JORNADA PRÁTICAS DE JUSTIÇA E DIVERSIDADE CULTURAL (3ª Edição) 25, 26, 27 de abril de 2007 UFPEL/UFRGS, Pelotas, Rio Grande do Sul

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1 JORNADA PRÁTICAS DE JUSTIÇA E DIVERSIDADE CULTURAL (3ª Edição) 25, 26, 27 de abril de 2007 UFPEL/UFRGS, Pelotas, Rio Grande do Sul GRUPO DE TRABALHO JURIDICIDADE, FAMÍLIA E CLASSES SOCIAIS Coordenadoras: Fabíola Mattos Pereira (UFPel) e Sabrina Rosa Paz (UFPel) Diversidade sexual: indagações éticas, psicológicas e jurídicas do transexualismo Eliana Carús (Graduação/ Faculdade de Direito e ISP, UFPel/ elianacarus@yahoo.com.br) Introdução O transexual, na busca pela adequação de sexo, encontra problemas na esfera jurídica, no que se refere à adaptação ou não do nome e do sexo no registro civil e das repercussões desse fato para o direito de família. Embasa-se, contudo, no direito à integridade física do indivíduo e no princípio da dignidade da pessoa humana, com o intuito de preservar sua saúde, seu bem-estar físico, psíquico e social, o que somente é possível com a adequação do sexo biológico ao psicológico do indivíduo e a conseqüente retificação do seu registro civil. O sexo, anteriormente, considerado apenas com base em seus elementos fisiológicos, definido geneticamente e, conseqüentemente, imutável, passou a receber uma nova acepção, mais complexa, pois visa à reunir tanto os componentes genético, como o cromatínico, o gonádico, o anatômico, o hormonal, o social, o jurídico e principalmente, o psicológico, que, normalmente, encontram-se em harmonia. Nesse sentido, segundo Tereza Vieira, transexual: é o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante em seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais deseja se livrar por meio de cirurgia. Segundo uma concepção moderna, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem. Um transexual feminino é um homem com corpo de mulher. São, portanto, portadores de neurodiscordância de gênero. Suas reações são, em geral, aquelas próprias do sexo com o qual se identifica psíquica e socialmente. (VIEIRA, 2000). Nesse sentido, o tratamento cirúrgico constitui-se na forma encontrada para abranger a realidade psíquica do paciente, principalmente tendo em vista que ela geralmente é a última opção e acaba contornado as falhas das demais terapias. A adequação do sexo não está associada apenas à vontade do indivíduo, mas sim à comprovada necessidade terapêutica, definida por uma equipe de profissionais qualificados, geralmente, ocorrendo na forma de um tratamento endocrinológico e cirúrgico. Direitos da Personalidade e à identidade sexual Os avanços na área médica no que se refere à viabilidade e à eficácia da execução de cirurgias de readequação genital não tem sido suficiente para garantir o direito à busca pela confirmação da identidade pessoal. A última compondo o rol dos direitos da personalidade, amparada pelo disposto no art. 5º, X, da Constituição Federal que dispõe: são invioláveis a intimidade, a vida 1

2 privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A questão acaba sendo objeto de decisões específicas no judiciário, que intentam a defesa da dignidade dos transexuais, embora, contudo, não tenha sido criado um amparo legal para os demais casos similares. A busca pelo equilíbrio corpo-mente do transexual, por meio da adequação de sexo e do nome junto ao Registro Civil, tem por base os direitos: ao próprio corpo, à saúde (art.s 60 e 196 da Constituição Federal) e, principalmente, à identidade sexual, como parte do direito à identidade pessoal, assim incluído como direito da personalidade. Torna-se importante ressaltar que o direito à saúde estipula que, em caso de doença, cada indivíduo possui o direito a um tratamento em conformidade com as condições atuais da medicina, não atrelado a sua condição financeira, visto que inscrito como direito-dever do Estado. Cirurgia para a pretendida adequação de sexo e os aspectos legais do transexualismo A primeira ocorrência da cirurgia de adequação de sexo, no Brasil, ocorreu em 1971, no caso de Waldir Nogueira, realizada pelo cirurgião Roberto Farina. Na época o médico acabou sofrendo processo tanto criminal e como no Conselho Federal de Medicina. A situação passou a ter destaque desde que a modelo Roberta Close (transexual homem-mulher, chamado Roberto Moreira) tornou público seu caso, solucionado após a troca de sexo via cirurgia. Embora médicos, juristas e psicólogos defendam o tratamento do transexualismo apenas através de psicoterapia, que busca adequar o lado emocional do indivíduo ao seu sexo genético, este não surte muitos efeitos. Isso está associado ao fato de, muitas vezes, o próprio transexual se opor ao tratamento, pois sente que está preso a um corpo que não é seu, e julgar necessária uma cirurgia re-designadora para se adequar. Os avanços na medicina permitiram a realização da operação de transgenitalização ou cirurgia de adequação de sexo, que suscita um diagnóstico que conclua pelo transexualismo, justificando a via cirúrgica como melhor solução para o caso, desde que o paciente esteja ciente dos riscos dessa intervenção. Conforme Resolução nº 1.652, de 6 de novembro de 2002, do Conselho Federal de Medicina, a operação pode ser realizada em hospitais públicos ou particulares, independente da atividade de pesquisa. É evidente que o cirurgião plástico não poderá obrigar-se a conseguir resultado certo no tocante à cura do paciente que realiza tal cirurgia. A obtenção do orgasmo ou prazer carnal é resultante da somatória de diversos fatores. O efeito estético deverá ser a semelhança ao sexo almejado, não se objetivando a perfeição. Todavia, a nova genitália deverá permitir ao operado a realização normal de suas necessidades fisiológicas. (VIEIRA, 2000) É importante ressaltar que esta cirurgia não é modificadora do sexo, mas de adequação do sexo biológico ao psicológico, visando a reajustar o estado psico-social do indivíduo. Nessa acepção, não é possível aceitar sua classificação como cirurgia mutiladora, tendo em vista seu nítido caráter reparador. Posicionamento defendido por Hilário Veiga de Carvalho, no caso Waldir Nogueira (1971): A função é que define o órgão; sem aquela, este órgão é inútil. Em Waldir Nogueira, os seus órgãos genitais externos eram inúteis. E, pior que inúteis, passaram a ser prejudiciais ao sentimento íntimo da personalidade de Waldir, desde que lhe apontaram um sexo que, psiquicamente, em todo o seu conjunto, só lhe causava repúdio, ao se sentir mulher, e ao sê-lo em diversos setores da sua morfologia e funcionalidade. Assim, Waldir Nogueira não foi castrado em verdade, desde que não perdeu uma função que não possuía. 2

3 Além disso, segundo o Código de Ética Médica, em seu art. 51: "São lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajustamento psíquico". A Constituição Federal não veda a orientação sexual dos indivíduos em seu art. 5.º e dispõe no art. 199, 4.º que: "A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,(...)." Essa necessidade no que se refere ao tratamento do transexual se caracteriza por meio do atual conceito constitucional de saúde, "que não cogita da caracterização de doenças, estas ou aquelas, mas, sim, do bem-estar físico, psíquico e social" do cidadão. Dessa forma, o Estado, na proteção à saúde do cidadão, deve garantir e proporcionar o seu bem-estar, o que só será alcançado, nos casos de transexualidade, quando o indivíduo tiver ajustado seu sexo biológico ao psicológico, cujos melhores resultados são alcançados com a realização da cirurgia de adequação do sexo. No que se refere à licitude da intervenção cirúrgica, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no caso Waldir Nogueira, por votação majoritária, deu provimento ao apelo e absolveu o médico, pelo entendimento de que: Não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental. Semelhante cirurgia não é vedada pela lei, nem pelo Código de Ética Médica. Nesse sentido, não há como caracterizar a cirurgia como criminosa, pois não há dolo por parte do médico, nem intenção de mutilar, mas de curar ou pelo menos amenizar o problema do transexual, sob seu consentimento e são necessários laudos psicológicos e médicos aconselhando a cirurgia como solução para o restabelecimento da saúde do paciente. Ademais, não existe tipicidade, pois, para que uma conduta seja considerada criminosa, ela deverá estar tipificada de forma clara na lei e não há crime, porque o agente (médico) pratica o ato no exercício regular de um direito (art. 23, III, Cód. Penal brasileiro). O Conselho Federal de Medicina, com a Resolução 1.482/97, resolveu autorizar, a título experimental, em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo. Nesse caso, a seleção dos pacientes, obedece à avaliação de equipe multidisciplinar composta por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, após dois anos de acompanhamento conjunto. Entendemos que o transexual não necessitará ingressar com ação em juízo para obter autorização para a realização da cirurgia, por ser a questão de competência médica, não demandando controle judicial, resolvendo-se de acordo com os princípios éticos. Tal profissional tem formação específica, portanto conhecedor das minúcias que envolvem tão delicada cirurgia. (VIEIRA, 2000) A licitude da intervenção cirúrgica, portanto, deve ser aceita diante da comprovação da patologia e da comprovada necessidade do tratamento, visto que, no caso de um determinado tratamento ser considerado legítimo por uma norma extra-penal, não poderá se considerado como um ilícito penal. Além disso, os princípios que norteiam a responsabilidade civil médica também devem ser aplicáveis à cirurgia plástica de adequação de sexo. 3

4 Nome e sexo no Registro Civil O processo de adequação no Registro Civil do prenome e do sexo após a realização da cirurgia, embora faça parte do tratamento, deverá ser feita pelo transexual junto ao Judiciário. Os países signatários da Convenção Européia dos Direitos do Homem têm acolhido o pedido de adequação de sexo do transexual verdadeiro, desde que esgotadas as vias internas de recursos. Os Juizes da Corte Européia têm entendido que o não acolhimento do pedido é uma transgressão ao art. 8º da Convenção: Toda pessoa tem direito ao respeito à vida privada e familiar de seu domicílio e da sua correspondência. (VIEIRA, 2000) Diante das mudanças advindas da entrada em vigor do Novo Código Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz (2002) aponta que existem três correntes divergentes sobre o registro civil para mudança de nome de transexuais. A primeira corrente dispõe: Essa retificação de registro de nome só tem sido, em regra, admitida em caso de intersexual. Não há lei que acate a questão da adequação do prenome de transexual no registro civil. Em 1992, por decisão da 7ª Vara de Família e Sucessões de São Paulo, pela primeira vez o Cartório de Registro Civil averbou retificação do nome João para Joana, consignando no campo destinado ao sexo transexual, não admitindo o registro como mulher, apesar de ter sido feita uma cirurgia plástica, com extração do órgão sexual masculino e inserção de vagina, na Suíça. Não permitindo o registro no sexo feminino, exigiu-se que na carteira de identidade aparecesse o termo transexual como sendo o sexo de sua portadora. O Poder Judiciário assim decidiu porque, do contrário, o transexual se habilitaria para o casamento, induzindo terceiro em erro, pois em seu organismo não estão presentes todos os caracteres do sexo feminino. (Processo n. 621/89, 7ª Vara da Família e Sucessões). Essa primeira corrente doutrinária permanece deturpando a imagem do transexual, denegrindo-o perante a sociedade, dando margem a situações vexatórias que causariam constrangimentos a sua pessoa, pois prevê a manutenção no se refere ao registro do sexo do termo transexual, situação já superada pela realização da cirurgia. Da mesma forma, vai de encontro à Constituição Federal que em seu art. 5º, X, estipula a proteção da honra e a imagem das pessoas. A segunda corrente doutrinária é representada por Rosa Maria Nery e coloca outra opção para a adequação do transexual no que tange ao seu registro civil: Os documentos têm de ser fiéis aos fatos da vida, logo, fazer a ressalva é uma ofensa à dignidade humana. Realmente, diante do direito à identidade sexual, como ficaria a pessoa se se colocasse no lugar de sexo transexual? Sugere a autora que se faça, então, uma averbação sigilosa no registro de nascimento, assim, o interessado, no momento do casamento, poderia pedir, na justiça, uma certidão de inteiro teor, onde consta o sigilo. Seria satisfatório que se fizesse tal averbação sigilosa junto ao Cartório de Registros Públicos, constando o sexo biológico do que sofreu a operação de conversão de sexo, com o intuito de impedir que se enganem terceiros.(diniz, 2002, p. 245) Já a terceira e última corrente, representada entre outros por Antônio Chaves e pela própria Maria Helena Diniz, dispõe que:... não se deve fazer qualquer menção nos documentos, ainda que sigilosa, mesmo porque a legislação só admite a existência de dois sexos: o feminino e o masculino e, além disso, veda qualquer discriminação. Com a entrada em vigor da Lei n. 9708/98, alterando o art. 58 da Lei n. 6015/73, o transexual operado teria base legal para alterar o seu prenome, substituindo-o pelo apelido público notório, com que é conhecido no meio em que vive.(diniz, 2002, p. 245) O fato de as leis não preverem regras para a questão do registro civil na readequação de nome, faz com que seja necessária a intervenção do judiciário, exercida pelos juizes com base nas correntes doutrinárias, na analogia, na razoabilidade e na coerência, seguindo os preceitos da Constituição Federal. Dessa forma, a maioria das decisões dos juizes de primeira instância vem seguindo a terceira corrente doutrinária, permitindo ao transexual a readequação de seu prenome para que não venha a sofrer constrangimentos, nem tenha sua imagem perante a sociedade abalada. 4

5 Entretanto, no que se refere à alteração do sexo no registro do transexual, não tem sido admitida pelos tribunais brasileiros, pois entendem que a mudança no prenome deve estar de acordo com o sexo biológico do indivíduo e não levar em consideração a prevalência psíquica. Entre outros, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, defende o direito do transexual em adequar sua documentação, no que concerne tanto ao nome e quanto ao sexo. Afirma que, de nada adianta superar esse impasse a dicotomia entre a realidade morfológica e psíquica se a pessoa continua vivendo o constrangimento de se apresentar como portadora do sexo oposto. Contudo, como a alteração não está prevista, nem vedada, expressamente em nenhuma lei, frente à omissão do legislador, o juiz tem de se valer dos princípios gerais de direito, principalmente os constantes na Constituição, visando a busca da eqüidade e da justiça no caso concreto. Além disso, surgem algumas questões no Direito de família, tendo em vista que esta é atingida pelo transexualismo, pois a adequação de sexo influencia as relações entre seus membros e, ao admitir a adequação de sexo, suscita-se o questionamento sobre o fato de reconhecer ao transexual o direito de casar. Visando, portanto, evitar desarranjos constrangedores ao cônjuge e à prole, o reconhecimento jurídico da adequação de sexo deve ser concedido apenas ao transexual solteiro, divorciado ou viúvo. Estando ainda o indivíduo sob a égide do casamento, assentimos que a cirurgia de adequação de sexo é motivo para a dissolução do vínculo, pela identidade de sexo dos cônjuges. A sentença que ordena a adequação de sexo possui efeitos ex nunc, no entanto, não será o transexual isento da obrigação de prestar alimentos ao cônjuge e aos filhos. Deve-se deixar a cargo do transexual a liberdade de informar ao outro cônjuge sua condição, pois não seria correto compeli-lo a confidenciar algo pessoal. Não deve o legislador intervir nessa autonomia. No entanto, o transexual que dissimulou sua condição deverá responder pela omissão.(vieira, 2000) Outro ponto está na possibilidade da adoção por parte do transexual, o que levanta vários posicionamentos divergentes, embora, por ter a capacidade de oferecer para a criança a família que lhe falta, seja nitidamente possível a realização de adoção. Dessa forma, o transexual que tenha idoneidade e aptidão para instruir uma criança teria possibilidade de adotar, visto que o fato de ser ou não transexual não se contrapõe aos interesses do adotado. Conclusão O estudo do transexualismo inclui-se nos questionamentos das ciências jurídicas e sociais pelo fato de abranger questões como a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais do cidadão transexual, bem como a licitude e a eticidade da intervenção cirúrgica. Além disso, o direito à autonomia acerca da disposição do próprio corpo, não extingue as indagações sobre a possibilidade de o médico realizar a retirada de órgãos humanos que não apresentem nenhuma patologia aparente, o que suscita a necessidade de um regramento sobre a quem caberia tal decisão e quais os critérios psicológicos, médicos e jurídicos a serem seguidos. O transexualismo encontra vários problemas na esfera jurídica, tanto no que se refere à adaptação ou não do nome e do sexo no registro civil e das repercussões desse fato para o direito de família. Embasa-se, contudo, nos direitos à integridade física do indivíduo e à dignidade, com o intuito de preservar sua saúde, seu bem-estar físico, psíquico e social, o que somente é possível com a 5

6 adequação do sexo biológico ao psicológico do indivíduo e a conseqüente retificação do seu registro civil. Torna-se importante ressaltar o papel dos princípios da justiça e da igualdade, pois a legislação brasileira deve buscar formas de regularizar a situação do transexual de forma semelhante aos indivíduos com hermafroditismo e pseudo-hermafroditismo que realizam a intervenção cirúrgica, objetivando a harmonia do corpo com a mente, sem maiores problemas legais e éticos. No que tange à licitude e à eticidade da cirurgia, ela é autorizada pelo Conselho Federal de Medicina desde Ademais, não existem dispositivos legais no ordenamento jurídico brasileiro que a proíbam, visto que seu objetivo é a readequação do sexo biológico ao sexo psicológico do transexual, assegurando sua melhor aceitação social e profissional, contribuindo para a melhora de sua saúde. Portanto, como a cirurgia de adequação de sexo, aliada ao tratamento psicológico e hormonal, objetiva a cura do transexual, deve receber maior atenção nas áreas do Direito, da Medicina, da Psicologia, entre outras, para que seja alcançada a diminuição do sofrimento dos transexuais. Os direitos à saúde e à cidadania dos transexuais devem ser respeitados, pois estes merecem, como todos os demais cidadãos brasileiros, viver com dignidade, sem sofrer quaisquer constrangimentos. A vivência em uma sociedade democrática deveria facilitar e contribuir para uma convivência harmônica entre as pessoas, sejam elas diferentes ou não. Referências ALLPORT, Gordon Willard. Personalidade: padrões e desenvolvimento. São Paulo: Edusp, ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética e direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, VIEIRA, Tereza Rodrigues. Aspectos psicológicos, médicos e jurídicos do transexualismo. IN: Psicólogo informação, ano 4, nº 4, jan/dez Disponível em:< Acesso em: 25 jun