Estação Radioelétrica Central. European Regulators Group. Potência Efetivamente Radiada. Eficiência Relativa de Uso do Espectro (ERUE). Equipamento a Ser Certificado. Earth Station on Board Vessel. Estação Terrena a Bordo de Embarcação. Estação Terminal. Estação Terminal de Acesso. Equipamento Terminal de Dados. European Telecommunications Standards Institute. Intensidade de campo utilizável, respectivamente em dbµ e mv/m. Eficiência de Uso do Espectro (EUE). Fator de Amortecimento. Fully Allocated Costs (Custos Totalmente Alocados). Federal Communications Commission (United States of America). Fórum de Certificação de Produtos para Telecomunicações. Função Comissionada Técnica. Funções Comissionadas de Telecomunicações. Frequency Division Duplexing (Duplexação por Divisão na Frequência). Frequency Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Frequência). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

302 292 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) FEBRAPEL Federação Brasileira de Telecomunicações (Representação empresarial). FENAJ Federação Nacional dos Jornalistas. FGP Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas. FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. FH-CDMA Múltiplo Acesso por Divisão em Código com Saltos de Freqüência. FIFA Fédération Internationale de Football Association. FINEP Financiadora de Estudos e Projetos. FISTEL Fundo de Fiscalização das Telecomunicações. FITTEL Federação Interestadual dos Trabalhadores em Telecomunicações. FM Frequência Modulada. FMCA Fixed-Mobile Convergence Alliance. FNC Fundo Nacional da Cultura. FNDCT Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico. FNPJ Fórum Nacional de Professores de Jornalismo. FNT Fundo Nacional de Telecomunicações. Fonacate Fórum Nacional Permanente de Carreiras Típicas de Estado. FORCINE Fórum Brasileiro de Ensino de Cinema e Audiovisual. FS Fornecedora de Sinal. FTTB Fiber to the Building. FTTC Fiber to the Curb. FTTH Fiber to the Home. FTTN Fiber to the Node. FUNCAP Fundo Especial para Calamidades Públicas (Sistema Nacional de Defesa Civil). Fundomic Fundo de Universalização do Acesso a Serviços de Telecomunicação (Minas Gerais). Funtec Fundo Tecnológico (BNDES). FUNTTEL Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações. FUST Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações. FWA Fixed Wireless Access. GCOM Grupo Interdisciplinar de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações (UnB). GESAC Governo Eletrônico Serviço de Atendimento ao Cidadão. GETEL Grupo de Estudos em Direito das Telecomunicações (UnB). GGSN Gateway GPRS Support Node. GIP Grupo de Implantação da Portabilidade. GIP Grupo de Implementação da Portabilidade. GIPAQ Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade. GMC Grupo Mercado Comum. GMDSS Sistema Global Marítimo de Socorro e Segurança. GNR Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

303 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 293 GPON GPRS GPS GSM GTI HCA HCA HCI HF HFBC HMM HNMT HNMT HSDPA HSPA HSUPA IAF IAMCR IAP IARP IARU IBGE IBICT IBOC ICANN ICAO ICC ICCo ICMS ICNIRP ICP-Brasil ICR Gigabit Passive Optical Network. General Packet Radio Service (Rede celular 2.5G). Global Positioning System (Sistema de Posicionamento Global). Global System Mobile -Global System for Mobile Communications (Originariamente Groupe Spécial Mobile). Grupo de Trabalho Interministerial. Base de Custos Históricos ( Separação e Alocação de Contas). Historical Cost Accounting (Base de Custos Históricos na Separação e Alocação de Contas). Altura do Centro de Fase do Sistema Irradiante. High Frequency (Alta Freqüência). Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações para o planejamento das faixas de ondas decamétricas atribuídas ao serviço de radiodifusão, realizada em Hora de Maior Movimento. Altura da Antena sobre o Nível Médio do Terreno. Altura do Sistema Irradiante em Relação ao Nível Médio do Terreno (Radiodifusão). High Speed Downlink Packet Access (Rede celular 3G). High-Speed Packet Access (tipo de padrão de telefonia móvel por dados) (Rede celular 3G). High Speed Uplink Packet Access (Rede celular 3G). International Accreditation Forum (Certificação e Homologação). International Association for Media and Communication Research. Índice de Atendimento Pessoal. International Amateur Radio Permission (Permissão Internacional de Radioamador). União Internacional de Radioamadores. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia. In-Band On-Channel (padrão norte-americano de rádio digital). Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (Corporação da Imternet para a Atribuição de Nomes e Números). Organização Internacional de Aviação Civil. Índice de Chamadas Completadas. Índice de Cessação de Cobrança. Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicações. International Commission on Non Ionizing Radiation Protection (Comissão Internacional de Proteção Contra Radiações Não Ionizantes). Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira. Índice de Correspondências Respondidas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

304 294 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) ICT ICT4D IDDF IDEC IDH IEC IEEE IETF IFCA Ifd IFRB IFS IGF IGP-DI IGP-M II IIS IITS ILA ILAC IME IMO IMSI IMT-2000 INDE INFRAERO INI INMARSAT INMETRO INTELSAT Intercom IP IP IPAOG/FGV IPCA/IBGE Instituição Científica e Tecnológica. Information and Communication Technologies for Development. Informações de Demanda e Dados Físicos (Separação e Alocação de Contas). Instituto de Defesa do Consumidor. Índice de Desenvolvimento Humano. International Electrotechnical Commission. Institute of Electrical and Electronics Engineers. Internet Engineering Task Force (Força Tarefa de Engenharia da Internet). International Federation of Mass Communication Associations. Fator de Degradação. Junta Internacional de Registro de Frequências. Serviço Franqueado Internacional. Internet Governance Fórum (Fórum de Governança da Internet vinculado à ONU). Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna. Índice Geral de Preços - Mercado. Imposto de Importação. Índice de Instalação do Serviço. Índice de Interrupções Solucionadas. Índice de Ligações Atendidas. International Laboratories Accreditation Cooperation (Certificação e Homologação). Índice Mínimo de EUE (IME). Organização Marítima Internacional. International Mobile Subscriber Identity (Identificação Internacional de Acesso Móvel). International Mobile Telecommunications Infraestrutura Nacional de Dados Espaciais (INDE). Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária. Infraestrutura Nacional de Informações. Organização Internacional de Telecomunicações Marítimas por Satélite. Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. International Telecommunications Satellite Consortium (Organização Internacional de Telecomunicações por Satélite). Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares da Comunicação. Índice de Preços. Internet Protocol (Protocolo de Internet). Índice de Preços por Atacado - Oferta Global. Índice de Preços ao Consumidor Amplo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

305 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 295 IPI Imposto sobre Produtos Industrializados. IPTF IPTF F. IPTF DEA Índice de Produtividade Total de Fatores DEA. IPTF F Índice de Produtividade Total de Fatores Fisher. IPTF F Índice de Produtividade Total de Fatores Fisher (Reajuste Tarifário do STFC). IPTV Internet Protocol TV. IQF Índice de Quantidade dos Fatores de Produção (Reajuste Tarifário do STFC). IQP Índice de Fator de Produção. IQP Índice de Quantidade dos Produtos (Reajuste Tarifário do STFC). IR Imposto de Renda. IREDC Índice de Reclamação por Erro em Documento de Cobrança. IRPJ Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica. IRS Índice de Reclamação do Serviço. ISAN International Standard Audiovisual Number. ISDB Integrated Services Digital Broadcasting. ISDB-C Integrated Services Digital Broadcasting Cable. ISDB-S Integrated Services Digital Broadcasting Satellite Television. ISDB-T Integrated Services Digital Broadcasting Terrestrial (Serviços Integrados de Radiodifusão Digital Terrestre). ISDTV International System for Digital TV (novo nome do SBTVD). ISM Aplicações Industriais, Científicas e Médicas. ISO International Standards Organisation. ISP Internet Service Provider (vide PSCI). ISRA Índice de Solicitações de Reparos Atendidas. ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. IST Índice de Serviços de Telecomunicações. ISYDS Integrated System for Decision Support (vide SIAD). ITE Índice Temporal de EUE. ITI Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (Autarquia vinculada à Casa Civil da Presidência da República). ITU International Telecommunication Union (União Internacional de Telecomunicações). l Comprimento de Onda. LAN Local Area Network. LaPCom Laboratório de Políticas de Comunicação da UnB. LBS Location Based Services. LDI Longa Distância Internacional. LDN Longa Distância Nacional. LED Light Emitting Diode (Diodo Emissor de Luz). LEP Lei de Execuções Penais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

306 296 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) LF Low Frequency. LGT Lei Geral de Telecomunicações. LIBRAS Língua Brasileira de Sinais. LLU Local Loop Unbundling. LMDS Local Point-Multipoint Distribution Service. LPFM Low-Power FM stations (Rádios Comunitárias). LRGP Loudness Rating Guard-Ring Position. LRIC Long Run Incremental Costs (Custos Incrementais de Longo Prazo) (Serviço Telefônico Fixo Comutado). LSI Laboratório de Sistemas Integráveis da USP. LSZH "Low Smoke and Zero Halogen". LTE Long Term Evolution (Rede Celular 3G). LTOG Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita. LUSOCOM Federação Lusófona de Ciências da Comunicação. M2M Machine to Machine (comunicação entre máquinas). MAN Metropolitan Area Network. MdE Memorando de Entendimento - MdE. MDGs Millenium Development Goals (UN Millenium Summit 2000). MEF Mobile Entertainment Forum. MERCOSUL Mercado Comum do Sul. MF Medium Frequency (Média Freqüência). MICS Sistemas de Comunicações de Implantes Médicos. MIFR Master International Frequency Register (Registro Mestre da UIT). MIN Valor do Minuto de Tarifação (Serviço Telefônico Fixo Comutado). MINFRA Ministério da Infraestrutura (Extinto pela Lei 8.422, de 13/05/1992). MMDS Multichannel Multipoint Distribution Service (Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal). MMDS Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal. MMS Multimedia Message. MNO Mobile Network Operator (Operador de Rede Móvel). MOB Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações para os serviços móveis. MOB-87 Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações para os Serviços Móveis, realizada em MOS Mean Opinion Score (Pontuação Média de Opinião). MSCID Mobile Switching Center Identification. MT Linha de distribuição de Média Tensão. MVNO Mobile Virtual Network Operator (Operador de Rede Virtual Móvel). MVPD MVPD. NBM Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. NC Noise Criteria. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

307 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 297 NCL NCM NFC NFST NGN NGT NOPRED NPOESS NRA NSR NUDEC NWA OCC OCD OCDE OECD OFDM OFDMA OIT OL OM OMC OPGW ORB-85 OSCIP OT OTI P&D PAC PAC PADIS PADO Nested Context Language (Interatividade do ISDB-T: linguagem do ambiente Ginga-NCL). Nomenclatura Comum do Mercosul. Near Field Communications. Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações. Next Generation Network. Norma Geral de Telecomunicações (Ministério das Comunicações). Notificação Preliminar de Desastres - Formulário (Sistema Nacional de Defesa Civil). National Polar-Orbiting Environmental Satellite System. National Regulatory Authorities (União Européia). Nível do Sinal Recebido. Núcleo Comunitário de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). Nomadic Wireless Access (Aplicação Nomádica). Organismo de Certificação Credenciado. Organismo de Certificação Designado. Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Organisation for Economic Co-operation and Development (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Orthogonal Frequency Division Multiplexing (Multiplexação Ortogonal por Divisão de Freqüência). Orthogonal Frequency-Division Multiple Access. Oxidative Induction Time (Tempo de Indução Oxidativa). Oscilador Local. Onda Média. Organização Mundial do Comércio. Optical Ground Wire (Cabos Pára-raios com Fibras Ópticas). Conferência Administrativa Mundial de Radiocomunicações para uso da Órbita de Satélites Geoestacionários e o Planejamento dos Serviços Espaciais que a Utilizam, realizada em Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Onda Tropical. Organización de Televisión Iberoamericana. Pesquisa e Desenvolvimento. Plano Anual de Capacitação (Capacitação Profissional nas Agências Reguladoras). Programa de Aceleração do Crescimento (Programa de Governo de Janeiro de 2007). Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores. Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Agência Nacional de Telecomunicações). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

308 298 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) PAR PASEP PASI PASOO PAT PATVD PATVD PBFM PBOC PBOM PBOT PBRTV PBTV PBTVA PBTVD PBX PCNR PCS PDE PDG PDP PDRTVD PDTVD PEP PF PGA PGA-SME PGA-SMP PGCN PGMC PGMQ PGMQ-2006 PGMQ-SMP PGMU Plano de Aplicação de Recursos (FUNTTEL). Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público. Provedor de Acesso a Serviços de Internet. Plano Alternativo de Serviço de Oferta Obrigatória. Parcela Adicional de Transição. Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV Digital. Programa de Incentivos ao Setor da TV Digital (Integrante do PAC). Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada. Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas. Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Média. Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Tropical. Plano Básico de Distribuição de Canais de Retransmissão de Televisão em VHF e UHF. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão em VHF e UHF. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão por Assinatura. Plano Básico de Distribuição de Canais de Televisão Digital. Private Branch Exchange. Parcela de Custo Não Recuperável pela Exploração Eficiente do Serviço (Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações). Personal Communication Service. Plano de Desenvolvimento da Educação. Programa de Dispêndios Globais (Empresas Estatais Federais). Plasma Display Pannel (Painel Mostrador de Plasma). Plano de Designação de Canais de Retransmissão de Televisão Digital. Plano de Designação de Canais de Televisão Digital. Peak Envelope Power (Potência de Pico da Envoltória). Procuradoria Federal no Estado. Plano Geral de Autorizações. Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Especializado. Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal. Plano Geral de Códigos Nacionais. Plano Geral de Metas de Competição. Plano Geral de Metas de Qualidade. Plano Geral de Metas de Qualidade do STFC para a Renovação dos Contratos de Concessão. Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal. Plano Geral de Metas de Universalização. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

309 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 299 PGMU-2006 PGO PGR PICT PIS PISP PLC PMD PMM PMS PMT PNBL POI POP PP PPA PPB PPDESS PPDF PPDUR ppm PPP PR PRB PRF PRO-REG PROCON PRODIST PROINFO PROM PROTESTE ProTIC PROUCA Plano Geral de Metas para Universalização do STFC no Regime Público para a Renovação dos Contratos de Concessão. Plano Geral de Outorgas. Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil. Projeto de Proteção da Infraestrutura Crítica de Telecomunicações (Anatel e CPqD). Programa de Integração Social. Plano de Indenização por Serviços Prestados (Telebras). Power Line Communications. Polarization Mode Dispersion (Modo de Polarização por Dispersão) (Cabo de Fibra Óptica). Período de Maior Movimento (Televisão por Assinatura (Gênero)). Poder de Mercado Significativo. Período de Maior Tráfego (PMT). Programa Nacional de Banda Larga. Ponto de Interconexão. Post Office Protocol (INTERNET). Conferência de Plenipotenciários da UIT. Plano Plurianual. Processo Produtivo Básico. Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite. Previsão de Demanda e Dados Físicos (Separação e Alocação de Contas). Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüencias. partes por milhão. Parceria Público-Privada. Perda de Retorno. Ponto de Referência da Boca. Procuradoria Regional Federal. Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação. Promotoria de Defesa do Consumidor. PRODIST Procedimentos de Distribuição (Energia Elétrica). Programa Nacional de Informática na Educação. Plano Regional de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Média ou Plano do Rio de Janeiro (Radiodifusão Sonora). Associação Brasileira de Defesa do Consumidor. Programa de Apoio à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação em Tecnologias Digitais de Informação e Comunicação. Programa Um Computador por Aluno. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

310 300 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) PRRadCom Plano de Referência para Distribuição de Canais do Serviço de Radiodifusão Comunitária. PSCI Provedor de Serviço de Conexão à INTERNET. PSM Posto de Multifacilidades. PSM Posto de Serviço Multifacilidades. PSP Potência de Saída da Portadora. PST Posto de Serviço de Telecomunicações. PTR Ponto de Terminação de Rede. PTT Ponto de Troca de Tráfego (Internet). PUC Prestação, Utilidade ou Comodidade (Serviço Telefônico Fixo Comutado). PVCP Gerência Geral de Comunicações Pessoais Terrestres (ANATEL). PVR Personal Video Recorder. RadCom Serviço de Radiodifusão Comunitária. RBR Relação de Bens Reversíveis. RBT Rede Brasil de Tecnologia. RBT Rede de distribuição de Baixa Tensão. RCBR Regulamento de Controle de Bens Reversíveis. RDSI Rede Digital de Serviços Integrados. RDSI-FE Rede Digital de Serviços Integrados - Faixa Estreita. RDSI-FL Rede Digital de Serviços Integrados - Faixa Larga. RE Recurso Extraordinário. RECAP Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras. RECOMPE Regime Especial de Aquisição de Computadores para Uso Educacional. REDEC Regional Estadual de Defesa Civil (Sistema Nacional de Defesa Civil). REGISTRO.br Registro de Domínios para a Internet no Brasil (Comitê Gestor da Internet no Brasil). REGULATEL Foro Latino-Americano de Autoridades Reguladoras das Telecomunicações. REICOMP Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional. RENEC Rede Nacional de Estações Costeiras. REPES Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação. REPNBL-Redes Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações. REsp Recurso Especial. RF Radiofrequência. RF Radiofrequência (Campo Eletromagnético). RFID Radio Frequency Identification Device (Sistema de Identificação por Radiofreqüência). RGP Regulamento Geral de Portabilidade. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

311 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 301 RGQ-SCM RGQ-SMP RIQ RITU RLL RMT RNI RNP RNR ROL RPF RpTV RR RRD RRV-SMP RSAC RSQ RTFM RTV RVU-M SA SAC SAC SACP SAM SAMU SAP SAPN SAR SARC SART SATVA SBC SBPJOR SBRD SBTVD Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia. Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal. Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado. Rede de Intercâmbio de Televisão Universitária. Radio in the Local Loop. Rede de distribuição de Média Tensão. Radiação Não Ionizante (Campo Eletromagnético). Rede Nacional de Pesquisa. Rede Nacional de Radiovideometria. Receita Operacional Líquida. Request for Proposal. Serviço de Repetição de Televisão. Regulamento de Radiocomunicações da UIT. Restricted Radiation Device. SMP por meio de Rede Virtual. Regulamento de Separação e Alocação de Contas. Raiz quadrada da soma dos quadrados. Regulamento Técnico para Emissoras de Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada. Serviço de Retransmissão de Televisão. Valor de Referência de VU-M. Specific Absorption (Absorção Específica). Serviço de Atendimento ao Consumidor. Stand Alone Cost (Custo Total Individual Separação e Alocação de Contas). Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública. Serviço Avançado de Mensagens. Serviço de Atendimento Móvel de Urgência. Secondary Audio Programming (Programa Secundário de Áudio). Sistema de Administração dos Recursos de Numeração. Specific Absorption Rate (Taxa de Absorção Específica). Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos. Transponder de busca e salvamento. Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura. Sistema Brasileiro de Certificação. Sociedade Brasileira de Pesquisadores em Jornalismo. Sistema Brasileiro de Rádio Digital. Sistema Brasileiro de Televisão Digital. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

312 302 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) SBTVD-T SCI SCM SCMa SCR SDE SDK SeAC SEAE SECEX SEDH SEFID SELIC SER SERDS SETA SFS SGAL SGB SGB SGDC SGIQ SGME SGT.1 SHF SI SIAD SIAFI SICAP SICOM SIGAnatel SIGEC SINAMOB SINAPI/IBGE SINAR Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre. Serviço de Conexão à INTERNET. Serviço de Comunicação Multimídia. Serviço de Comunicação de Massa por assinatura. Serviço de Comunicações de Interesse Restrito. Secretaria de Direito Econômico (Ministério da Justiça). Software Development Kit. Serviço de Acesso Condicionado. Secretaria de Acompanhamento Econômico (Ministério da Fazenda). Secretaria de Controle Externo (Tribunal de Contas da União). Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República. Secretaria de Fiscalização de Desestatização (Tribunal de Contas da União). Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Serviço Especial de Radiochamada. Serviço Especial de Radiodeterminação por Satélite. Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Sistemas de Televisão por Assinatura (Representação empresarial). Serviço Fixo por Satélite. Sistema de Gerenciamento de Áreas Locais. Sistema Geodésico Brasileiro. Sistema Geoestacionário Brasileiro. Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas. Sistema de Gerenciamento de Indicadores de Qualidade. Sistema de Gestão e Monitoragem do Espectro. Subgrupo de Trabalho nº 1 Comunicações do Mercosul. Super High Frequency. Sociedade da Informação. Sistema Integrado de Apoio à Decisão (Programa para obtenção dos Valores de Eficiência DEA). Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal. Sistema de Controle de Rastreamento de Documentos e Processos. Sistema de Comunicação de Governo do Poder Executivo (Publicidade da Administração Pública Federal). Sistema de Informações Geográficas do Brasil. Sistema Integrado de Gestão de Créditos da ANATEL. Sistema Nacional de Mobilização. Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil. Sistema Nacional de Arquivos. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

313 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 303 SINCAB Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Sistemas de TV por Assinatura e Serviços Especiais de Telecomunicações (Representação profissional). SINDEC Sistema Nacional de Defesa Civil. SINDER Sindicato Nacional das Empresas de Radiocomunicações (Representação empresarial). SINDESB Sistema de Informações sobre Desastres no Brasil (Sistema Nacional de Defesa Civil). SINDISAT Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicações por Satélite (Representação empresarial). SINDITELEBRASIL Sindicato Nacional das Empresas Operadoras de Serviços de Telecomunicações (Representação empresarial). SINSTAL Sindicato Nacional das Empresas Instaladoras de Sistemas e Redes de TV por Assinatura e Telecomunicações (Representação empresarial). SINTEIS Sindicatos Estaduais dos Trabalhadores em Telecomunicações (Representação profissional). SIT Sistema com Transponder Interrogador. SITARWEB Sistema de Informações Técnicas para Administração das Radiocomunicações WEB. SLD Serviço por Linha Dedicada. SLDA Serviço por Linha Dedicada para Sinais Analógicos. SLDD Serviço por Linha Dedicada para Sinais Digitais. SLDT Serviço por Linha Dedicada para Sinais Telegráficos. SLE Serviço Limitado Especializado. SLMP Serviço Limitado Móvel Privativo. SLP Serviço Limitado Privado. SLPR Serviço Limitado Privado de Radiochamada. SMA Serviço Móvel Aeronáutico (R, em rota; OR, fora de rota).. SMC Serviço Móvel Celular. SMD Surface Mounted Device. SME Serviço Móvel Especializado. SMGS Serviço Móvel Global por Satélite. SMM Serviço Móvel Marítimo. SMP Serviço Móvel Pessoal. SMS Serviço Móvel por Satélite. SMS Short Message Service. SMT Surface Mounted Technology. SNC Secretaria Nacional de Comunicações (MINFRA). SNDC Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Socicom Federação Brasileira das Associações Científicas e Acadêmicas de Comunicação. SOCINE Sociedade Brasileira de Estudos de Cinema. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

314 304 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) SPV Superintendência de Serviços Privados. SRA Serviço de Radiocomunicação Aeronáutica Público-Restrito. SRD Short Range Device. SRE Serviço de Radiotáxi Especializado. SRT Serviço de Radiotáxi. SRTT Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações. SSB Single Side Band Modulation (Modulação em Faixa Lateral Simples). STE Secretaria de Telecomunicações (Ministério das Comunicações). STEL Sistema de Serviços de Telecomunicações. STF Supremo Tribunal Federal. STFC Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral. STJ Superior Tribunal de Justiça. STM Superior Tribunal Militar. STP Serviço Telefônico Público (em desuso). STS Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicações por Satélite. SUDAM SUDAM. SUFRAMA Superintendência da Zona Franca de Manaus. SVA Serviço de Valor Adicionado. TAB Tarifa Aduaneira do Brasil. TAP Television Association of Programmers (Estados Unidos da América). TAP Terminal de Acesso Público. TAP Terminal de Acesso Público (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TBSMC Tarifa Básica do Serviço Móvel Celular. TCD Termo de Compromisso de Desempenho. TCP Transport Control Protocol (INTERNET). TCU Tribunal de Contas da União. TDD Time Division Duplexing (Duplexação por Divisão no Tempo). TDMA Time Division Multiple Access (Múltiplo Acesso por Divisão em Tempo). TEB Taxa de Erro de Bits. TEC Tarifa Externa Comum. TelComp Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas. TELEBRÁS Telecomunicações Brasileiras S.A.. TELEBRASIL Associação Brasileira de Telecomunicações. TELEX Comutação Telegráfica. TFEL Thin-Film Electroluminescent (Displays Eletroluminescentes a Filme Fino). TFF Taxa de Fiscalização do Funcionamento. TFI Taxa de Fiscalização da Instalação. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

315 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 305 THD Distorção harmônica total. TIC Tecnologias da Informação e Comunicação. TIPI Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados. TISA Traveller Information Services Association. TMC Traffic Message Channel (Canal de Mensagem de Trânsito). TME Tarifa de Mudança de Endereço (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TMN Telecommunications Management Network. TOE Taxa de Onda. TR Taxa Referencial. TRASA Telecommunications Regulators Association of Southern Africa. TRD Taxa Referencial Diária. TRF Tribunal Regional Federal. TRF1 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. TRI Termo de Responsabilidade de Instalação. TRX Transceptor. TSC Terminal Móvel de Acesso a Ser Certificado. TSC Terminal Portátil a Ser Certificado. TSE Tribunal Superior Eleitoral. TST Tribunal Superior do Trabalho. TT Tronco/Canal Telefônico de Entrada. TU Tarifa de Uso (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TU-COM Tarifa de Uso de Comutação (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TU-M Tarifa de Uso Móvel. TU-RIU Tarifa de Uso de Rede Interurbana. TU-RIU1 Tarifa de Uso de Rede Interurbana Nível 1 (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TU-RIU2 Tarifa de Uso de Rede Interurbana Nível 2. TU-RL Tarifa de Uso de Rede Local. TUP Telefone de Uso Público. TUP Telefone de Uso Público (Serviço Telefônico Fixo Comutado). TVA Serviço Especial de Televisão por Assinatura. TVA Televisão por Assinatura (Espécie de Serviço Especial). TVC TV a Cabo. UAC Unidade de Atendimento de Cooperativa. UCS Unidade de Controle do Sistema (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). UHF Ultra High Frequency (Freqüência Ultra Alta). UIT União Internacional de Telecomunicações (Union Internationale des Télécommunications / Unión Internacional de Telecommunicaciones). UIT-R Setor de Radiocomunicações da União Internacional de Telecomunicações. UIT-R-SA Recomendações da UIT sobre Aplicações Espaciais e Meteorologia. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

316 306 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) ULEPICC Unión Latina de Economía Política de la Información, la Comunicación y la Cultura. UMB Ultra Mobile Broadband. UMTS Universal Mobile Telecommunications Service (Rede celular 3G). UNE-P Desagregação de Plataforma. UNICEF United Nations Children's Fund (Fundo das Nações Unidas para a Infância). UO Unidade Operacional. UPS Uninterruptable Power Supply. UR Unidade Retificadora. URA Unidade de Resposta Audível (SMP Gestão da Qualidade). URA Unidade de Resposta Automática. URA Unidade Remota de Assinante. URD Unidade Receptora Decodificadora (Serviço de Acesso Condicionado). URV Unidade Real de Valor. USG Unidade de Supervisão e Gerência (Sistemas de Acesso sem Fio do STFC). UTP Unidade de Tarifação para TUP e TAP (Serviço Telefônico Fixo Comutado). UTRAN Universal Terrestrial Radio Access Network. UWB Ultrawideband. UWIA Ubiquitous Wireless Internet Access. VBI Vertical Blanking Interval (Intervalo de Apagamento Vertical). VC Valor de Comunicação (Serviço Telefônico Fixo Comutado). VC-1 Valor de Comunicação 1. VC-2 Valor de Comunicação 2. VC-3 Valor de Comunicação 3. VC-T Valor de Comunicação (Serviço Móvel Especializado). VC-VST-R Valor de Comunicação do Visitante em Roaming. VC1 Valor de Comunicação 1 (Serviço Móvel Pessoal). VCA Valor de Chamada Atendida (Serviço Telefônico Fixo Comutado). VELOX Serviço de acesso à internet de banda larga comercializado pela empresa Oi. VHF Very High Frequency (Freqüência Muito Alta). VIGP Variação do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna. VLF Very Low Frequency. VPA Valor Patrimonial da Ação. Vpe Volt por elemento. VSAT Estação Terrena de Pequeno Porte. VSAT Very Small Aperture Terminal (Certificação). VSWR Relação de Onda Estacionária. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

317 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 307 VTP Valor da Unidade de Tarifação para TUP e TAP (Serviço Telefônico Fixo Comutado). VU-M Valor de Remuneração de Uso de Rede do SMP. VU-M Valor de Uso de Rede Móvel. VU-T Valor de Remuneração de Uso de Rede do SME. WACC Weighted Average Cost of Capital (Custo Médio Ponderado de Capital na Separação e Alocação de Contas). WAN Wide Area Network. WAP Wireless Application Protocol. WATRA West Africa Telecommunications Regulators Assembly. WCDMA Wideband CDMA (CDMA de banda larga). WDM Wavelength Division Multiplexing (Multiplexação por Divisão de Comprimento de Onda). WDMA Wavelegth Division Multiple Access (Acesso Múltiplo por Divisão de Comprimento de Onda). Wi-Fi Wireless Fidelity (padrão IEEE ). WIMAX Worldwide Interoperability for Microwave Access. WiMesh WiMesh Wireless Mesh. WISP Wireless Internet Service Provider. WLAN Wireless Local Area Network. WLL Wireless Local Loop (Rede Local sem Fio). WMAN Wireless Metropolitan Area Network. WSIS World Summit on the Information Society (Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação CMSI). WTPF-09 Fórum Mundial sobre Políticas de Telecomunicações. WTPF-09 World Telecommunication Policy Forum. xdsl x Digital Subscriber Line. θ ini Ângulo Teta Inicial. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

318 308 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

319 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 309 Aspectos Históricos Normas e Atos de 2012 Fundamentos Atos Relatório Anual da ANATEL 2011 Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2012 Infraestrutura e Recursos do Setor de Telecomunicações Infraestrutura de Telecomunicações Compartilhamento de Infraestrutura Normatização Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Redes de Telecomunicações Remuneração de Redes Normatização Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Interconexão Normatização Resolução da ANATEL nº 588, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC. Anexo Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

320 310 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Unbundling Atos Súmula da ANATEL nº 13, de 31 de outubro de Estão incluídas na base de cálculo do valor devido a título de renovação do direito de uso de radiofrequências previsto nos Termos de Autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), dentre outras, as receitas de interconexão, de facilidades ou comodidades adicionais, e as receitas operacionais inerentes à prestação do SMP. Normatização Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD. Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Estabelece os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. Equipamentos de Telecomunicações Antenas Normatização Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ka com Cobertura sobre o Território Brasileiro. Estações de Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Aprova a Norma para o Licenciamento de Estações Terrenas. Anexo Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ka com Cobertura sobre o Território Brasileiro. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

321 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 311 Resolução da ANATEL nº 603, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Regulados por Válvula para Aplicações Específicas. Anexo Terminais Normatização Lei nº , de 17 de setembro de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica; institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; restabelece o Programa Um Computador por Aluno; altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei no , de 31 de maio de 2007; altera as Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, , de 21 de dezembro de 2004, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, , de 30 de abril de 2004, , de 17 de setembro de 2008, , de 14 de dezembro de 2011, , de 31 de maio de 2007, , de 30 de dezembro de 2002, , de 21 de novembro de 2005, , de 10 de janeiro de 2002, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, , de 24 de junho de 2011, , de 9 de junho de 2011, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 23 de julho de 2004, os Decretos-Leis nos 1.455, de 7 de abril de 1976, 1.593, de 21 de dezembro de 1977, e a Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica, institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica, o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência, restabelece o Programa Um Computador por Aluno, altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei nº , de 31 de maio de 2007, e dá outras providências. Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

322 312 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo - Processo Produtivo Básico (PPB) para Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Portaria MC nº 482, de 6 de dezembro de Cria o Programa de Estímulo ao Desenvolvimento do Padrão Nacional de Interatividade da Televisão Digital Brasileira - Ginga Brasil. Certificação / Homologação Normatização Resolução da ANATEL nº 597, de 2 de outubro de Aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo- Ácido Estacionários Ventilados. Anexo Resolução da ANATEL nº 601, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Ventilados para Aplicação em Sistemas Fotovoltaicos de Baixa Potência. Anexo Resolução da ANATEL nº 602, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Ventilados para Aplicações Específicas. Anexo Resolução da ANATEL nº 603, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Regulados por Válvula para Aplicações Específicas. Anexo Espectro de Radiofrequência Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.295, de 23 de abril de Declara conveniente e autoriza a abertura de procedimento licitatório para expedição de autorizações de uso de radiofrequências na subfaixa 2500 MHz a 2690 MHz e/ou na subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz associadas ao SCM, STFC e SMP. Atribuição, Destinação e Designação de Radiofrequência Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.099, de 14 de abril de Aprova a Edição 2012 do Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Faixas de Frequências no Brasil. Anexo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

323 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 313 Condições de Uso de Radiofrequência e Canalização (Distribuição de Canais) Normatização Portaria MC nº 354, de 11 de julho de Regulamenta a padronização do volume do áudio nos intervalos comerciais da programação dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens nos termos da Lei nº , de 9 de maio de Resolução da ANATEL nº 583, de 27 de março de Altera o Regulamento Técnico para Prestação do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens e de Retransmissão de Televisão. Anexo Resolução da ANATEL nº 584, de 27 de março de Alteração do Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências para os serviços Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos - SARC, de Repetição de Televisão - RpTV e de Televisão em Circuito Fechado com Utilização de Radioenlace - CFTV, e dá outras providências. Anexo Resolução da ANATEL nº 594, de 11 de julho de Aprovação do Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Curta - PBOC, faixas de 49m, 31m, 25m, 19m e 16m. Anexo 2 Anexo 4 Anexo 5 Direito de Uso de Radiofrequência Atos Súmula da ANATEL nº 13, de 31 de outubro de Estão incluídas na base de cálculo do valor devido a título de renovação do direito de uso de radiofrequências previsto nos Termos de Autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), dentre outras, as receitas de interconexão, de facilidades ou comodidades adicionais, e as receitas operacionais inerentes à prestação do SMP. Órbita e Satélite Normatização Decreto nº 7.769, de 28 de junho de Dispõe sobre a gestão do planejamento, da construção e do lançamento do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas - SGDC. Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Aprova a Norma para o Licenciamento de Estações Terrenas. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

324 314 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ka com Cobertura sobre o Território Brasileiro. Administração do Setor de Telecomunicações Fiscalização das Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 583, de 27 de março de Altera o Regulamento Técnico para Prestação do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens e de Retransmissão de Televisão. Anexo Resolução da ANATEL nº 589, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. Anexo Resolução da ANATEL nº 596, de 06 de agosto de Aprova o Regulamento de Fiscalização. Anexo Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Tributação no Setor de Telecomunicações Normatização Decreto nº 7.715, de 3 de abril de Altera o Decreto no 5.602, de 6 de dezembro de 2005, que regulamenta o Programa de Inclusão Digital instituído pela Lei nº , de 21 de novembro de Inclusão de itens, em especial, modem e tablet PC, na lista de beneficiários da redução das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

325 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 315 Outorgas Espécies de Outorga Concessão (regras aplicáveis) Normatização Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência da Presidência da República para outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de sons e imagens, e do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Aprova o Regulamento de Obrigações de Universalização e dá outras providências. Anexo Permissão (regras aplicáveis) Normatização Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Autorização (regras aplicáveis) Normatização Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

326 316 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo Resolução nº 595, de 11 de julho de Altera o regulmanento de cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços e Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite. Anexo A Res.595 fixa o preço público de autorização do SeAC e os valores de adaptação, transferência e consolidação do SeAC e dos Serviços de TV por Assinatura precedentes. Preço Público e Preço Privado Normatização Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 588, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC. Anexo Resolução nº 595, de 11 de julho de Altera o regulmanento de cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços e Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite. Anexo A Res.595 fixa o preço público de autorização do SeAC e os valores de adaptação, transferência e consolidação do SeAC e dos Serviços de TV por Assinatura precedentes. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

327 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 317 Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Aprova alteração no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, alterado pela Resolução nº 491, de 12 de fevereiro de 2008, pela Resolução nº 509, de 14 de agosto de 2008, pela Resolução nº 564, de 20 de abril de 2011, pela Resolução nº 567, de 24 de maio de 2011, e pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de Anexo Atos Súmula da ANATEL nº 13, de 31 de outubro de Estão incluídas na base de cálculo do valor devido a título de renovação do direito de uso de radiofrequências previsto nos Termos de Autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), dentre outras, as receitas de interconexão, de facilidades ou comodidades adicionais, e as receitas operacionais inerentes à prestação do SMP. Planos de Serviços Normatização Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

328 318 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Política Tarifária Políticas de Telecomunicações Normatização Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Política Industrial Normatização Lei nº , de 18 de janeiro de Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2012 a Decreto nº 7.715, de 3 de abril de Altera o Decreto no 5.602, de 6 de dezembro de 2005, que regulamenta o Programa de Inclusão Digital instituído pela Lei nº , de 21 de novembro de Inclusão de itens, em especial, modem e tablet PC, na lista de beneficiários da redução das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Portaria MC nº 330, de 5 de julho de Estabelece o procedimento de aprovação dos projetos de investimento considerados como prioritários em infraestrutura nos setores de telecomunicações e radiodifusão, para efeito do Decreto nº 7.603, de 9 de novembro de Anexo 1 - Cadastro do Projeto Prioritário Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

329 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 319 Anexo 2 - Demonstração dos Fluxos de Caixa Anexo 3 - Quadro Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 4 - Quadro de Acompanhamento Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 5 - Alterações na Execução dos Investimentos Suportados pela Emissão de Debêntures. Anexo 6 - Justificativa da Não Emissão de Debêntures Anexo 7 - Alterações de Pessoas Jurídicas que Integram a SPE Portaria MC nº 482, de 6 de dezembro de Cria o Programa de Estímulo ao Desenvolvimento do Padrão Nacional de Interatividade da Televisão Digital Brasileira - Ginga Brasil. Resolução da ANATEL nº 597, de 2 de outubro de Aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo- Ácido Estacionários Ventilados. Anexo Resolução da ANATEL nº 601, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Ventilados para Aplicação em Sistemas Fotovoltaicos de Baixa Potência. Anexo Resolução da ANATEL nº 602, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Ventilados para Aplicações Específicas. Anexo Resolução da ANATEL nº 603, de 13 de novembro de Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Acumuladores Chumbo-Ácido Estacionários Regulados por Válvula para Aplicações Específicas. Anexo Concorrência no Setor de Telecomunicações Concorrência no Setor de Telecomunicações O Serviço de Comunicação Multimídia apresenta-se como serviço convergente com pretensão de introduzir utilidades concorrentes às fornecidas por serviços tradicionais do setor. Normatização Decreto nº 7.867, de 19 de dezembro de Aprova o Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2013 das empresas estatais federais, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais PDG para 2013 das empresas estatais federais. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

330 320 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD. Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Estabelece os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.617, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso para Transmissão de Dados por Meio de Par de Cobre ou Cabo Coaxial em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 10 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de [Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.619, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

331 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 321 listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.620, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Infraestrutura Passiva para redes de transporte e acesso [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.621, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis nas Regiões do Plano Geral de Autorizações PGA [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.622, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional nas Áreas de Registro (AR) [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

332 322 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Universalização e Massificação Normatização Portaria MC nº 330, de 5 de julho de Estabelece o procedimento de aprovação dos projetos de investimento considerados como prioritários em infraestrutura nos setores de telecomunicações e radiodifusão, para efeito do Decreto nº 7.603, de 9 de novembro de Anexo 1 - Cadastro do Projeto Prioritário Anexo 2 - Demonstração dos Fluxos de Caixa Anexo 3 - Quadro Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 4 - Quadro de Acompanhamento Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 5 - Alterações na Execução dos Investimentos Suportados pela Emissão de Debêntures. Anexo 6 - Justificativa da Não Emissão de Debêntures Anexo 7 - Alterações de Pessoas Jurídicas que Integram a SPE Acesso às Telecomunicações Normatização Portaria MC nº 186, de 28 de março de Altera a Portaria nº 376, de 19 de agosto de 2011, referente à instituição do Projeto de Implantação e Manutenção das Cidades Digitais. Portador de Deficiência Normatização Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Altera texto do item 7.1 da Norma Complementar nº1/2006, estabelecendo valor mínimo de horas para veiculação obrigatória do recurso de legenda oculta para emissoras do serviço de sons e imagens e de retransmissão de televisão. Educação e Pesquisa Normatização Lei nº , de 17 de setembro de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica; institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

333 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 323 Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; restabelece o Programa Um Computador por Aluno; altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei no , de 31 de maio de 2007; altera as Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, , de 21 de dezembro de 2004, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, , de 30 de abril de 2004, , de 17 de setembro de 2008, , de 14 de dezembro de 2011, , de 31 de maio de 2007, , de 30 de dezembro de 2002, , de 21 de novembro de 2005, , de 10 de janeiro de 2002, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, , de 24 de junho de 2011, , de 9 de junho de 2011, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 23 de julho de 2004, os Decretos-Leis nos 1.455, de 7 de abril de 1976, 1.593, de 21 de dezembro de 1977, e a Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica, institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica, o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência, restabelece o Programa Um Computador por Aluno, altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei nº , de 31 de maio de 2007, e dá outras providências. Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP. Anexo - Processo Produtivo Básico (PPB) para Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Portaria MC nº 186, de 28 de março de Altera a Portaria nº 376, de 19 de agosto de 2011, referente à instituição do Projeto de Implantação e Manutenção das Cidades Digitais. Financiamento da Universalização Normatização Lei nº , de 18 de janeiro de Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2012 a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

334 324 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Decreto nº 7.715, de 3 de abril de Altera o Decreto no 5.602, de 6 de dezembro de 2005, que regulamenta o Programa de Inclusão Digital instituído pela Lei nº , de 21 de novembro de Inclusão de itens, em especial, modem e tablet PC, na lista de beneficiários da redução das alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Portaria nº 359, de 02 de agosto de Institui o Programa Redes Digitais da Cidadania. Metas de Universalização Normatização Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Aprova o Regulamento de Obrigações de Universalização e dá outras providências. Anexo Fundos Setoriais de Telecomunicações FUST Atos Resolução de Gestão do FUST Resolução de Gestão do FUST 2011 Pesquisa & Desenvolvimento Normatização Portaria MC nº 186, de 28 de março de Altera a Portaria nº 376, de 19 de agosto de 2011, referente à instituição do Projeto de Implantação e Manutenção das Cidades Digitais. Qualidade do Serviço Normatização Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Altera texto do item 7.1 da Norma Complementar nº1/2006, estabelecendo valor mínimo de horas para veiculação obrigatória do recurso de legenda oculta para emissoras do serviço de sons e imagens e de retransmissão de televisão. Portaria MC nº 354, de 11 de julho de Regulamenta a padronização do volume do áudio nos intervalos comerciais da programação dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens nos termos da Lei nº , de 9 de maio de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

335 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 325 Resolução da ANATEL nº 589, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. Anexo Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Aprova alteração no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, alterado pela Resolução nº 491, de 12 de fevereiro de 2008, pela Resolução nº 509, de 14 de agosto de 2008, pela Resolução nº 564, de 20 de abril de 2011, pela Resolução nº 567, de 24 de maio de 2011, e pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de Anexo Regulação de Conteúdo Normatização Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Controle Social, Hierárquico e Interorgânico Normatização Decreto nº 7.724, de 16 de maio de Regulamenta a Lei no , de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição. Anexo - Formulário de Grau de Sigilo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.133, de 29 de fevereiro de Declara nulo o art. 79 do Regimento Interno da Anatel, que dispõe sobre o sigilo de PADO. Relatório Anual da ANATEL 2011 Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2012 Sigilo em Telecomunicações Normatização Decreto nº 7.724, de 16 de maio de Regulamenta a Lei no , de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

336 326 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição. Anexo - Formulário de Grau de Sigilo Decreto nº 7.845, de 14 de novembro de Regulamenta procedimentos para credenciamento de segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo, e dispõe sobre o Núcleo de Segurança e Credenciamento. Anexo 1 - Termo de Compromisso de Manutenção de Sigilo TCMS. Anexo 2 - Código de Indexação de Documento que Contém Informação Classificada CIDIC Categorias A possibilidade de que se publiquem somente os respectivos números, datas de expedição e ementas de atos normativos relativos à informação classificada em qualquer grau de sigilo ou protegida por sigilo judicial ou legal, vem disciplinada no art.20, caput do Decreto 7.845, de 14 de novembro de Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.133, de 29 de fevereiro de Declara nulo o art. 79 do Regimento Interno da Anatel, que dispõe sobre o sigilo de PADO. Convergência Normatização Portaria MC nº 482, de 6 de dezembro de Cria o Programa de Estímulo ao Desenvolvimento do Padrão Nacional de Interatividade da Televisão Digital Brasileira - Ginga Brasil. Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo Classificações de Serviços no Setor de Telecomunicações Quanto ao Interesse Serviço de Interesse Coletivo Normatização Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

337 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 327 Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.617, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso para Transmissão de Dados por Meio de Par de Cobre ou Cabo Coaxial em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 10 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de [Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.619, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.620, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Infraestrutura Passiva para redes de transporte e acesso [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

338 328 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.621, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis nas Regiões do Plano Geral de Autorizações PGA [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.622, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional nas Áreas de Registro (AR) [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

339 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 329 Quanto ao Gênero TV por Assinatura Normatização Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo Serviço de Radiodifusão Serviço de Comunicação de Massa ou Eletrônica de Massa Normatização Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Serviços no Setor de Telecomunicações Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) Normatização Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

340 330 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 587, de 25 de abril de Altera os Anexos I e II do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC. Anexo 1 Anexo 2 Anexo 3 Anexo 4 Anexo 5 Anexo 6 Anexo 7 Anexo 8 Resolução da ANATEL nº 588, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC. Anexo Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Aprova o Regulamento de Obrigações de Universalização e dá outras providências. Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.295, de 23 de abril de Declara conveniente e autoriza a abertura de procedimento licitatório para expedição de autorizações de uso de radiofrequências na subfaixa 2500 MHz a 2690 MHz e/ou na subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz associadas ao SCM, STFC e SMP. Serviço Móvel Pessoal (SMP) Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

341 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 331 Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Aprova alteração no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, alterado pela Resolução nº 491, de 12 de fevereiro de 2008, pela Resolução nº 509, de 14 de agosto de 2008, pela Resolução nº 564, de 20 de abril de 2011, pela Resolução nº 567, de 24 de maio de 2011, e pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.295, de 23 de abril de Declara conveniente e autoriza a abertura de procedimento licitatório para expedição de autorizações de uso de radiofrequências na subfaixa 2500 MHz a 2690 MHz e/ou na subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz associadas ao SCM, STFC e SMP. Súmula da ANATEL nº 13, de 31 de outubro de Estão incluídas na base de cálculo do valor devido a título de renovação do direito de uso de radiofrequências previsto nos Termos de Autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), dentre outras, as receitas de interconexão, de facilidades ou comodidades adicionais, e as receitas operacionais inerentes à prestação do SMP. Serviço de Comunicação Multimída (SCM) Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

342 332 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Internet Lei nº , de 30 de novembro de Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.295, de 23 de abril de Declara conveniente e autoriza a abertura de procedimento licitatório para expedição de autorizações de uso de radiofrequências na subfaixa 2500 MHz a 2690 MHz e/ou na subfaixa de 451 MHz a 458 MHz e de 461 MHz a 468 MHz associadas ao SCM, STFC e SMP. Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Lei nº , de 17 de setembro de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica; institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; restabelece o Programa Um Computador por Aluno; altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei no , de 31 de maio de 2007; altera as Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, , de 21 de dezembro de 2004, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, , de 30 de abril de 2004, , de 17 de setembro de 2008, , de 14 de dezembro de 2011, , de 31 de maio de 2007, , de 30 de dezembro de 2002, , de 21 de novembro de 2005, , de 10 de janeiro de 2002, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, , de 24 de junho de 2011, , de 9 de junho de 2011, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 23 de julho de 2004, os Decretos-Leis nos 1.455, de 7 de abril de 1976, 1.593, de 21 de dezembro de 1977, e a Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

343 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 333 digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Lei nº , de 30 de novembro de Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica, institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica, o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência, restabelece o Programa Um Computador por Aluno, altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei nº , de 31 de maio de 2007, e dá outras providências. Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP. Anexo - Processo Produtivo Básico (PPB) para Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Portaria nº 359, de 02 de agosto de Institui o Programa Redes Digitais da Cidadania. TV a Cabo Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

344 334 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) TVA (Serviço Especial de TV por Assinatura) Normatização Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo DTH (Direct to Home - Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite) Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo MMDS (Multichannel Multipoint Distribution Service - Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal) Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Resolução da ANATEL nº 581, de 26 de março de Aprova o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) bem como a prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

345 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 335 Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA Anexo Radiodifusão Competência da Presidência da República para outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de sons e imagens, e do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Normatização Lei nº , de 18 de janeiro de Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2012 a Lei nº , de 3 de abril de Altera o inciso I do 4º do art. 80 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, para beneficiar a educação a distância com a redução de custos em meios de comunicação que sejam explorados mediante autorização, concessão ou permissão do Poder Público. Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência da Presidência da República para outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de sons e imagens, e do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Decreto nº 7.776, de 24 de julho de Altera o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto no , de 31 de outubro de 1963, e o Regulamento do Serviço de Retransmissão de Televisão e do Serviço de Repetição de Televisão, ancilares ao Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens, aprovado pelo Decreto 5.371, de 17 de fevereiro de Decreto nº 7.791, de 17 de agosto de Regulamenta a compensação fiscal na apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ pela Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

346 336 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) divulgação gratuita da propaganda partidária e eleitoral, de plebiscitos e referendos. Portaria MC nº 86, de 15 de fevereiro de Disciplina o funcionamento em caráter provisório de entidades prestadoras de Serviços de Radiodifusão. Portaria MC nº 329, de 4 de julho de Dispõe sobre o procedimento de renovação de outorgas de concessões, permissões e autorizações dos serviços de radiodifusão. Anexo 1 - Documentos Necessários à Instrução dos Processos de Renovação de Outorgas de Concessões, Permissões e Autorizações para a Execução de Serviços de Radiodifusão, deferidas a Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, em original ou cópia autenticada. Anexo II - Documentos Necessários à Instrução dos Processos de Renovação de Outorgas de Concessões e Permissões para a Execução de Serviços de Radiodifusão Comerciais, deferidas a Pessoas Jurídicas de Natureza Privada, em original ou cópia autenticada. Anexo 3 - Documentos Necessários à Instrução dos Processos de Renovação de Outorgas de Concessões e Permissões para a Execução de Serviços de Radiodifusão Exclusivamente Educativos, deferidas a Pessoas Jurídicas de Natureza Privada, em original ou cópia autenticada Portaria MC nº 354, de 11 de julho de Regulamenta a padronização do volume do áudio nos intervalos comerciais da programação dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens nos termos da Lei nº , de 9 de maio de Portaria MC nº 355, de 12 de julho de Dispõe sobre procedimentos para outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens com fins exclusivamente educativos. Anexo 1 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, em original ou cópia autenticada. Anexo 2 - Documentos Necessários para Habilitação de Instituições de Educação Superior criadas e mantidas pela iniciativa privada, com sede no Brasil e credenciadas pelo Ministério da Educação, na forma do art. 12 do Decreto nº 5.773, de 2006, e de fundações de direito privado a que se refere o inciso III do art. 44 da Lei , de 2002, cujos estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações e legislação correlata, em original ou cópia autenticada. Anexo 3 - Modelo de Proposta Anexo 4 - Modelo de Declaração de Quantitativo de Alunos Anexo 5 - Modelo de Requerimento para Assentimento Prévio Portaria MC nº 358, de 17 de julho de Altera texto da Norma nº 01/ Norma técnica para execução dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão com utilização de tecnologia digital. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

347 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 337 Portaria MC nº 365, de 14 de agosto de Cria o Conselho Consultivo da Rádio Digital. Portaria MC nº 366, de 14 de agosto de Dispõe sobre os procedimentos de autorização para a execução dos serviços de retransmissão e repetição de televisão. Anexo 1 - Manifestação Formal de Interesse Anexo 2 - Modelo de Requerimento Anexo 3 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno (Estados, Distrito Federal e Municípios) Anexo 4 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas Integrantes da Administração Indireta Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Anexo 5 - Documentos Necessários para Habilitação de Concessionárias do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens Interessadas na Execução do Serviço de RTV para Retransmitir seus Próprios Sinais - Documentos Necessários para Habilitação de Demais Pessoas Jurídicas Anexo 7 - Documentos Necessários para Habilitação de Interessados na Execução do Serviço de RpTV Anexo 8 - Declaração de Concordância Resolução da ANATEL nº 583, de 27 de março de Altera o Regulamento Técnico para Prestação do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens e de Retransmissão de Televisão. Anexo Resolução da ANATEL nº 594, de 11 de julho de Aprovação do Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Curta - PBOC, faixas de 49m, 31m, 25m, 19m e 16m. Anexo 2 Anexo 4 Anexo 5 Resolução da ANATEL nº 596, de 06 de agosto de Aprova o Regulamento de Fiscalização. Anexo Radiodifusão Comunitária Normatização Lei nº , de 18 de janeiro de Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2012 a Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

348 338 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos (SARC) Normatização Resolução da ANATEL nº 584, de 27 de março de Alteração do Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências para os serviços Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos - SARC, de Repetição de Televisão - RpTV e de Televisão em Circuito Fechado com Utilização de Radioenlace - CFTV, e dá outras providências. Anexo Serviço Especial de Repetição de Televisão (RpTV) Normatização Resolução da ANATEL nº 584, de 27 de março de Alteração do Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências para os serviços Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos - SARC, de Repetição de Televisão - RpTV e de Televisão em Circuito Fechado com Utilização de Radioenlace - CFTV, e dá outras providências. Anexo Serviço Especial de Circuito Fechado de Televisão com Utilização de Radioenlace (CFTV) Normatização Resolução da ANATEL nº 584, de 27 de março de Alteração do Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofrequências para os serviços Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos - SARC, de Repetição de Televisão - RpTV e de Televisão em Circuito Fechado com Utilização de Radioenlace - CFTV, e dá outras providências. Anexo Televisão Aberta TV Digital Normatização Portaria MC nº 482, de 6 de dezembro de Cria o Programa de Estímulo ao Desenvolvimento do Padrão Nacional de Interatividade da Televisão Digital Brasileira - Ginga Brasil. Portaria MC nº 486, de 18 de dezembro de Altera a Norma nº 01/2010 Norma Técnica para Execução dos Serviços de Radiodifusão de Sons e Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

349 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 339 Imagens e de Retransmissão de Televisão com utilização de tecnologia digital, aprovada pela Portaria MC nº 276, de 26 de março de Portaria MC nº 489, de 18 de dezembro de Aprova a Norma Regulamentar do Canal da Cidadania. Anexo - Norma Regulamentar do Canal da Cidadania Portaria MC nº 513, de 27 de dezembro de Altera a Norma nº 01/2010 Norma Técnica para Execução dos Serviços de Radiodifusão de Sons e Imagens e de Retransmissão de Televisão com utilização de tecnologia digital, aprovada pela Portaria MC nº 276, de 26 de março de Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT) Serviço por Linha Dedicada Normatização Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD. Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Estabelece os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. Serviço Móvel Global por Satélite (SMGS) Normatização Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Aprova a Norma para o Licenciamento de Estações Terrenas. Anexo Serviço Fixo por Satélite Normatização Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Aprova a Norma para o Licenciamento de Estações Terrenas. Anexo Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ka com Cobertura sobre o Território Brasileiro. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

350 340 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Serviço de Acesso Condicionado Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Serviço de Radiodifusão por Satélite Normatização Resolução da ANATEL nº 593, de 27 de junho de Aprova a Norma para o Licenciamento de Estações Terrenas. Anexo Serviço de Telecomunicações Aeronáuticas Serviço Móvel Aeronáutico Normatização Lei nº , de 17 de maio de Altera dispositivos das Leis nos 7.920, de 12 de dezembro de 1989, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 9.825, de 23 de agosto de 1999, , de 5 de agosto de 2011, 6.009, de 26 de dezembro de 1973, e 5.862, de 12 de dezembro de 1972; revoga o Decreto-Lei nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981; e dá outras providências. O Serviço Móvel Aeronáutico (SMA) consiste em uma das atividades de telecomunicações aeronáuticas destinado à comunicação entre controladores de tráfego e pilotos, ao lado do Serviço Fixo Aeronáutico (SFA), destinado à comunicação entre os diferentes órgãos de controle de tráfego aéreo, e da Rede Internacional Fixa de Telecomunicações Aeronáuticas (AFTN - Aeronautical Fixed Telecommunications Network). A regulação de tais atividades é dividida entre a Agência Nacional de Telecomunicações e o Comando da Aeronáutica. A Lei /2012, produto da conversão da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2012, mediante alteração do art.8º da Lei 6.009, de 26 de dezembro de 1973, instituiu três tipos tarifários expressos pertinentes as telecomunicações na navegação aérea e de competência do Comando da Aeronáutica, quais sejam: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

351 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 341 à Navegação Aérea em Rota; a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios- Rádio à Navegação Aérea em Area de Controle de Aproximação; e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Aerea de Controle de Controle de Aeródromo. Direito do Consumidor Ramos Jurídicos Afins Direito do Consumidor O art.3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas prevê que as sanções nele dispostas são aplicáveis sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art.183 da Lei nº 9.472/1997. Normatização Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 589, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. Anexo O art.3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas prevê que as sanções nele dispostas são aplicáveis sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art.183 da Lei nº 9.472/1997. Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Aprova alteração no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

352 342 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, alterado pela Resolução nº 491, de 12 de fevereiro de 2008, pela Resolução nº 509, de 14 de agosto de 2008, pela Resolução nº 564, de 20 de abril de 2011, pela Resolução nº 567, de 24 de maio de 2011, e pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de Anexo Direito da Concorrência Normatização Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD. Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Estabelece os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.617, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso para Transmissão de Dados por Meio de Par de Cobre ou Cabo Coaxial em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 10 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de [Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.619, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

353 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 343 (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.620, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Infraestrutura Passiva para redes de transporte e acesso [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.621, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis nas Regiões do Plano Geral de Autorizações PGA [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.622, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional nas Áreas de Registro (AR) [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

354 344 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Direito Aeroespacial Normatização Resolução da ANATEL nº 599, de 30 de outubro de Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ka com Cobertura sobre o Território Brasileiro. Direito Penal Direito Penal O art.3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas prevê que as sanções nele dispostas são aplicáveis sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art.183 da Lei nº 9.472/1997. Normatização Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Lei nº , de 30 de novembro de Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Resolução da ANATEL nº 589, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. Anexo O art.3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas prevê que as sanções nele dispostas são aplicáveis sem prejuízo das medidas previstas na Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

355 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 345 legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art.183 da Lei nº 9.472/1997. Aplicações de Telecomunicações Aplicações Educacionais Internet Normatização Lei nº , de 3 de abril de Altera o inciso I do 4º do art. 80 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, para beneficiar a educação a distância com a redução de custos em meios de comunicação que sejam explorados mediante autorização, concessão ou permissão do Poder Público. Portaria MC nº 355, de 12 de julho de Dispõe sobre procedimentos para outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens com fins exclusivamente educativos. Anexo 1 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, em original ou cópia autenticada. Anexo 2 - Documentos Necessários para Habilitação de Instituições de Educação Superior criadas e mantidas pela iniciativa privada, com sede no Brasil e credenciadas pelo Ministério da Educação, na forma do art. 12 do Decreto nº 5.773, de 2006, e de fundações de direito privado a que se refere o inciso III do art. 44 da Lei , de 2002, cujos estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações e legislação correlata, em original ou cópia autenticada. Anexo 3 - Modelo de Proposta Anexo 4 - Modelo de Declaração de Quantitativo de Alunos Anexo 5 - Modelo de Requerimento para Assentimento Prévio Portaria MC nº 489, de 18 de dezembro de Aprova a Norma Regulamentar do Canal da Cidadania. Anexo - Norma Regulamentar do Canal da Cidadania Normatização Lei nº , de 5 de junho de Dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude , que serão realizadas no Brasil; altera as Leis nos 6.815, de 19 de agosto de 1980, e , de 15 de maio de 2003; e estabelece concessão de prêmio e de auxílio especial mensal aos jogadores das seleções campeãs do mundo em 1958, 1962 e Lei nº , de 30 de novembro de Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal, o Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

356 346 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) outubro de Código Penal Militar, e a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, para tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, que sejam praticadas contra sistemas informatizados e similares; e dá outras providências. Lei nº , de 30 de novembro de Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Portaria nº 359, de 02 de agosto de Institui o Programa Redes Digitais da Cidadania. Acessibilidade Normatização Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Altera texto do item 7.1 da Norma Complementar nº1/2006, estabelecendo valor mínimo de horas para veiculação obrigatória do recurso de legenda oculta para emissoras do serviço de sons e imagens e de retransmissão de televisão. Acesso a Serviços de Interesse Público e Uso de Radiofrequência por tais Serviços Normatização Lei nº , de 30 de novembro de Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; e dá outras providências. Tráfego Aéreo Normatização Lei nº , de 17 de maio de Altera dispositivos das Leis nos 7.920, de 12 de dezembro de 1989, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 9.825, de 23 de agosto de 1999, , de 5 de agosto de 2011, 6.009, de 26 de dezembro de 1973, e 5.862, de 12 de dezembro de 1972; revoga o Decreto-Lei nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981; e dá outras providências. A regulação das telecomunicações aeronáuticas é dividida entre a Agência Nacional de Telecomunicações e o Comando da Aeronáutica. A Lei /2012, produto da conversão da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2012, mediante alteração do art.8º da Lei 6.009, de 26 de dezembro de 1973, instituiu três tipos tarifários expressos pertinentes as telecomunicações na navegação aérea e de competência do Comando da Aeronáutica, quais sejam: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota; a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Area de Controle de Aproximação; e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Aerea de Controle de Controle de Aeródromo. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

357 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 347 Banda Larga Normatização Lei nº , de 17 de setembro de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica; institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; restabelece o Programa Um Computador por Aluno; altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei no , de 31 de maio de 2007; altera as Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, , de 21 de dezembro de 2004, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, , de 30 de abril de 2004, , de 17 de setembro de 2008, , de 14 de dezembro de 2011, , de 31 de maio de 2007, , de 30 de dezembro de 2002, , de 21 de novembro de 2005, , de 10 de janeiro de 2002, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, , de 24 de junho de 2011, , de 9 de junho de 2011, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 23 de julho de 2004, os Decretos-Leis nos 1.455, de 7 de abril de 1976, 1.593, de 21 de dezembro de 1977, e a Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica, institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica, o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência, restabelece o Programa Um Computador por Aluno, altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei nº , de 31 de maio de 2007, e dá outras providências. Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP. Anexo - Processo Produtivo Básico (PPB) para Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Portaria MC nº 330, de 5 de julho de Estabelece o procedimento de aprovação dos projetos de investimento considerados como prioritários em infraestrutura nos setores de telecomunicações e radiodifusão, para efeito do Decreto nº 7.603, de 9 de novembro de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

358 348 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Anexo 1 - Cadastro do Projeto Prioritário Anexo 2 - Demonstração dos Fluxos de Caixa Anexo 3 - Quadro Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 4 - Quadro de Acompanhamento Anual de Usos e Fontes do Investimento Anexo 5 - Alterações na Execução dos Investimentos Suportados pela Emissão de Debêntures. Anexo 6 - Justificativa da Não Emissão de Debêntures Anexo 7 - Alterações de Pessoas Jurídicas que Integram a SPE Portaria nº 359, de 02 de agosto de Institui o Programa Redes Digitais da Cidadania. Aeroportos ANATEL Normatização Lei nº , de 17 de maio de Altera dispositivos das Leis nos 7.920, de 12 de dezembro de 1989, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 9.825, de 23 de agosto de 1999, , de 5 de agosto de 2011, 6.009, de 26 de dezembro de 1973, e 5.862, de 12 de dezembro de 1972; revoga o Decreto-Lei nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981; e dá outras providências. A regulação das telecomunicações aeronáuticas é dividida entre a Agência Nacional de Telecomunicações e o Comando da Aeronáutica. A Lei /2012, produto da conversão da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2012, mediante alteração do art.8º da Lei 6.009, de 26 de dezembro de 1973, instituiu três tipos tarifários expressos pertinentes as telecomunicações na navegação aérea e de competência do Comando da Aeronáutica, quais sejam: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota; a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Area de Controle de Aproximação; e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Aerea de Controle de Controle de Aeródromo. Atores no Setor de Telecomunicações Normatização Decreto nº 7.724, de 16 de maio de Regulamenta a Lei no , de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição. Anexo - Formulário de Grau de Sigilo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

359 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 349 Decreto nº 7.845, de 14 de novembro de Regulamenta procedimentos para credenciamento de segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo, e dispõe sobre o Núcleo de Segurança e Credenciamento. Anexo 1 - Termo de Compromisso de Manutenção de Sigilo TCMS. Anexo 2 - Código de Indexação de Documento que Contém Informação Classificada CIDIC Categorias A possibilidade de que se publiquem somente os respectivos números, datas de expedição e ementas de atos normativos relativos à informação classificada em qualquer grau de sigilo ou protegida por sigilo judicial ou legal, vem disciplinada no art.20, caput do Decreto 7.845, de 14 de novembro de Resolução da ANATEL nº 596, de 06 de agosto de Aprova o Regulamento de Fiscalização. Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 1.133, de 29 de fevereiro de Declara nulo o art. 79 do Regimento Interno da Anatel, que dispõe sobre o sigilo de PADO. Relatório Anual da ANATEL 2011 Relatório da Ouvidoria da ANATEL 2012 Resolução de Gestão do FUST Resolução de Gestão do FUST 2011 Poder Executivo Presidência da República Normatização Lei nº , de 18 de janeiro de Institui o Plano Plurianual da União para o período de 2012 a Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência da Presidência da República para outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de sons e imagens. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

360 350 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) Ministério da Defesa Normatização Lei nº , de 17 de maio de Altera dispositivos das Leis nos 7.920, de 12 de dezembro de 1989, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 9.825, de 23 de agosto de 1999, , de 5 de agosto de 2011, 6.009, de 26 de dezembro de 1973, e 5.862, de 12 de dezembro de 1972; revoga o Decreto-Lei nº 1.896, de 17 de dezembro de 1981; e dá outras providências. A regulação das telecomunicações aeronáuticas é dividida entre a Agência Nacional de Telecomunicações e o Comando da Aeronáutica. A Lei /2012, produto da conversão da Medida Provisória nº 551, de 22 de novembro de 2012, mediante alteração do art.8º da Lei 6.009, de 26 de dezembro de 1973, instituiu três tipos tarifários expressos pertinentes as telecomunicações na navegação aérea e de competência do Comando da Aeronáutica, quais sejam: a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios à Navegação Aérea em Rota; a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Area de Controle de Aproximação; e a Tarifa de Uso das Comunicações e dos Auxílios-Rádio à Navegação Aérea em Aerea de Controle de Controle de Aeródromo. Decreto nº 7.845, de 14 de novembro de Regulamenta procedimentos para credenciamento de segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo, e dispõe sobre o Núcleo de Segurança e Credenciamento. Anexo 1 - Termo de Compromisso de Manutenção de Sigilo TCMS. Anexo 2 - Código de Indexação de Documento que Contém Informação Classificada CIDIC Categorias A possibilidade de que se publiquem somente os respectivos números, datas de expedição e ementas de atos normativos relativos à informação classificada em qualquer grau de sigilo ou protegida por sigilo judicial ou legal, vem disciplinada no art.20, caput do Decreto 7.845, de 14 de novembro de Ministério das Comunicações Normatização Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de Altera dispositivos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão aprovado pelo Decreto nº , de 31 de outubro de 1963, e dos Decretos nº , de 26 de janeiro de 1983, e nº 5.820, de 29 de junho de Competência do Ministério das Comunicações para outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora. Portaria MC nº 9, de 19 de janeiro de Revoga atos normativos editados em data anterior à criação da Anatel - Agência Nacional de Telecomunicações. Portaria MC nº 106, de 2 de março de Estabelece normas para utilização de multiprogramação e para a operação compartilhada com entes públicos nos canais consignados a órgãos dos Poderes da União. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

361 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 351 Portaria MC nº 366, de 14 de agosto de Dispõe sobre os procedimentos de autorização para a execução dos serviços de retransmissão e repetição de televisão. Anexo 1 - Manifestação Formal de Interesse Anexo 2 - Modelo de Requerimento Anexo 3 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno (Estados, Distrito Federal e Municípios) Anexo 4 - Documentos Necessários para Habilitação de Pessoas Jurídicas Integrantes da Administração Indireta Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Anexo 5 - Documentos Necessários para Habilitação de Concessionárias do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens Interessadas na Execução do Serviço de RTV para Retransmitir seus Próprios Sinais - Documentos Necessários para Habilitação de Demais Pessoas Jurídicas Anexo 7 - Documentos Necessários para Habilitação de Interessados na Execução do Serviço de RpTV Anexo 8 - Declaração de Concordância Atos Resolução de Gestão do FUST Resolução de Gestão do FUST 2011 Prestadora / Operadora Normatização Lei nº , de 17 de setembro de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica; institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica e o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência; restabelece o Programa Um Computador por Aluno; altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei no , de 31 de maio de 2007; altera as Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, , de 21 de dezembro de 2004, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, , de 30 de abril de 2004, , de 17 de setembro de 2008, , de 14 de dezembro de 2011, , de 31 de maio de 2007, , de 30 de dezembro de 2002, , de 21 de novembro de 2005, , de 10 de janeiro de 2002, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, , de 24 de junho de 2011, , de 9 de junho de 2011, 8.666, de 21 de junho de 1993, , de 23 de julho de 2004, os Decretos-Leis nos 1.455, de 7 de Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

362 352 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) abril de 1976, 1.593, de 21 de dezembro de 1977, e a Medida Provisória no , de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Medida Provisória nº 563, de 3 de abril de Altera a alíquota das contribuições previdenciárias sobre a folha de salários devidas pelas empresas que especifica, institui o Programa de Incentivo à Inovação Tecnológica e Adensamento da Cadeia Produtiva de Veículos Automotores, o Regime Especial de Tributação do Programa Nacional de Banda Larga para Implantação de Redes de Telecomunicações, o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional, o Programa Nacional de Apoio à Atenção Oncológica, o Programa Nacional de Apoio à Atenção da Saúde da Pessoa com Deficiência, restabelece o Programa Um Computador por Aluno, altera o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores, instituído pela Lei nº , de 31 de maio de 2007, e dá outras providências. Decreto nº 7.750, de 8 de junho de Regulamenta o Programa Um Computador por Aluno - PROUCA e o Regime Especial de Incentivo a Computadores para Uso Educacional - REICOMP. Anexo - Processo Produtivo Básico (PPB) para Máquina Automática para Processamento de Dados Digital Portátil, destinada à utilização do Programa Um Computador por Aluno PROUCA. Decreto nº 7.867, de 19 de dezembro de Aprova o Programa de Dispêndios Globais - PDG para 2013 das empresas estatais federais, e dá outras providências. Anexo - Programa de Dispêndios Globais PDG para 2013 das empresas estatais federais. Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Altera texto do item 7.1 da Norma Complementar nº1/2006, estabelecendo valor mínimo de horas para veiculação obrigatória do recurso de legenda oculta para emissoras do serviço de sons e imagens e de retransmissão de televisão. Resolução da ANATEL nº 588, de 7 de maio de Aprova o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC. Anexo Resolução da ANATEL nº 590, de 15 de maio de Aprova o Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD. Resolução nº 595, de 11 de julho de Altera o regulmanento de cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços e Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite. Anexo A Res.595 fixa o preço público de autorização do SeAC e os valores de adaptação, transferência e consolidação do SeAC e dos Serviços de TV por Assinatura precedentes. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

363 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 353 Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Aprova o Regulamento de Obrigações de Universalização e dá outras providências. Anexo Resolução da ANATEL nº 600, de 8 de novembro de Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Anexo Resolução da ANATEL nº 604, de 27 de novembro de Aprova alteração no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal - SMP, aprovado pela Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007, alterado pela Resolução nº 491, de 12 de fevereiro de 2008, pela Resolução nº 509, de 14 de agosto de 2008, pela Resolução nº 564, de 20 de abril de 2011, pela Resolução nº 567, de 24 de maio de 2011, e pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de Anexo Atos Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 2.716, de 15 de maio de Estabelece os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.617, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Oferta de Infraestrutura de Rede Fixa de Acesso para Transmissão de Dados por Meio de Par de Cobre ou Cabo Coaxial em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 10 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de [Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.619, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Oferta Atacadista de Infraestrutura de Rede Fixa de Transporte Local e de Longa Distância para Transmissão de Dados em Taxas de Transmissão Iguais ou Inferiores a 34 Mbps nos Municípios, e dá outras providências [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

364 354 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.620, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Infraestrutura Passiva para redes de transporte e acesso [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.621, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis nas Regiões do Plano Geral de Autorizações PGA [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Ato do Conselho Diretor da ANATEL nº 6.622, de 8 de novembro de Designa os Grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional nas Áreas de Registro (AR) [Comentário: Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)

365 Normas Primárias e Secundárias do Setor de Telecomunicações (p ) 355 Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC.] Anexo Os atos 6.617, 6.619, e do Conselho Diretor da ANATEL foram os primeiros a designar os grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no esteio do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de Alterações ou atualizações posteriores das listagens são mantidas no sítio eletrônico da ANATEL, em link correspondente ao PGMC. Usuário / Consumidor Normatização Portaria MC nº 312, de 26 de junho de Altera texto do item 7.1 da Norma Complementar nº1/2006, estabelecendo valor mínimo de horas para veiculação obrigatória do recurso de legenda oculta para emissoras do serviço de sons e imagens e de retransmissão de televisão. Portaria MC nº 354, de 11 de julho de Regulamenta a padronização do volume do áudio nos intervalos comerciais da programação dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens nos termos da Lei nº , de 9 de maio de Resolução da ANATEL nº 579, de 29 de fevereiro de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Saubara, no Estado da Bahia, da Área de Tarifação 752 (Feira de Santana) para a Área de Tarifação 712 (Salvador) e do Código Nacional 75 para o Código Nacional 71. Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 580, de 19 de março de Aprova alteração do Anexo I do Regulamento de Tarifação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral STFC Prestado no Regime Público, aprovado pela Resolução nº 424, de 6 de dezembro de 2005 e do Plano Geral de Códigos Nacionais - PGCN, Anexo II à Resolução nº 263, de 8 de junho de 2001, para mudar o Município de Vila Boa, no Estado de Goiás, da Área de Tarifação 612D (Cavalcante) para a Área de Tarifação 612B (Formosa) e do Código Nacional 62 para o Código Nacional 61. Anexo 1 Anexo 2 Resolução da ANATEL nº 598, de 23 de outubro de Aprova o Regulamento de Obrigações de Universalização e dá outras providências. Anexo Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 5, n. 1, p (2013)