R. P. 297/2007 DSJ-CT -Divórcio - acordo sobre o destino da casa de morada da família -direito de habitação a favor do cônjuge não proprietário.

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1 R. P. 297/2007 DSJ-CT -Divórcio - acordo sobre o destino da casa de morada da família -direito de habitação a favor do cônjuge não proprietário. PARECER Relatório 1. A coberto da ap.47/., foi requerido a favor de Graça.o registo de aquisição do direito de habitação sobre o prédio nº 529/ , da freguesia de., com base em acordo sobre o destino da casa de morada da família homologado em processo judicial de divórcio. 2. O registo, instruído com prova matricial e com certidão extraída dos autos de divórcio litigioso convolado em divórcio por mútuo consentimento, de que consta a acta de conferência de cônjuges na qual se consignou o acordo quanto ao destino da casa de morada da família, a sentença homologatória e a data do seu trânsito em julgado, foi recusado com fundamento na manifesta falta de título, já que o direito de habitação só pode ser constituído por uma das formas previstas no artigo 1440º do Código Civil (CC) e o documento junto é um acordo ainda que homologado pelo juiz. 3. Do despacho de recusa vem interposto o presente recurso no qual se alega, em síntese, que o disposto no artigo 1440º do CC, aplicável por via do artigo 1485º do CC, não exclui outras fontes do direito de uso e habitação mas que, de qualquer modo, o acordo sobre o destino da casa de morada da família consubstancia um contrato susceptível de constituir o direito real em causa, e não um mero acordo sem intuito negocial. 4. No despacho a que se refere o artigo 142º, nº3, do Código do Registo Predial (CRP), sustenta-se a recusa e rebatem-se os argumentos da recorrente, dizendo que o acordo sobre o destino da casa de morada da família não se inclui nos modos de constituição do direito de uso e habitação previstos na lei, nem como categoria autónoma, nem como substância de um contrato que, face ao disposto no artigo 80º do Código do Notariado, careceria sempre de ser formalizado por escritura pública, 1

2 e, finalmente, que o acordo homologado pelo juiz pode ser válido entre as partes mas não tem efeitos reais. Fundamentação Vistas as posições em confronto, cumpre emitir parecer. 1. Considerando que a questão por que se movem os autos reside em saber se o acordo obtido em processo de divórcio, no qual se convenciona atribuir a casa de morada da família, bem próprio do cônjuge marido, ao cônjuge mulher em direito de habitação vitalício, constitui, ou não, título para registo, cumpre, em primeiro lugar, analisar a figura da casa de morada da família e a protecção que lhe é concedida na lei para, a partir daí, perceber o sentido e alcance do acordo trazido a registo Diz-nos o artigo 1673º do CC, que os cônjuges devem escolher de comum acordo a residência da família, atendendo, nomeadamente, às exigências da sua vida profissional e aos interesses dos filhos e procurando salvaguardar a unidade da vida familiar e que Salvo motivos ponderosos em contrário, os cônjuges devem adoptar a residência da família, a qual há-de, em princípio, corresponder ao lugar do cumprimento do dever de coabitação a que se refere o artigo 1672º do CC De tal forma que, uma vez fixada a casa de morada da família, por acordo ou por imposição judicial, os cônjuges, reciprocamente vinculados pelo dever de coabitação, só por novo acordo ou por decisão judicial poderão alterar a residência da família, não colhendo, portanto, neste âmbito, uma actuação unilateral destinada a desafectar o imóvel da vocação de casa de morada da família que lhe foi conferida Expressão da tutela da unidade da vida familiar, através da estabilidade da casa de morada da família, é também o disposto no artigo 1682ºA, nº2, do CC que, na constância do casamento, faz depender do consentimento de ambos os cônjuges a alienação, oneração, arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a 2

3 casa de morada da família, seja qual for o regime de bens do casamento ou a esfera patrimonial a que o imóvel pertença Trata-se, realmente, da subordinação do imóvel a um estatuto jurídico particular que, por isso, se alheia da distinção entre bem próprio e bem comum do casal e, por conseguinte, se afasta dos efeitos patrimoniais do casamento dependentes do regime de bens. 2. Dissolvido o casamento, por divórcio ou por óbito, o bem afecto à residência da família perde, naturalmente, a vocação de lugar de «habitação da família», sem, todavia, perder todo o lastro que sustentou o particular regime a que se achava subordinado, posto que na lei se preservam os interesses dos ex-cônjuges e dos filhos, agora através da ponderação do destino da casa de morada da família e dos termos da sua atribuição a um dos cônjuges (artigos 1775º, 1778º e 1793º do CC e artigos 1413º, 1419º, 1421º e 1424º do CPC) Na modalidade de divórcio por mútuo consentimento, como a dos autos, a protecção legal da casa de morada da família passa mesmo por colocar o acordo sobre o seu destino como pressuposto de que depende a ruptura da relação matrimonial, de tal forma que, se os cônjuges não reunirem consenso sobre a questão ou se o acordo comum não acautelar suficientemente os interesses dos próprios cônjuges e dos filhos, o pedido de divórcio pode ser indeferido (artigo 1778º do CC) Trata-se, na verdade, de um acordo complementar do divórcio destinado a regular um aspecto das relações pós-matrimoniais entre os cônjuges mas que a lei, deliberadamente, não coloca na inteira disponibilidade das partes, atribuindo ao juiz ou ao conservador a aferição do seu conteúdo de forma a não permitir que se deixe desacautelados os interesses dos cônjuges e dos filhos Ainda assim, a existência deste conjunto de interesses ou desta ordem pública da família, embora condicionando o princípio da autonomia privada, não é de molde a prejudicar a essência negocial dos acordos e, por isso, poderá dizer-se que os acordos a que se refere o artigo 1775º do CC, sendo, por um lado, o fruto do cruzamento das vontades dos 3

4 cônjuges, apoiadas em interesse de sinal oposto e, por outro, o resultado de uma exigência legal em cujo conteúdo o juiz ou o conservador do registo civil pode interferir, não deixam de assentar sobre a vontade real dos requerentes, sendo que, as próprias alterações sugeridas pelo juiz ou pelo conservador só valem se forem aceites por eles e não por força de uma decisão judicial, cuja eficácia não depende obviamente da aceitação das partes Mas, se o que está em causa é tão-somente a utilização da casa de morada da família 2 e o seu enquadramento jurídico em termos de um direito real ou de um direito obrigacional cujo conteúdo se apresente como o adequado ou imprescindível para assegurar, suficientemente, os interesses do cônjuge que fica com a casa e dos filhos que lá ficam com ele, representará este acordo um esboço do negócio jurídico a realizar após o divórcio ou, ao invés, assumir-se-á ele próprio como fonte do direito ou título constitutivo do mesmo? 3.1. Naturalmente, para a composição de interesses de que resulte o acordo sobre o destino da casa de morada da família não será indiferente saber se a casa em que habitam os cônjuges é bem próprio de um deles ou é bem comum do casal, se é arrendada ou se é fruída a título de um direito real de gozo menor ou até mesmo se foi emprestada por terceiro, posto que o acordo a obter se deverá articular com o concreto estatuto de uso em que o bem se acha inserido Seja como for, importará ter presente que, embora o artigo 1775º do CC se refira ao destino da casa de morada da família, o que está em tabela é a utilização definitiva do bem no período posterior ao divórcio, e não a sua propriedade, pelo que é a esta luz que deve ser 1 Cfr. Antunes Varela, Direito da Família, 1º volume, 5ª edição, págs. 514/ Cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, CDF, Curso de Direito da Família, volume I, 3ª edição, pág. 650, (26). 3 Cfr. Miguel Teixeira de Sousa, O Regime Jurídico do Divórcio, Almedina, págs. 27 e 120, e Salter Cid, A Protecção da Casa de Morada da Família no Direito Português, págs. 305/308. 4

5 encarado o acordo a realizar entre os cônjuges e, bem assim, a sua homologação pelo juiz ou pelo conservador do registo civil Donde, se a casa é bem comum do casal, o acordo sobre o seu destino deve traduzir o interesse dos cônjuges e dos filhos no uso do bem e não a vontade antecipada de proceder à partilha do imóvel, assim como se o bem for próprio de um dos cônjuges ou estiver em compropriedade a favor de ambos, o acordo a alcançar há-de visar a consecução daqueles interesses e não uma vontade negocial informada pelo interesse em produzir uma alteração subjectiva no direito real Compreende-se, por isso, que um acordo que procure a transmissão do bem esteja para além do interesse de utilização que a lei visa acautelar e, como tal, extravasando o sentido e alcance previstos no artigo 1775º do CC, apenas se deva entender, no que respeita àquela vicissitude do direito real, como um contrato preliminar ou preparativo do negócio jurídico subsequente, no qual se irá abrigar a utilização da casa de morada da família Por outro lado, o facto do acordo complementar sobre o destino da casa de morada da família que represente também o acerto de vontades quanto à partilha dos bens comuns do casal ou à transferência da propriedade de bens próprios se destinar a valer após a dissolução do vínculo, não evitará o confronto com o disposto nos artigos 1688º e 1689º do CC ou, dependendo da solução jurídica encontrada, com o disposto no artigo 1714º do CC, posto que, ainda assim, não deixa de estar em causa um acto praticado pelos cônjuges na constância do matrimónio. 4. Nesta medida, não se lhe negando a natureza de negócio jurídico, sempre importará apurar, em cada situação, se o acordo sobre o destino da casa de morada da família, depois de homologado, tem aptidão para 4 Cfr., neste sentido, o Acórdão do STJ, de , CJ 1998, 1º Cfr, com enquadramentos de facto diversos mas, a nosso ver, com relevância, os pareceres do Conselho Técnico da DGRN proferidos no Pº 1/71-RP94 e no Pº 21/96 RP 4. 5

6 produzir a constituição ou transferência de direitos reais ou, se ao invés, a interpretação do seu conteúdo se deve quedar pela existência de uma mera vinculação entre as partes no sentido de realizar, após o divórcio, um contrato mais amplo, passível de incorporar o uso da casa de morada da família pelo cônjuge beneficiário. 5. Relativamente ao caso dos autos, verificamos pois que o divórcio, iniciado como litigioso, se convolou em divórcio por mútuo consentimento na conferência de cônjuges e que aí se obteve o acordo tomado em acta de que resultou a vontade, homologada por sentença transitada em julgado, de atribuir à mulher o direito vitalício de uso e habitação do imóvel afecto à morada da família Afigurando-se fora de dúvida que, apesar de não se ter referido expressamente que se pretendia constituir o direito real de uso e habitação, no acordo das partes e na homologação judicial se teve efectivamente em vista a faculdade do cônjuge mulher se servir da casa de morada bem próprio do cônjuge marido na medida das suas necessidades e por todo o período de duração da sua vida, o que, tudo junto, nos remete para o disposto nos artigos 1484º a 1490º do CC e para a limitação pretendida ao direito de propriedade Com efeito, para além de resultar das disposições conjugadas dos artigos 1485º e 1440º do CC a possibilidade do uso e habitação se 6 Não se afigura de equacionar aqui um contrato meramente obrigacional, de comodato ou de outro tipo, quando o juiz, na sentença de homologação, reproduz a terminologia jurídica utilizada no acordo referindo que o direito de uso e habitação foi atribuído, vitaliciamente, à cônjuge mulher, sendo que, demonstrativo do intuito de constituição do direito de uso e habitação e da sua homologação judicial é também, a nosso ver, a rectificação da identificação do imóvel operada por despacho de , aditando o número da descrição predial e o artigo matricial com vista ao registo do direito de uso e habitação a favor do cônjuge mulher. Cfr., sobre o regime do direito de habitação constituído por acordo em processo de divórcio e, em particular, sobre a sua extinção, o acórdão da RL de , CJ, ano XVIII, Tomo 1, págs. 149 e seguintes. 6

7 poder adquirir por contrato, não se exige, para a constituição deste direito, o emprego de fórmulas sacramentais, bastando, portanto, a vontade das partes nesse sentido 7, normalmente, vertida em instrumento público redigido por notário, a quem, no exercício da sua competência, cumpre não só indagar, interpretar e adequar ao ordenamento jurídico a vontade das partes, como também esclarecê-las do valor e alcance das suas declarações artigos 80º, nº1, e 4º, nº1, do Código do Notariado Tratando-se, todavia, de um direito de habitação com fonte em acordo sobre o destino da casa de morada da família, a vontade das partes, ainda que formada dentro dos limites da liberdade contratual a que se reporta o artigo 405º do CC, encontra-se sempre subordinada ao crivo fiscalizador do juiz do processo ou do conservador do registo civil, seja para compreender o seu conteúdo e ponderar o seu efeito tendo em conta o quadro legal pertinente e os interesses a preservar, seja para apreciar da validade dos seus termos Por conseguinte, a essência negocial dos mencionados acordos não dispensa a homologação enquanto elemento influente na produção do efeito jurídico pretendido, assim como não prescinde do contexto que lhe deu origem, posto existir entre o acordo sobre o divórcio e os acordos previstos no nº2 do artigo 1775º do CC uma união ou coligação negocial genética que se traduz numa relação de dependência bilateral que não permite a subsistência daqueles acordos se os cônjuges retirarem o seu consentimento ao divórcio, tal como não permite a valia do acordo sobre o divórcio sem os acordos complementares e a sua homologação Estas especificidades poderão, a nosso ver, ser bastantes para reconhecer no acordo sobre o destino da casa de morada da família e na sua homologação uma causa de aquisição do direito de natureza complexa, sem que daí resulte a sua exclusão do elenco legal das fontes do uso e habitação fixado no artigo 1440º do CC, ex vi do artigo 1485º do mesmo código, e para afastar as razões determinantes da forma que, 7 Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume III, 2ª edição revista e actualizada com a colaboração de M. Henrique Mesquita, pág Cfr. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, ob. cit., págs. 660/661 7

8 normalmente, deve cobrir o negócio jurídico, enquanto único elemento constitutivo do direito real (artigo 408º do CC), e que se acha prevista no artigo 80º do CN De qualquer modo, cremos que também aqui deverá prevalecer a ponderação sobre a suficiência do acordo que, quer em termos de forma, quer no que respeita à possibilidade e à conformidade legal do seu objecto 9, há-de ser feita pelo juiz ou pelo conservador do registo civil antes da homologação do acordo, impondo-se como limite negativo da qualificação do pedido de registo o acatamento da decisão judicial ou da decisão administrativa (artigo 1778ºA, nº2, do CC), obviamente, sem prejuízo da interpretação dos termos do acordo e da apreciação sobre a eficácia obrigacional ou real do acto e a sua sujeição a registo 10 que sempre serão devidas ao abrigo do disposto no artigo 68º do CRP. 6. Finalmente, no que concerne às obrigações fiscais e dado que no acordo em tabela não foi fixada qualquer contrapartida, afigura-se-nos que a aquisição do direito de habitação se pode enquadrar no disposto nos artigos 1º,nº3, alínea a), 2º, nº2, alínea b), 3º, nº3, alínea a), 25º a 38º e 63º, todos do Código do Imposto de Selo (CIS), sendo certo que a 9 Como refere Salter Cid, ob. cit., pág. 309, o juiz não deve ignorar a invalidade do acordo que lhe é submetido para homologação, quando esta resulte de algum elemento existente no processo (maxime do teor do próprio acordo), pelo que, nesse caso, deve recusar a homologação No mesmo sentido, defende Teixeira de Sousa, ob. cit., pág. 29, que os acordos complementares do requerimento do divórcio por mútuo consentimento estão sujeitos a um controlo de validade nos termos aplicáveis a qualquer negócio jurídico, mais suscitando a aplicação analógica do disposto no artigo 301º, nº2, do CPC no que respeita à possibilidade de se intentar uma acção destinada à declaração de nulidade ou à anulação desses acordos e, bem assim, do disposto no artigo 665º do CPC quando a conduta dos cônjuges produza a convicção de se utiliza o processo de divórcio por mútuo consentimento para praticar um acto simulado ou para conseguir um fim proibido por lei. 10 Cfr., relativamente aos parâmetros da qualificação perante a homologação judicial do negócio jurídico, o parecer proferido no Pº R.P. 288/2004 DSJ-CT. 8

9 transmissão do direito só opera ou produz os seus efeitos com a homologação do acordo transitada em julgado e que este acordo se destina a vigorar após o divórcio, ou seja, num momento em que o beneficiário é já ex-cônjuge (cfr. o disposto no artigo 6º, alínea e) do CIS). 7. Pelo exposto, propomos a procedência parcial do recurso, com a feitura do registo como provisório por dúvidas por falta de prova de que os direitos fiscais se encontram assegurados (artigos 70º e 72º do CRP), e formulamos as seguintes CONCLUSÕES I- No acordo dos cônjuges sobre o destino da casa de morada da família (artigo 1775º, nº2, do Código Civil), o que está em causa é a utilização do bem no período posterior ao divórcio, e não a sua propriedade, pelo que, em princípio, é a esta luz que o acordo, com a sua homologação, deve ser interpretado em sede de qualificação (artigo 68º do Código do Registo Predial). II- A despeito da sua essência negocial, o acordo sobre o destino da casa de morada da família está sujeito a um controlo de validade e de conteúdo pelo juiz ou pelo conservador do registo civil, que, nomeadamente, pode convidar à sua alteração, quando não estejam suficientemente acautelados os interesses de algum dos cônjuges ou dos filhos (artigo 1776º, nº2, do Código Civil), ou recusar a sua homologação. III- O acordo sobre o destino da casa de morada da família, com homologação transitada em julgado, que traduza a vontade de constituir o direito de habitação a favor do cônjuge não proprietário constitui título suficiente para o registo de aquisição desse direito (artigos 1484º e seguintes do Código Civil e artigos 43º e 68º do Código do Registo Predial). 9

10 Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Luís Manuel Nunes Martins, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Maria Eugénia Cruz Pires dos Reis Moreira, António Manuel Fernandes Lopes, João Guimarães Gomes de Bastos, José Ascenso Nunes da Maia Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 25 de Junho de Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em