A TUTELA DO TRANSEXUAL NO ORDENAMENTO PÁTRIO

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1 A TUTELA DO TRANSEXUAL NO ORDENAMENTO PÁTRIO Mariana Silva Campos Dutra Advogada e aluna da FESMPDFT A expressão transexual foi utilizada pela primeira vez por Harry Benjamin, em 18/12/1953 1, para designar aqueles indivíduos que, biologicamente normais e sem nenhuma deformidade, e cientes que são considerados homens ou mulheres, encontram-se profundamente inconformados com tal sexo e anseiam, profundamente, a troca de sexo. Apesar de morfologicamente o aparelho genital encontrar-se em perfeito estado, o transexual, psicologicamente, não se sente pertencente a este sexo biológico o que lhe acarreta um profundo sofrimento, apresentando características de inconformismo, depressão, angústia e repulsa pelo próprio corpo. A vontade de alterar o sexo é tamanha que, em muitos casos, o indivíduo se submete a tratamentos hormonais sérios, acarretando a perda da função do membro face ao atrofiamento deste. Em outros casos, no ápice de sua angústia, chega a mutilar-se com a extirpação do membro. Por vezes, chegam a viajar para outros países da América latina onde submetem-se a intervenção cirúrgica para redesignação sexual sem, contudo, possuírem acompanhante ou fiscalização governamental dos procedimentos. Isto tudo porque qualquer solução para o caso lhes parece mais agradável do que permanecer com a falta de adequação de seu sexo biológico que, legalmente, continua sendo o critério adotado por ocasião do registro do recémnascido. Tereza Rodrigues Vieira apresenta o seguinte ensinamento: O transexual reprova veementemente seus órgãos externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Costumamos dizer que o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem, pois suas reações são próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. Culpar este indivíduo é o mesmo que culpar a bússola por apontar para o norte. A transexualidade, segundo nosso atual modo de pensar, é resultante de uma alteração genética no componente cerebral, combinado com alteração hormonal e o fator social. 2 Para o Professor Jalma Jurado o transexualismo também pode ser designado por hermafroditismo psíquico. In verbis: Hermafroditismo Psíquico Disforia do gênero ou transexualismo, termo introduzido por Benjamin. As gônadas têm histologia normal, mas atrofiam-se pela contínua auto-ingestão de hormônios do sexo oposto. Nestes casos, temos os sete níveis de diferenciação sexual concordantes, excetuando o sexo psíquico, funcional e cerebral. O indivíduo só se identifica com o sexo oposto, não aceitando em nenhuma hipótese manter-se na condição disfórica; não tem absoluta funcionalidade sexual ativa, ereção suficiente, masturbação ausente e repulsa ou desejo de castração do próprio genital, além de busca desesperada por auxílio científico. Seu hipotálamo induz ao comportamento e aparência física do outro sexo 3 Maria Helena Diniz, por sua vez, apresenta a seguinte definição: Transexual: Medicina legal e psicologia forense. 1. Aquele que não aceita seu sexo, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto (Hojda), sendo, portanto, um hermafrodita psíquico (H. Benjamin). 2. Aquele que, apesar de aparentar ter um sexo, apresenta constituição cromossômica do sexo oposto e mediante cirurgia passa para outro sexo (Othon Sidou). Tal intervenção cirúrgica para a mulher consiste na retirada dos seios, fechamento da vagina e confecção de pênis artificial e para o homem, na emasculação e posterior implantação de uma vagina (Paulo Matos Peixoto). 3. Para a Associação Paulista de Medicina, é o indivíduo com identificação psicossexual oposta aos seus órgãos genitais externos, com desejo compulsivo de muda-los. 4. Aquele que, tendo morfologia genital masculina, sente-se psicologicamente mulher rejeitando seu papel de gênero masculino até buscar a alteração de sua autonomia para assumir 1 Dados extraídos de CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexuais: adequação de sexo. In Revista Jurídica Consulex, ano III, n.º31, 31 de julho de JURADO, Jalma. Classificação dos estados intersexuais. In Revista Jurídica Consulex, ano V, n.º101, 31 de março de 2001.

2 2 aparência física feminina. Correspondentemente, há mulheres em situação análoga (Aldo Pereira). 4 Em decorrência do sofrimento e do constante estado de infelicidade vivenciado pelos transexuais, a cirurgia de redesignação aparece como a única solução para trazer este indivíduo ao convívio social e a desfrutar das benesses da vida. Pergunta-se, todavia, se o ordenamento pátrio tutelaria esta cirurgia, a alteração de registro civil (nome e sexo), o direito ao casamento dos transexuais e o esquecimento de sua situação anterior ao procedimento cirúrgico. A Constituição Federal no art. 1º define que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito e, entre seus fundamentos, elenca a dignidade da pessoa humana. Ao fazer esta opção o Poder Constituinte Originário entregou para os brasileiros o direito de eleger seus representantes, conferindo-lhes legitimidade para governar. Significa dizer que o Presidente, Governadores, Prefeitos e membros Parlamentares serão eleitos pela maioria, todavia, não governarão exclusivamente para estas, pois terão o dever de respeitar as minorias. Nisto consiste o Estado Democrático. A opção por ser um Estado de Direito significa que o Estado estará sobre a égide da lei, subordinando-se a esta. A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento, serve para auxiliar o intérprete a alcançar o fim desejado pelo constituinte em promover um Estado onde à população seja assegurada existência digna. Apesar de alguns autores defenderem conter este fundamento apenas conteúdo moral, percebe-se que a sua inserção expressa na Carta Magna constitui em importante instrumento para a defesa das minorias, em especial para o caso, os transexuais. Significa dizer que o Estado não pode assistir passivamente a situação de sofrimento dos transexuais sem procurar minorar-lhes tal angústia porque todos neste país têm o direito a uma existência digna, condizente com a nossa condição humana. Da própria dignidade advém o direito à felicidade que, no caso, dos transexuais só é obtida ou ao menos parcialmente obtida com a cirurgia de redesignação sexual. Justamente por ser procedimento que se faz mister ante a falta de adaptação psicológica é que o Estado deve oferecer a cirurgia na rede pública sem custos para o paciente. Não se trata de cirurgia estética, mas de procedimento para minorar o sofrimento e assegurar vida digna e feliz. O art. 3º, incisos I e IV, da Constituição da República traça como objetivos fundamentais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Não se pode vislumbrar uma sociedade livre se os cidadãos não têm liberdade para galgar sua felicidade nem liberdade para dispor de seu corpo. Não será tampouco justa se privar alguns de seus membros de buscar recursos tecnológicos para adequarem seu sexo psicológico ao biológico. Por fim, o art. 6º da Carta Magna confere a todos o direito à saúde. O Conselho Federal de Medicina define, na Resolução n.º 1.482/97, ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual. Desta forma, na condição de paciente faz jus a tratamento que, neste caso, é a intervenção cirúrgica. Tereza Rodrigues Vieira ensina Em assim sendo, direito à saúde vale dizer que, em caso de doença, cada um possui o direito a um tratamento condigno de conformidade com a situação atual da medicina. O transexual nada mais reclama que a colocação de sua aparência física em concordância com seu verdadeiro sexo, sexo psicológico. Mister destacar que a cirurgia não é procedimento acessível a qualquer cidadão que adentre em consultório médico postulando-o. Ao contrário, existem vários requisitos a serem preenchidos e, frise-se, bastante pertinentes ante a definitividade da cirurgia. A partir de 10 de setembro de 1997, o Conselho Federal de Medicina entendeu como correta a redesignação sexual e, por intermédio da Resolução n.º 1.482/97, disciplinou o assunto: 4 Apud ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p

3 3 1. Autorizar, a titulo experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento nos casos de transexualismo; 2. A definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: - desconforto com o sexo anatômico natural; desejo expresso de eliminar as genitais, perder as características primárias e secundária do próprio sexo e ganhas as do sexo oposto; permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; ausência de outros transtornos mentais; 3. A seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto: diagnóstico médico de transexualismo; maior de 21 (vinte e um) anos; ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia; 4. As cirurgias só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa; 5.Consentimento livre e esclarecido de acordo com a Resolução CNS n Portanto, o paciente antes de se submeter à cirurgia deverá ter sido acompanhado por equipe multidisciplinar por pelo menos dois anos. Luiz Alberto David Araújo, apropriadamente, tece críticas sobre a referida Resolução do CFM: trata apenas da autorização para realizar a operação, desde que seja feito o acompanhamento por, pelo menos, dois anos, mas não exige que um médico acompanhe o tratamento depois da operação. É evidente que o médico deve acompanhar o quadro do transexual por dois anos para decidir pela operação e deve também, acompanhar, junto a equipe multidisciplinar mencionada na resolução, a evolução do paciente no pós-operatório 5 Em Brasília, este acompanhamento ganha importante aliado: a Pró-Vida. O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios por meio da Portaria 314, de 17 de maio de 1999, instituiu a Promotoria de Justiça Criminal de Defesa dos Usuários dos Serviços de Saúde Pró-Vida que possui dentro de suas atribuições oficiar perante todos os feitos submetidos ou requisitados pelo Ministério Público, judiciais ou extrajudiciais, que tiverem como objeto a transgenitalização (art. 4º, VI). Ainda se discute se os médicos precisariam de autorização judicial prévia para realizar a cirurgia ou se a equipe multidisciplinar teria autonomia suficiente para sozinha decidir a questão. O problema ganha relevância se considerarmos que a redesignação sexual, quando ocasiona a extirpação de membro (cirurgia do transexual homem-mulher), pode ser tratada como lesão corporal gravíssima. Autorizada doutrina tem dito que se estaria frente ao estado de necessidade, o que excluiria a ilicitude. Argumentam, para tanto, que se tal instituto autoriza ceifar a vida de outrem, quanto mais retirar parte do corpo sem utilidade alguma para o paciente. Outros excluem a tipicidade por ausência de dolo específico. Contudo, há também doutrinadores renomados que defendem corrente contrária. Uma superada a discussão sobre a cirurgia, resta analisar se teria o transexual o direito à alteração de seu registro civil. O Pretório Excelso já se manifestou sobre o tema: Pedido de retificação de assento de nascimento para alteração de sexo e nome, em decorrência de operação plástica. Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência de ofensa ao principio constitucional da legalidade. RE indeferido por duplo fundamento. Agrg improvido 6. Contudo, tal decisão foi proferida em 1981, antes do advento da Constituição de Nenhum dos membros da Segunda Turma continuam no STF atualmente. Portanto, não se sabe se o entendimento da Corte continuaria o mesmo. 5 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p STF, AI AGR / SP, Ag.Reg.no Agravo de Instrumento, Relator(a): Min. Cordeiro Guerra, publicação: DJ data , pg-05397, ement vol , pg-00297, RTJ vol , pg-00193, julgamento: 28/04/ Segunda Turma, Por Unanimidade.

4 4 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem apresentado entendimento bastante interessante. In verbis: Ementa: É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana. Ninguém é superior. Sexo e uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal e um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, é o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com efeito em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, ai está o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. 7 Ementa: Registro civil. Transexualidade. Prenome. Alteração. Possibilidade. Apelido público e notório. O fato de o recorrente ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. Diante das condições peculiares, nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo. Ademais, tratando-se de um apelido público e notório justificada está a alteração. Inteligência dos arts. 56 e 58 da Lei n. 6015/73 e da Lei n. 9708/98. Recurso provido. 8 Acertado o entendimento do TJRS, aliás, poucas vezes se vê julgados sobre a matéria dotados de tamanha lucidez. A alteração do registro deve ser deferida sob pena de estar-se negando os mesmos princípios constitucionais que se procurou assegurar com a realização da cirurgia. De nada adiantaria deferir pedido para alteração do nome e negar a alteração do sexo ou fazer constar no registro a expressão transexual. Estar-se-ia criando em ambos os casos novo meio de discriminação do indivíduo, impondo-lhe situação vexatória e impelindo constrangimento constante e, por consentâneo, nova modalidade de sofrimento. É cediço que os registros públicos são imutáveis para que assim proporcionarem segurança jurídica (art. 58 da Lei 6.015/73). Contudo, quando o prenome expuser o indivíduo ao ridículo, fica autorizada a alteração (art. 55 da Lei 6.015/73). O caso do transexual que já passou por processo cirúrgico amolda-se perfeitamente a esta exceção, pois seu nome o colocará em situação vexatória. No Centro-Oeste o caso Layne em março de 2001 foi pioneiro na região quando, em seis meses, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul deferiu a alteração do registro de nascimento. A ação foi interposta pela Defensoria Pública Estadual. 9 Na última semana de novembro de 2002 foi a vez do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios deferir a alteração dos registros (nome e sexo) de Vittória. Foi a primeira decisão neste sentido no TJDFT. 10 As decisões que impõem restrições à alteração do sexo nos assentamentos de registro civil visam a proteção de terceiros. Após as modificações no registro, o transexual poderá contrair casamento já 7 TJRS, Apelação Cível nº , Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/94, Caso Rafaela. 8 TJRS, Apelação Cível nº , Sétima Câmara Cível, Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 31/05/00. 9 Dados extraídos de reportagem publicada em Revista Jurídica Consulex, ano V, n.º101, 31 de março de Dados extraídos do Correio Braziliense, Cidades, 29/11/02, p. 14.

5 5 que inocorre impedimento, pois será casamento entre pessoas de sexos distintos (note-se que já lhe foi conferido a adoção de novo sexo por ocasião da senença). Com receio de que este cônjuge venha a contrair núpcias em erro, impõe-se restrições ao transexual. Todavia, mister destacar que se o nubente contrair núpcias em erro essencial quanto à pessoa do outro, o casamento poderá ser anulado se assim este o desejar. Ao final, faz-se necessário ainda ressaltar que após longos anos de vida angustiosa ante a falta de adequação de sexo biológico e psicológico, depois de procedimento pré-operatório demorado, pior após processo relativamente demorado face à morosidade do Judiciário, postulando alteração dos registros, o transexual tem o direito de ter sua intimidade preservada com o total esquecimento de sua situação anterior. Esta será a única maneira de assegurar-lhe existência digna e, enfim, felicidade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo. São Paulo: Revista dos Tribunais, Correio Braziliense, Cidades, 29/11/02. JURADO, Jalma. Classificação dos estados intersexuais. In Revista Jurídica Consulex, ano V, n.º101, 31 de março de VIEIRA, Tereza Rodrigues. Transexuais: adequação de sexo. In Revista Jurídica Consulex, ano III, n.º31, 31 de julho de Revista Jurídica Consulex, ano V, n.º101, 31 de março de 2001.