Direito, Estado e Mineração: proposta e perspectivas da publicação (p. 1-6) 1

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1 Direito, Estado e Mineração: proposta e perspectivas da publicação (p. 1-6) 1 Direito, Estado e Recursos Naturais: proposta e perspectivas da publicação (Apresentação) The Law, State, and Natural Resources: The Journal Proposal (Presentation) É com satisfação que apresentamos o número inaugural da Revista de Direito, Estado e Recursos Naturais, vinculada ao Grupo de Estudos em Direito dos Recursos Naturais, da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GERN/UnB). Estando ligada a uma Faculdade de Direito, é natural que a preocupação primeira da Revista seja com a disciplina normativa que rege a atividade de pesquisa e exploração de recursos minerais. O leitor encontrará aqui, basicamente, artigos e estudos produzidos no âmbito de uma reflexão regulatória. Esta centralidade do momento normativo, porém, não exclui, por impossível, a abertura em direção a outros saberes. É que a própria matéria da regulação setorial (no caso, mineral), entendida como disciplina do desenvolvimento de atividades econômicas específicas e altamente especializadas disciplina positivada pelos sujeitos competentes é composta de elementos técnicos (oriundos da geologia, engenharia, medicina do trabalho, etc.) e, por óbvio, econômicos, que, juridicizados, constituem o próprio objeto das normas com as quais se depara o jurista. Não há, pois, como fugir, e sequer é desejável, mesmo no plano de uma revista jurídica, da contribuição de outras matérias. Neste contexto plural, a Revista de Direito, Estado e Recursos Naturais congrega tanto trabalhos produzidos no âmbito do GERN/UnB quanto e, especialmente estudos desenvolvidos por pesquisadores de outros centros afins, nacionais e estrangeiros. A busca pela pluralidade não apenas disciplinar, mas também institucional, é um dos nortes da Revista e disso dá mostras seu Conselho Editorial. Sob uma perspectiva geral, o momento setorial não poderia ser mais alvissareiro para tal iniciativa. Há uma conjunção astral altamente

2 2 Direito, Estado e Recursos Naturais: proposta e perspectivas da publicação (p.1-6) positiva. O Brasil, em particular, vive um período já longo de sensível incremento da atividade mineral em seu território 1. As consequências desse estado de coisas, por outro lado, não se restringem apenas ao âmbito já significativo das atividades diretamente ligadas a pesquisa, lavra, beneficiamento e comercialização dos minérios. Estendem-se por toda a cadeia econômica nacional, na medida em que a indústria mineral fornece a base (dir-se-ia a matéria prima ) para inúmeras outras atividades econômicas que se desenvolvem em áreas e segmentos afastados da mina. Os benefícios desse processo são mais óbvios e certamente maiores do que alguns dos riscos associados. Quanto a estes últimos, muito se fala em um potencial destrutivo da indústria mineral, por anos vista como uma inimiga inata do meio ambiente; muito se comenta acerca do fantasma da doença holandesa que pode atacar países ricos em recursos naturais, tornando-os pobres de todo o resto. Menos visíveis e talvez mais sutis, mas não menos importantes, são os riscos de uma má gestão social dos benefícios da exploração mineral, consubstanciados em uma indesejável desproporção entre os ganhos demasiados de poucos e as poucas vantagens de muitos, relativamente à exploração de um bem público (art. 20, inc. IV, da Constituição). 1 Com a estabilização da economia e a implementação continuada de reformas estruturais, a indústria mineral seguirá apropriando os seguintes benefícios: acesso a novos mercados e novas tecnologias, atração de capital estrangeiro, reestruturações societárias, promoção e viabilização de novos projetos, além de verticalizações e integrações intersetoriais. Apesar da presente descontinuidade conjuntural, os setores de aço, ferro-ligas, metais não ferrosos, fertilizantes e cimento retomarão o processo de expansão. Da mesma forma, o setor agrícola continuará ampliando a sua demanda por fertilizantes e corretivo de solo, enquanto a geração e a recuperação de infra-estruturas econômicas e sociais intensificarão a demanda por materiais de construção. Ministério de Minas e Energia. A ECONOMIA BRASILEIRA E MUNDIAL; O SETOR MINERAL BRASILEIRO E MUNDIAL E SUAS PERSPECTIVAS DE EVOLUÇÃO A LONGO PRAZO. Junho de Disponível em: < mia_setor_mineral/p01_rt04_evoluxo_do_mercado_mineral_no_brasil_a_longo_ prazo.pdf.>

3 Direito, Estado e Mineração: proposta e perspectivas da publicação (p. 1-6) 3 Estes riscos e as (grandes) oportunidades em momentos como o presente suscitam reflexões regulatórias profundas. Nossa atual legislação está à altura do momento histórico que vivemos e esperamos continuar vivendo? Deixando de parte a perspectiva ambiental apenas por inaptidão ratione materiae de quem escreve parece haver espaço para mudanças. Legislativas, em primeiro lugar, mas também hermenêuticas, i.e., de atitude jurídica perante as normas existentes, enquanto as primeiras não chegam. Parece ser o caso de aparelhar os operadores setoriais com recursos e pontos de vista argumentativos que orientem o (tradicional) direito minerário em direção às novas perspectivas do direito administrativo contemporâneo e, mais ainda, do novo direito constitucional. Neste contexto, assume absoluta relevância uma constatação singela de que a pesquisa e a lavra de recursos minerais ( ) somente poderão ser efetuados ( ), no interesse nacional. O que quer que tal signifique e há muito que discutir, e discordar, quanto a isto convém explorar este mandamento constitucional (art. 176) e extrair dele muito mais do que platitudes ou fórmulas retóricas vazias. Assim como o serviço adequado é a bússola do serviço público (art. 175), e vem recebendo extenso tratamento normativo e doutrinário, assim também seria de se utilizar todo o arsenal que o direito administrativo e o direito constitucional vêm desenvolvendo nos últimos anos, para dar concretude a este verdadeiro princípio setorial. Ao que parece, até o momento, nossa legislação formula tal interesse muito mais como interesse público secundário do que como primário, para usar a dicotomia conhecida do direito administrativo: atende-se ao interesse nacional quando se enchem as burras do Estado. Ou isso, ou, como dito, formulações pouco esclarecedoras, quando não simplistas, que equacionam direta e acriticamente interesse nacional e muita produção, ou muita exportação. Isto, por certo, é importante. Mas não é só o que importa, em se tratando da exploração de uma riqueza pública, por querer constitucional. Dois pontos centrais para a indústria ilustram questionamentos ulteriores. O primeiro envolve a caracterização de um dos principais atos estatais

4 4 Direito, Estado e Recursos Naturais: proposta e perspectivas da publicação (p.1-6) no setor e de um dos principais institutos jurídicos que regulam a atividade mineral: a outorga da concessão de lavra é, necessariamente, um ato administrativo vinculado, quase cartorial, que não pode ser manejada sob os pressupostos da moderna teoria da discricionariedade administrativa, os quais trazem consigo toda a atividade principiológica de ponderação de bens e valores constitucionalmente protegidos? A concessão de lavra não pode incorporar a elaboração de resto tradicional doutrinária que se aplica à quase totalidade dos contratos administrativos, como, por exemplo, a existência de um ius variandi à disposição da Administração competente? Ou é necessário conceber a concessão mineral como um feudo ou, mais fortemente ainda, como um contrato de direito privado estrito, infenso a alterações sugeridas pelo interesse público eventualmente mutável ao longo do tempo? Em síntese, a discricionariedade administrativa pautada por controles jurídicos substanciais e procedimentais não, portanto, o arbítrio já fez sua entrada no coração da regulação da atividade mineral? O segundo ponto envolve a exploração de possibilidades regulatórias, para as atividades que se colocam após a lavra. É certo que a própria Constituição assegura a propriedade do produto da lavra (art. 176) ao concessionário. Mas isto significa que tudo o que se faz, depois da lavra, escapa à regulação setorial, e, mais especificamente ainda, é imune a políticas públicas que ainda pretendam dizer algo a respeito da gestão da riqueza mineral? Uma vez destacado do solo (quando ainda é bem público) como que por mágica constitucional, que mesmo contraria a tradicional lição civilista o bem mineral torna-se privado e com isso é suscetível, apenas, de regulação geral (ambiental, de direito privado, do consumidor, de direito econômico, etc.), ou poderia a autoridade mineral dispor diretrizes para a disposição do insumo obtido? Sem desconsiderar a clara mensagem constitucional (a propriedade é do concessionário), seria possível responder de forma nuanceada, a partir do desenvolvimento da ideia de função social da propriedade mineral. Sem, por óbvio, desenvolver minimamente estas provocações, é possível intuir que o potencial destas dessas novidades é grande. Por elas, sugere-se a possibilidade de formulação e mais importante

5 Direito, Estado e Mineração: proposta e perspectivas da publicação (p. 1-6) 5 de infiltração de políticas públicas voltadas para a mitigação dos riscos de que se falou acima no setor, de forma direta e concreta. A construção diferenciada e articulada da ideia de interesse público; a concepção de um poder discricionário na outorga do título; a utilização de elaborações feitas no âmbito da teoria geral dos contratos administrativos; e, finalmente, o manejo da função social da propriedade mineral, para regular questões do pós-lavra, podem ajudar na mitigação do risco da doença holandesa? Podem auxiliar na justa distribuição dos benefícios da exploração de uma riqueza pública? Mais genericamente, que resultados a constitucionalização do direito minerário traz? Estas perguntas que, no presente momento, traduzem inquietações teóricas que, para se tornarem jurídicas, necessitam infiltrar-se no direito positivo via interpretação dos dispositivos atualmente em vigor, podem ser feitas também de lege ferenda. E, aqui, avulta o segundo elemento da conjunção astral positiva de que se falou acima. Não é apenas o plano econômico que se vê transformar o setor mineral; no plano jurídico está-se a elaborar um novo marco setorial. E, na medida em que se fala em novo marco setorial não se está a mudar uma legislação parcial, específica desta ou daquela área do direito mineral; tem-se notícia de que o atual Governo pretende substituir, em sua integralidade, o vetusto Código de Minas, o Decreto-Lei 227, de E, nesse contexto, mesmo que fossem ignoradas as reflexões suscitadas pelo pleito de (re)contextualização do direito mineral, em face do direito administrativo e constitucional contemporâneos, mesmo assim, parece haver espaço de sobra para uma ampla discussão de institutos e procedimentos do direito mineral. Já a mera atualização de tradicionais figuras sustenta e fomenta uma consistente reflexão jurídica, para a qual a Revista pretende contribuir. Este, pois, o contexto no qual se insere a presente publicação. Boa leitura a todos. O Conselho Editorial