UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU A TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AUTOR JOSÉ DIAS DOS SANTOS ORIENTADOR PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO RIO DE JANEIRO 2011

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU A TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo do Trabalho. Por: José Dias dos Santos.

3 Agradeço a Deus por me permitir vencer mais essa barreira e chegar aonde cheguei. 3

4 A minha esposa Ana Luiza e a minha filha Ana Carolina pelo apoio que me deram durante todo esse tempo. Dedico também aos professores do Instituto A Vez do Mestre pela dedicação e profissionalismo. 4

5 5 RESUMO A terceirização de mão-de-obra passou a ser implementada de forma mais ampla do que a permitida, inclusive no âmbito da Administração Pública. Em resposta a esse quadro, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou as súmulas 256 e 331, sucessivamente, que contemplam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, abrangendo a Administração Pública. Aspectos da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto aos créditos trabalhistas na contratação de empresa prestadora de serviços é abordado de forma clara e concisa, em contraponto ao artigo 71, 1º, da Lei 8.666/93, que exclui a responsabilidade da Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Estão presentes ainda, os pressupostos jurídicos para caracterização da culpa in vigilando e da culpa in eligendo. A questão trazida a lume nesse trabalho é a responsabilização do poder público por condutas ilícitas, cujo fundamento é o princípio da legalidade na contratação.

6 6 METODOLOGIA O presente trabalho tem por objeto a terceirização de serviços na Administração Pública e a responsabilização trabalhista decorrente. A Administração Pública estabelece parcerias com a iniciativa privada para consecução de determinadas atividades que não lhe são essenciais, visando à diminuição de custos e da burocracia estatal, porém, a utilização de fornecimento de mão-de-obra no campo da Administração Pública Direta e Indireta não tem respaldo no ordenamento jurídico vigente, pois para investidura em cargos, empregos e funções públicos, nos termos do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, há necessidade de concurso público. A única hipótese de contratação sem concurso público está prevista no inciso IX do mesmo artigo, sob a denominação de prestação de serviços técnicos especializados. Nesse contexto, há que se distinguir a terceirização lícita da ilícita, bem como definir a responsabilização trabalhista decorrente dessas relações, que nesse contexto, demonstra à preocupação do governo federal em regulamentar a terceirização de mão-de-obra nas empresas estatais. Portanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de publicações, como livros, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência na internet.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...10 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL SURGIMENTO DISPOSIÇÕES SOBRE O ENUNCIADO 256 DOTST DISPOSIÇÕES SOBRE O ENUNCIADO 331 DO TST TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA EFEITOS JURÍDICOS CAPÍTULO II A TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGATORIEDADE DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS CONCESSÃO E PERMISSÃO CONCESSÃO PERMISSÃO CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA... 45

8 8 INTRODUÇÃO A terceirização é considerada uma estratégia utilizada pela administração de empresas e que tem como principais finalidades o aumento de produção e a redução de custos. A terceirização é a forma através da qual uma empresa poderá contratar o serviço de um terceiro para o desempenho de atividades que não estejam relacionadas à atividade-fim desta empresa. Este fenômeno não é recente nas relações de trabalho, apenas recebeu maior amplitude ao longo das últimas décadas. A denominação deste fenômeno como terceirização só foi adotada pelo Brasil, mundialmente ele é conhecido como subcontratação ou externalização. A terceirização surgiu a partir da organização de trabalhadores, que ofereciam sua mão-de-obra a uma unidade produtiva e que em troca recebiam uma retribuição, a qual conhecemos hoje como salário. Foi então, através da relação havida entre estas organizações de trabalhadores e estas unidades produtivas, que gerou os regimes de acumulação do capital, denominados fordista ou taylorista. O modelo da terceirização distingue-se do modelo de emprego clássico, por ser constituído a partir de uma relação trilateral, enquanto que este último é constituído por uma relação essencialmente bilateral. Esta relação trilateral provocada pelo fenômeno terceirizante é formada pelo trabalhador, aquele que realiza as atividades junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata o trabalhador e que com este firma os vínculos jurídicos trabalhistas; e a empresa tomadora de

9 9 serviços, que recebe a prestação do serviço pela empresa terceirizante, através do trabalhador, porém não assume a posição de empregadora deste trabalhador. Quanto à necessidade de utilização da terceirização, é pacífico o entendimento de que esta iniciativa começou a ser utilizada para liberar a empresa tomadora de serviços da atividade-meio, ou seja, daquelas que eram secundárias a sua essência, como por exemplo, serviço de limpeza e segurança. Com isto, a empresa tomadora de serviços começou a se ver liberada destas atividades secundárias podendo focar todos seus esforços na sua atividade principal, conhecida como atividade-fim. No entanto, o que não é permitido pelo Direito do Trabalho, é a simples intermediação da mão-de-obra, ou seja, o fornecimento de trabalhadores de uma empresa à outra com o escopo de fraudar uma relação de trabalho, sendo neste caso, a empresa tomadora de serviços beneficiada por isentar-se do pagamento das obrigações trabalhistas. No Brasil, só há uma forma de intermediação de mão-de-obra legalizada, que é o trabalho temporário, permitido pela Lei n /1974. O trabalho temporário será permitido toda vez que uma empresa precisar de mão-de-obra para suprir uma necessidade excepcional ou extraordinária. Na maioria das vezes esta necessidade advém de uma situação transitória que exija a substituição do pessoal permanente desta empresa. No Direito do Trabalho o que se leva em consideração é a relação fática existente entre as partes, pois o princípio basilar deste ramo do direito é o princípio da proteção ao trabalhador. Para que este princípio possa ser cumprido, as relações de trabalho são fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego justamente para que

10 10 os trabalhadores não sejam lesados. No caso específico da terceirização, é verificada a legalidade da mesma. A terceirização entendida como lícita não é a que costumeiramente encontramos no mercado de trabalho, ou seja, o fornecimento de trabalhadores por uma determinada empresa à outra, tendo este tipo de contratação o escopo de eximir a empresa tomadora de serviços das obrigações trabalhistas derivadas desta relação jurídica. Lícito é o fornecimento, por uma empresa à outra, de determinadas atividades, nas quais a prestadora de serviço seja especializada (possua o chamado Know-how), tenha tecnologia própria e moderna e, principalmente que tenha a atividade que será terceirizada, considerada atividade-fim dentro desta empresa. No entanto, se for caracterizada alguma irregularidade na terceirização, em se tratando de empresa privada, será nulo desde então tudo que fora pactuado entre as partes conforme disposição do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. A partir de então prevalecerá a relação fática e o vínculo de emprego será configurado entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços. A terceirização tem gerado na doutrina algumas controvérsias quanto a sua aplicabilidade, principalmente quando se trata da utilização da mesma pela Administração Pública, face à impossibilidade de configuração do vínculo de emprego, em caso de contratações irregulares, pois existe uma vedação constitucional, conforme artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988.

11 11 CAPÍTULO I ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL 1.1 SURGIMENTO A terceirização no Brasil começou a se desenvolver nas últimas décadas, porém a legislação acerca deste tema não caminhou da mesma forma. Os primeiros dispositivos legais sobre a terceirização surgiram a partir das relações de trabalho no segmento estatal, entre as décadas de 60 e 70, em função de uma reforma administrativa nas entidades estatais da União. Foi através de dois dispositivos legais, quais sejam, Decreto-Lei nº 200/67 e a Lei nº 5.645/70, que as entidades estatais começaram a contratar serviços meramente executivos e operacionais no âmbito da Administração Pública, pois estavam respaldados pelos dispositivos legais supra citados. Na iniciativa privada, entretanto, a terceirização não teve todo este respaldo jurídico. Os únicos diplomas legais que tivemos por volta da década de 70 foi a Lei nº 6.019/74 e a Lei nº 7.102/83, porém, estes dispositivos ainda eram muito restritos. O primeiro, a Lei nº 6.019/74, trata do trabalho temporário, que são contratos de curta duração, e o segundo, a Lei nº 7.102/83, abrangia apenas os trabalhadores vinculados à segurança bancária, isto naquela época. 1 1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed,. São Paulo: LTr, 2002, p.421

12 12 Tendo em vista o constante crescimento da terceirização, fez-se necessário um grande empenho por parte dos Tribunais do Trabalho no sentido de compreender mais detalhadamente a natureza deste fenômeno e de encontrar uma ordem jurídica que pudesse ser aplicada a ele. Segundo o entendimento de Maurício Godinho Delgado, o seguimento privado da economia, ao longo dos últimos 30 anos, passou a incorporar, crescentemente práticas de terceirização da força do trabalho, independentemente da existência de texto legal autorizativo da exceção ao modelo empregatício clássico. 2 Esta exceção ao modelo clássico do emprego da mão-de-obra tinha e tem ainda nos dias atuais, como principal objetivo, eximir a empresa tomadora de serviços das obrigações trabalhistas, tratando o trabalho humano como uma mera mercadoria. O trabalho humano era alugado por uma empresa para que fosse efetivamente prestado em outra empresa. 3 Em face de toda esta expansão da terceirização, começaram a ser criadas jurisprudências trabalhistas, principalmente entre as décadas de 80 e 90. Diversas eram as interpretações jurisprudenciais nas decisões do Tribunal Superior do Trabalho durante este período. 4 Foi a partir destas decisões que o Tribunal Superior do Trabalho começou a criar um entendimento sobre a terceirização e editou súmulas de relevante importância. Primeiro foi editado o Enunciado 239 de 1985, aproximadamente um ano depois foi editado o Enunciado 256 de 1986 e, posteriormente o 2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTR, 2002, p CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública. Legislação Trabalhista.São Paulo: Revista LTr, v.67, v.6, p. 676/686 4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2002, p.319

13 13 Enunciado 331 de 1993, sendo que o último é uma revisão do Enunciado 256, baseado nos novos entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho. 5 Deve-se ainda destacar que os artigos 455 e 652, a, III da CLT, já tratavam da terceirização desde a década de 40, pois tais dispositivos legais regulam, respectivamente, os contratos de subempreitada e pequena empreitada, conforme abaixo: Art Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo Único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção das importâncias a este devidas, para garantia das obrigações previstas neste artigo. Art Compete às Varas do Trabalho: a) conciliar e julgar: III os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice; Para Maurício Godinho Delgado, o próprio artigo 10, 7º, do Decreto-Lei nº 200/67 expõe de forma clara a intenção da Administração Pública em impedir seu crescimento, descentralizando assim, algumas tarefas, neste caso específico, as tarefas executivas, conforme preceitua tal dispositivo 6, vejamos: Art. 10. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. 5 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. São Paulo: Renovar, 2003, p DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 422.

14 14 Tal dispositivo legal, contudo, começou a suscitar dúvidas quanto à extensão das atividades terceirizadas na Administração Pública, ou seja, exatamente quais tarefas ou grupo de tarefas estariam sendo entendidas como tarefas executivas. Foi com intuito de esclarecer tais dúvidas sobre este tema, que foi criada a Lei nº 5.645/70, a qual veio exemplificar quais seriam estes grupos de atividades. 7 O artigo 3º, parágrafo único, da Lei nº 5.645/70 se encarregou de tal esclarecimento, pois o mesmo dispõe que: as atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, 7º, do Decreto-Lei nº 200 (...). O dispositivo legal não utiliza diretamente da expressão atividademeio, muito embora, deixa margem para tal interpretação, pois trata-se de claro rol exemplificativo, como se vê, não obstante isso é também inquestionável que todas as atividades referidas nesse rol encontram-se unificadas pela circunstância de dizerem respeito a atividades de apoio, instrumentais, atividades-meio. Dessa afirmação leva-nos ao entendimento de que as atividades ali elencadas são atividades-meio da empresa. 8 Entretanto, hoje o diploma legal utilizado como base para os entendimentos de quais atividades podem ser terceirizadas ou não, tanto na Administração Pública, quanto na empresa privada, é o Enunciado 331 do TST. 7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2002, p DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo LTr, 2002, p.422.

15 DISPOSIÇÕES SOBRE O ENUNCIADO 256 DO TST Buscando uma normatização adequada para a terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho, baseado nos entendimentos jurisprudenciais, editou duas Súmulas de relevante importância. Primeiro foi criado o Enunciado 256 do TST e alguns anos depois, como uma revisão a este primeiro, foi criado o Enunciado 331. A falta de normas legalmente instituídas em torno do fenômeno da terceirização no Brasil, por volta da década de 70, fez com q eu houvesse uma grande atividade interpretativa pela jurisprudência. Foi em função desta diversidade de interpretações que o Tribunal Superior do Trabalho, na década de 80, fixou súmula jurisprudencial sobre a terceirização, com o intuito de uniformizar os entendimentos. Foi criado o Enunciado 256, o qual preceitua que, salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, , e 7.102, , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Tal enunciado do Tribunal Superior do Trabalho foi aprovado pela resolução nº 04/1986, e publicado no Diário da Justiça da União em Sérgio Pinto Martins, em sua obra, A Terceirização e o Direito do Trabalho, diz que, no acórdão que deu origem ao Enunciado 256 do TST (RR 3.442/84), no qual foi relator o Ministro Marco Aurélio, ficou evidenciado que a contratação de empresa interposta só poderia se admitida em casos excepcionais, pois a locação da força de trabalho é ilícita, visto que os homens não podem ser objeto desse tipo de contrato, apenas as coisas. Verifica-se que o TST proibia a intermediação de mão-de-obra tanto na atividade-fim

16 16 como na atividade-meio, salvo nas hipóteses do trabalho temporário, Lei nº 6.019/1974 e Lei nº 7.102/ No entanto, a ilicitude das atividades de asseio e conservação ainda gerava grande polêmica. Não estava claro se este tipo de atividade poderia ser terceirizado. A maioria dos precedentes entendia que as atividades de asseio e conservação eram essenciais a qualquer empresa. Se a atividade era permanente, não poderia haver locação de mão-de-obra. Outros entendiam que, se o empregado trabalhava no mesmo local do tomador e em atividade de caráter permanente da empresa, não poderia ser caracterizado o trabalho temporário, sendo este, empregador da empresa tomadora de serviços. Realmente não poderia ser este tipo de atividade enquadrada como serviço temporário, uma vez que esta é uma atividade permanente da empresa. Neste caso, o trabalhador seria empregado da empresa de serviços, haveria então a configuração do vínculo empregatício com esta, e não mais com a empresa prestador de serviços. Tal entendimento, no entanto, foi modificado com a edição do Enunciado 331 do TST, conforme veremos adiante. Luiz Carlos Amorim Robortella dispõe que na jurisprudência, o Enunciado 256 do TST, que orientou a interpretação judicial da matéria até dezembro de 1993, não revelava grande sensibilidade e contrariava o próprio direito positivo, o que lhe valeu muitas censuras. 10 Em de face de todas estas circunstâncias e polêmicas judiciais, foi feita uma revisão ao Enunciado 256, durante a década de 90, com seu posterior cancelamento através da resolução nº 121/2003, com publicação no 9 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 5. Ed. Ver. São Paulo: Atlas, 2001, p ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O Moderno Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1994, p.255

17 17 Diário de Justiça da União em 19, 20 e Foi então editado o Enunciado 331 do TST, composto por quatro minuciosos incisos. 1.3 DISPOSIÇÕES SOBRE O ENUNCIADO 331 DO TST O Enunciado 331 do TST foi aprovado pela Resolução Administrativa nº 23/1993, e publicado no Diário da Justiça da União em Quanto a este enunciado, Maurício Godinho Delgado, expôs em sua obra Curso de Direito do Trabalho que, o Enunciado 331, como se percebe, deu resposta a algumas das críticas que se faziam ao texto do Enunciado 256. Assim, incorporou as hipóteses de terceirização aventadas pelo Decreto-Lei nº 200/67 e Lei nº 5.645/70 (conservação e limpeza e atividades-meio). Ao lado disso, acolheu a vedação constitucional de contratação de servidores, em sentido amplo, sem a formalidade do concurso público. 11 No ano de 2000, o inciso IV do Enunciado 331, recebeu nova redação a qual teve o objeto de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali descrita, também abrangia os órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista. Tal alteração foi aprovada pela resolução nº 96/2000, de Vejamos a edição inicial do Enunciado 331 do TST: Enunciado 331 Contrato de prestação de Serviços Legalidade Revisão do Enunciado nº 256. I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). 11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 3. ed., São Paulo, LTr, 2002, p. 427

18 18 II A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (artigo 37, II, da Constituição Federal). III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). nova redação: Vejamos agora a revisão do inciso IV do Enunciado 331 e sua IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei 8.666/93). Rodrigo de Lacerda Carelli entendeu que o Enunciado 331 do TST não teve objetivo de excepcionar o Enunciado anterior, permitindo em certos casos o fornecimento de trabalhadores subordinados. Ao contrário do que interpretam alguns autores, Carelli entendeu que na verdade, o que fez o Enunciado 331 do TST foi explicitar a possibilidade de existir a terceirização, em atividades-meio, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação. 12 Já Maurício Godinho Delgado, na sua obra Curso de Direito do Trabalho, apontou três marcas importantes na súmula, a primeira foi a distinção entre atividade-meio e atividades-fim do tomador de serviços, a segunda, a busca pelo esclarecimento entre terceirização lícita e ilícita, e a 12 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública, Revista LTr, Legislação Trabalhista, São Paulo, v.67, v.6, p. 676/686

19 19 terceira e última, a extensão da responsabilidade decorrente das relações jurídicas terceirizadas DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 3 ed.,são Paulo, LTr, 2002, p. 427.

20 20 CAPITULO II TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA Inexiste no nosso ordenamento jurídico uma vedação a contratação de serviços por terceiros, pois a própria Constituição Federal, em seu artigo 170, consagra o princípio da livre iniciativa. Tal dispositivo preceitua: Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VIII busca do pleno emprego; A contratação de serviços por terceiros insere-se na livre iniciativa e esta por sua vez norteia a licitude do serviço terceirizado, ou seja, não proíbe a contratação de serviços por terceiros. Entretanto, para que o trabalho seja lícito é necessário que o trabalhador terceirizado esteja dentro dos ditames pertinentes aos direitos do trabalhador, caso contrário, será considerado ilegal, gerando com isso vários desdobramentos na esfera jurídica. Quanto às formas lícitas de terceirização, Sérgio Pinto Martins entende que, à primeira, todas as atividades das empresas são lícitas, não dependendo de autorização de órgãos públicos, desde que cumpridas as formalidades legais. Essa orientação decorre, portanto, do princípio da livre iniciativa (artigo 70 da Lei Maior), que inclusive já era previsto como liberdade de iniciativa no inciso I do artigo 160 da Emenda Constitucional nº 1, de Na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, já se verificava que era livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer ( 23 do artigo 153). Ressalte-se que o inciso VIII do artigo 5º da Constituição Federal mostra também que é livre o

21 21 exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. O inciso XVI do artigo 22 da mesma norma, esclarece que competirá privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Tal fato mostra que, à primeira vista, também o exercício de qualquer trabalho será lícito, salvo se a lei o vedar. 14 A prestação de serviço e a empreitada, tratados, respectivamente pelos artigos 593 a 609 e 610 a 626 do Código Civil, são autênticos contratos de prestação de serviços, até mesmo porque os prestadores de serviços pagam impostos, como o ISS, bem como o representante comercial autônomo, tratado pela Lei nº 4.886/65, a qual determina que fique obrigado a fornecer informações com detalhes sobre o andamento dos negócios que estão sob sua responsabilidade, não se entendendo que este status ao representado, configure uma subordinação, mas apenas a verificação da representação. Apontamos estes dois casos com o intuito de ilustrar que nem sempre a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, conforme dispõe o inciso I do Enunciado 331 do TST. Será, entretanto, aplicado o respectivo inciso se for configurada fraude. Neste caso ter-se-á o vínculo de emprego formado diretamente com o tomador dos serviços, aplicando-se assim, o artigo 9º da CLT. Rodrigo de Lacerda Carelli entende que a terceirização não é ilegal, o que é vedado é a intermediação de mão-de-obra, criticada desde o começo do Direito do Trabalho. Não há disposição legal impedindo a terceirização, o que é proibido é o fornecimento de trabalhadores. Entretanto, o mesmo argumento de inexistência de lei proibindo a terceirização não pode ser utilizado pela Administração Pública, pois a esta não é permitida fazer o que a 14 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 5 ed. Ver. São Paulo, Atlas, 2001, p.110.

22 22 lei não proíbe, mas, conforme o princípio da Legalidade estrita, só é permitido à Administração Pública realizar aquilo que lhe é previsto em lei. 15 No entanto, trataremos mais a frente, de forma mais detalhada, sobre a Legalidade da Terceirização na Administração Pública. Hoje, as formas lícitas de terceirização encontram-se elencadas no Enunciado 331 do TST e apresentam-se sob a forma de quatro grandes grupos, divididos entre os incisos deste enunciado. Segundo Rodrigo de Lacerda Carelli, o inciso I está a afirmar, categoricamente, da mesma forma que fazia quando do Enunciado 256, que, excetuando-se o caso de trabalho temporário, previsto em lei, sempre a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, tomando-se o vínculo com o tomador de serviços. Ou seja, é proibida a intermediação de mão-de-obra, de qualquer forma, sob qualquer circunstância, com exceção da única possibilidade existente na lei de intermediação lícita de mão-de-obra, que é aquela realizada, desde que sejam seguidos os rigorosos requisitos impostos naquela lei. 16 Preceitua Sérgio Pinto Martins sobre o mesmo inciso que o trabalho temporário não pode exceder mais de três meses com o mesmo trabalhador, salvo autorização do Ministério do Trabalho, nos termos do artigo 10 da Lei 6.019/74, ou seja, o artigo 1º, da Portaria 66/74, não permite que o período total de trabalho temporário exceda seis meses. A autorização será concedida se os requisitos seguintes forem atendidos, quais sejam: prestação de serviço destinada a atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente que exceder três meses e a manutenção das 15 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública, Revista LTr, Legislação Trabalhista, São Paulo, v.67, v.6, p. 676/ CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública, Revista LTr, Legislação Trabalhista, São Paulo, v.67, v.6, p. 676/686

23 23 circunstâncias que geram acréscimo extraordinário dos serviços que ensejaram a realização do contrato de trabalho temporário. Com a autorização do Ministério do Trabalho, a prorrogação só poderá ser feita uma única vez. 17 O inciso II preceitua que a contratação irregular de trabalhador, por empresa interposta, não gera o vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, por entender que este ato será inconstitucional, baseado na disposição do artigo 37, II, da Constituição Federal, que dispõe: Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Quanto ao inciso II, Rodrigo de Lacerda Carelli entende que o mesmo traz uma exceção à geração de vínculo automático com o tomador de serviços nos casos de intermediação de mão-de-obra por órgãos da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional, isto em cumprimento ao artigo 37, II, da Constituição Federal, o qual dispõe que a entrada no serviço público deve ser realizada somente por concurso público. Observa-se que a intermediação continua proibida, somente não ocorre o vínculo, pois seria uma fraude ao princípio constitucional do concurso público. 18 O inciso III aborda a possibilidade de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços. 17 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5 ed.rev, São Paulo, Atlas, 2001, p CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social, São Paulo, Renovar, 2003, p. 110/111.

24 24 Primeiramente, para que entendamos de forma clara este inciso, é necessário que façamos a distinção entre atividade-meio e atividade-fim. Sérgio Pinto Martins define as duas atividades como sendo, a atividade-fim é a atividade da empresa, direta do seu objeto social. É sua atividade preponderante. É a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, que não é o seu objeto social. É uma atividade de apoio ou complementar. 19 No entendimento de Maurício Godinho Delgado, estas duas atividades são definidas como atividades-fim, que podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico e as atividades-meio, que são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. 20 Este inciso alargou o Enunciado 256 do TST, tendo em vista que este se reportava apenas a Lei nº 7.102/83, ou seja, os serviços de vigilância no segmento bancário, mas agora o serviço de vigilância é abordado de forma genérica, podendo ser enquadrado em qualquer serviço de vigilância, não só o bancário. Ressalta-se que a própria Lei nº 7.102/83, incorporou o entendimento do Enunciado 331 do TST, através da Lei nº 8.863/ MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, 2001, p DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed, São Paulo, LTr, 2002, p. 429/430.

25 25 Quanto ao inciso III, Rodrigo de Lacerda Carelli entende que o mesmo seria uma exceção à regra do inciso I, e muitas vezes é assim tratado pelos doutrinadores e julgadores. O inciso I fala de intermediação de mão-deobra, enquanto que o inciso III trata de terceirização de serviços. Neste, verifica-se que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, terceirização regulamentada pela Lei nº 7.102/83 e de conservação e limpeza, além de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador. Entretanto, não será sempre que atividade-meio não se dará o vínculo, pois, ao final do inciso, saliente o enunciado que este não existirá desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 21 Para que a terceirização tenha plena validade, não podem existir os elementos de uma relação de emprego no trabalho do terceirizado e, principalmente, não poderá haver a subordinação. Há uma distinção entre subordinação jurídica e subordinação técnica. A primeira é configurada com a empresa prestadora de serviços, ou seja, será a admissão, a demissão, entre outras. A segunda será configurada com a tomadora de serviços, pois esta é que dirá como o trabalho deve ser realizado. Esta é a ordem técnica. 2.1 EFEITOS JURÍDICOS Dois aspectos devem ser destacados para que entendamos os efeitos jurídicos da terceirização, quais sejam: a relação entre empregador aparente e empregado oculto, onde pode haver o reconhecimento do vínculo de emprego com o empregador oculto e, de outro lado, temos a isonomia salarial. 21 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social, São Paulo, Renovar, 2003, p. 110/111.

26 26 No tocante ao primeiro aspecto, destacamos que há uma previsão legal que o respalda, trata-se do Enunciado 331, I, do TST. Sendo considerada ilícita a terceirização, configurado o vínculo empregatício com o tomador de serviços (empregador oculto) e será imediatamente desfeito o vínculo com o prestador de serviços (empregador aparente). Uma vez reconhecido este vínculo, incidirá sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes a efetiva categoria obreira, devendo ser feita a devida correção em caso de defasagem salarial. Este efeito, no entanto, só ocorrerá nos casos de terceirização ilícita. 22 No entanto, o outro efeito da terceirização, a isonomia salarial, ou seja, salário equitativo, ocorre mesmo que a terceirização seja lícita. A equiparação salarial será aplicada ao trabalhador terceirizado, em face dos trabalhadores diretamente admitidos pela tomadora de serviços. Este efeito gera grandes debates na doutrina, mas tem resposta na Lei nº 6.019/74, do Trabalho Temporário, a qual preceitua na alínea a do artigo 12 que: Art. 12 Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) Remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional. Quanto à aplicação do salário equitativo ao trabalhador temporário, aquele regido pela Lei nº 6.019/74, não há dúvidas de que o mesmo será devido. Neste caso, todas as parcelas de caráter salarial, como 13º salário, fundo de garantia, entre outros, será pago ao trabalhador temporário nas mesmas condições que é pago ao funcionário originário da empresa tomadora de serviços. A controvérsia, porém permanece acerca de quais hipóteses de terceirização seria aplicada a equiparação salarial. A doutrina ainda não é 22 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 3 ed. São Paulo, LTr, 2002, p.431.

27 27 pacífica, mas a maior parte dela tem entendido que nos demais casos de terceirização, excluídos os casos de trabalho temporário, só seria aplicada a equiparação salarial nos casos ilícitos. 23 No tocante a Administração Pública os efeitos da terceirização geram na esfera jurídica, outros debates, principalmente pelo fato de não poder ser configurado o vínculo empregatício, em caso de trabalho irregular. 23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo, LTr, 2002, p. 431.

28 28 CAPITULO III A TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No Brasil a terceirização é um fenômeno relativamente novo, conforme já vimos, e que é bastante utilizado nas empresas privadas. Entretanto, hoje em dia, a terceirização também vem sendo utilizada pela Administração Pública moderna, a qual busca parcerias com o setor privado objetivando a realização de algumas de suas atividades. 24 Na verdade a terceirização já é utilizada pela Administração Pública desde a década de 60, primeiramente com a utilização do Decreto-Lei nº 200/67, que dispôs sobre a organização da Administração Pública, e posteriormente, pela Lei nº 5.645/70, a qual foi criada para dirimir as dúvidas suscitadas na doutrina a cerca da interpretação do Decreto-Lei nº 200/67 quanto a extensão da expressão tarefas executivas. Em 1997, o Decreto-Lei nº 2.271, veio disciplinar a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. A terceirização, até por ser um tema contemporâneo para do Direito Laboral, tem despertado acirrados debates quanto a sua aplicabilidade, principalmente quando esta aplicabilidade é na Administração Pública. Existem ainda muitas controvérsias, pois este tema ao mesmo tempo em que desperta grandes defesas, também desperta muitos ataques. A utilização da terceirização pela Administração Pública tem sido objeto de 24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública, 4 ed, São Paulo, Atlas, 2002, p. 73.

29 29 diversas demandas judiciais, com pronunciamentos dos mais diversos possíveis. 25 Na prática, a Administração Pública já terceiriza alguns serviços e segundo Sérgio Pinto Martins, o Estado já terceiriza coleta de lixo e transporte público, além de outras atividades que estão sendo desempenhadas mediante o sistema de concessão ou permissão. A terceirização na Administração Pública ocorre, também, na medição de consumo de água, de gás, de energia elétrica, na distribuição de contas e assistência técnica ao consumidor nas referidas áreas. Verifica-se até mesmo a terceirização da frota de veículos da própria Administração Pública. Pode-se contratar um sistema rádio-táxi, uma central para lugar veículo. Em certos casos, isso já foi feito, dada a manutenção dispensada dos veículos públicos. Hoje se fala, também, em terceirização de presídios, como já existe nos Estados Unidos, em que se delega essa atividade à iniciativa privada. 26 Quanto à terceirização do sistema carcerário no Brasil, a Promotora de Justiça da Bahia, Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho, faz uma advertência: cabe a nós cidadãos refletirmos quanto às futuras conseqüências que poderão advir desse novo sistema de gerenciamento carcerário. A terceirização dos serviços penitenciários, que começa a ser adotada no nosso país, parece inspirada no modelo norte-americano, implantado nos anos oitenta. Cumpre, no entanto, acrescentar que nos Estados Unidos alguns já começam a apontar sinais de esgotamento de tal sistema PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Terceirização e responsabilidade patrimonial da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out Disponível em: < Acesso em: 16 jan MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, 2001, p.127/ TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A terceirização do sistema carcerário no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 275, 8 abr Disponível em: < Acesso em: 16 jan

30 CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Inicialmente parte da jurisprudência tinha o entendimento de que poderia haver o vínculo de emprego com a Administração Pública, desde que comprovada fraude na terceirização ou inidoneidade por parte da prestadora de serviços e, conforme dispõe Sérgio Pinto Martins, principalmente em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista, pois a Lei nº 5.645/70 só se refere à administração direta e autárquica. 28 Atualmente, o que tem prevalecido, é o entendimento baseado no inciso II do Enunciado 331 do TST, o qual por sua vez baseia-se no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Este entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que conforme dispõe Rodrigo de Lacerda Carelli em um dos seus artigos, não gera vínculo com a Administração Pública a contratação por interposta empresa, não é uma porta aberta para a Administração contratar pessoal por via de empresas. Não é uma liberdade. Somente assim, pois a Constituição Federal impõe, para a geração de vínculo com a Administração Pública, o devido concurso público, a mais democrática das formas para inserção no Estado. 29 Tal entendimento é uma especificidade aos efeitos jurídicos da terceirização, quando esta for efetuada por entes da Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional. Quanto a esta especificidade, trazida pela Constituição Federal, torna-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais mesmo em caso de terceirização ilícita, já que, nesse caso, o requisito formal do concurso público não terá sido 28 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, 2001, p CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública, Revista LTr, Legislação Trabalhista, São Paulo, v.67, v.6, p. 676/686.

31 31 cumprido. Para a Constituição, a forma passou a ser, portanto, da essência do ato de admissão de trabalhadores em entes estatais. Entretanto, Sérgio Pinto Martins, afirma que ainda há argumentos contrários ao que vimos até agora. Uma pequena parte da doutrina entende que deve haver o vínculo de emprego, caso contrário, estaria havendo diferenciação de pessoas que se encontram em situações iguais, como é o caso dos prestadores de serviços da empresa privada, os quais teriam direito ao vínculo de emprego com a empresa tomadora. A defesa desse entendimento é baseada no Princípio da Igualdade, tendo como fundamento legal o artigo 5º da Constituição Federal. 30 Embora os julgados tenham sido no sentido de que realmente não haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, ainda há outra divergência, na qual o que está em questão são os direitos devidos aos trabalhadores. Em face desta divergência, surgiram três correntes na doutrina com entendimentos diversos. A primeira entende que se não há o vínculo de emprego, não há que se falar em pagamento de verbas trabalhistas. A segunda entende que o trabalhador deverá receber apenas os salários, pois não poderia o tomador enriquecer às custas do trabalhador e a terceira corrente entende que, face a anulação do ato e a impossibilidade de retorno ao status quo ante, o trabalhador deve receber os salários e as verbas rescisórias. Sérgio Pinto Martins filia-se a primeira corrente, muito embora pareça ser a minoritária. Fundamenta sua adesão a esta corrente explicando que a falta de concurso público tanto é ilegal para a Administração como para o trabalhador, que deveria saber de sua necessidade, pois não pode ignorar a lei. Mandando-se pagar as verbas trabalhistas, porém sem anotação da CTPS 30 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, p. 131.

32 32 do trabalhador, não se estaria reconhecendo o vínculo de emprego, embora, contraditoriamente, se estivesse determinando o pagamento de verbas rescisórias. Se o trabalhador não é empregado, a Justiça do Trabalho não é, portanto, competente para analisar tal postulação. 31 Aqueles que não são a favor do reconhecimento do vínculo de emprego, entendem que o principal objetivo do artigo 37 da Constituição Federal é assegurar uma garantia para a própria sociedade. Neste sentido, Maurício Godinho Delgado preceitua que o que pretendeu a Constituição foi estabelecer, em tais situações, uma garantia em favor de toda a sociedade, em face da tradição fortemente patrimonialista das práticas administrativas públicas imperantes no país. Tal garantia estaria fundada na suposição de que a administração e patrimônios públicos sintetizam valores e interesses de toda a coletividade, sobrepondo-se, assim, aos interesses de pessoas ou categorias particulares RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento das obrigações de índole trabalhista também tem suscitado muitas controvérsias na doutrina e, de certa forma, como expõe Rodolfo Pamplona Filho, a esmagadora maioria das controvérsias reside, porém, em uma única questão: qual é a responsabilidade da Administração Pública na terceirização? 33 A dúvida quanto a responsabilidade da Administração Pública surge por duas razões; A primeira em função da expressa disposição do 1º 31 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho, 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, 2001, p DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 3 ed, São Paulo, LTr, 2002, p PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Terceirização e responsabilidade patrimonial da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out Disponível em: < Acesso em: 16 jan

33 33 do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Tal dispositivo legal não permite que seja transferida para o contratante a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais; e em segundo lugar surge a dúvida em função da ausência de disposição específica no inciso II do Enunciado 331 do TST. Quanto à ausência de disposição específica no inciso II do Enunciado 331 do TST, entende Rodrigo Curado Fleury que o fato apenas consagra a responsabilidade subsidiária indistinta do tomador, seja ele ente público ou privado. 34 O empregador formal, terceirizante, responderia em primeiro plano, pelas verbas derivadas da isonomia e comunicação remuneratórias. Iria responder subsidiariamente, por tais verbas, a entidade estatal tomadora dos serviços, na linha já autorizada pelo Enunciado 331, VI do TST. Tudo sem afronta à essencial vedação do artigo37, caput, II e 2º da Constituição Federal, e sem negativa de eficácia ao também essencial e democrático princípio isonômico incorporado na Constituição Federal. Outro aspecto ressaltado pela doutrina, diz respeito ao entendimento do que determina o 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Segundo Sérgio Pinto Martins, tal dispositivo trata da responsabilidade civil da Administração Pública em caso de danos causados a terceiros, até porque tal dispositivo faz menção ao direito de regresso. Apenas o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 trata da responsabilidade trabalhista. 35 Quanto à punição do agente público que se utilizou da terceirização de forma fraudulenta para provimento de cargos públicos, 34 FLEURY, Rodrigo Curado. A responsabilidade trabalhista da Administração Pública na contratação de serviços terceirizados. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 45, 1 set Disponível em: < Acesso em: 16 jan MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirirização e o Direito do Trabalho. 5 ed, ver, São Paulo, Atlas, 2001, p. 133.

34 34 entende Rodrigo de Lacerda Carelli que a própria Constituição Federal prevê uma punição, que veio a se confirmar no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, constituindo improbidade administrativa o ato que atenta os princípios da Administração Pública, com penas de ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos públicos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente A OBRIGATORIEDADE DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS Para que seja efetuada contratação de serviços pela Administração Pública, deverá ser obedecido o preceito contido na Lei nº 8.666/93, a qual institui normas que deverão ser utilizadas em caso de licitações e contratos. Através da utilização desta lei, será possível identificar a licitude da contratação dos serviços. Outro aspecto relevante ressaltado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é a possibilidade de contratação de serviços técnicos profissionais especializados, disposto no artigo 13 da citada lei. Afirma ainda que o que não é possível é a terceirização, como contrato de prestação ou locação de serviço, que tenha como objetivo determinado o serviço público como um todo, para esse fim há a permissão e a concessão. 37 Rodrigo Curado Fleury também faz duas observações muito importantes. Primeiro ele ressalta que o que deve ser observado quando for feita uma licitação e a proposta mais vantajosa, conforme está previsto no inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal. Segundo ele diversamente do 36 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra na Administração Pública, Revista LTr, Legislação Trabalhista, São Paulo, v.67, v.6, p. 676/ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4 ed, São Paulo, Atlas, 2002, p.180/181.