N/Referência: P.º C. P. 12/2015 STJSR-CC Data de homologação:

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 42/ CC /2015 N/Referência: P.º C. P. 12/2015 STJSR-CC Data de homologação: Consulente: Direção-Geral de Agricultura e Desenvolvimento Rural. Assunto: Servidão administrativa registabilidade e título para o registo. Palavras-chave: servidão; administrativa; título; ato; administrativo; expropriação; público. Questões jurídicas 1. A partir de um caso concreto, é submetida à apreciação deste Conselho Consultivo a questão jurídica de saber se as servidões administrativas necessárias à realização das infraestruturas previstas no Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, nas quais poderão estar incluídas as necessárias à realização das obras de fomento hidroagrícola a que se refere o Decreto-Lei n.º 269/82, de 10 de julho, e suas alterações, estão ou não sujeitas a registo. 2. Admitida que seja a registabilidade dessas servidões administrativas, é também colocada a questão de saber se o registo se basta com o despacho emitido pelo membro do Governo que tutela a entidade responsável pela implementação das infraestruturas atrás referidas, ou se será necessária outra prova documental. Apreciação 1-2 Da registabilidade 1 Naturalmente, a nossa apreciação terá por objeto a questão jurídica desligada das especificidades do caso concreto, porquanto, sobre o caso concreto, pertence ao serviço de registo competente pronunciar-se em primeira mão, a coberto de um pedido de registo e através de um ato de qualificação, o qual deverá ser sempre exercido de forma independente e segundo critérios estritos de legalidade (art. 68.º do Código do Registo Predial). Só depois disso, e por via do processo próprio de impugnação (art. 140.º/1 do Código do Registo Predial), poderá haver pronunciamento da entidade hierárquica. 2 Na análise desta temática, seguimos de perto Bernardo Azevedo, Servidão de Direito Público - contributo para o seu estudo, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, e Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Volume I, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, /5

2 1. Sobre as servidões administrativas, ou servidões de utilidade pública, parece-nos que, pelo menos desde o Processo R.P. 316/2002 DSJ-CT (BRN 6/2003), se encontra consolidado o entendimento de que as mesmas estão sujeitas a registo predial, desde que não se trate de servidão que derive direta e imediatamente da lei; desde que, portanto, para a sua constituição, se mostre necessário um ato da função administrativa (ato administrativo ou contrato com objeto passível de ato administrativo) Mesmo que se sustente que as servidões administrativas «são sempre legais», na medida em que «resultam sempre da lei», a verdade é que, o mais das vezes, a própria lei não dispensa uma decisão materialmente administrativa subsequente destinada a instituir e ou conformar a servidão administrativa nela prevista (concretizando o seu objeto, a sua densidade ou o encargo correspondente), donde, nestes casos, a lei não é já suporte de publicidade bastante da limitação ao direito de propriedade em que a servidão administrativa se traduz, justificando-se a publicidade provocada pelo registo predial Considerando que, numa aceção clássica e restrita, a servidão administrativa é descrita como um encargo imposto por disposição da lei sobre certo prédio em proveito da utilidade pública de uma coisa; como afetação (de direito público) de utilidades de um prédio objeto de direitos reais, em benefício doutro, por razões de utilidade pública, a sua registabilidade, nas condições atrás referidas, poderá bem ser enquadrada no art. 2.º/1/a) do CRP, se, para o efeito, for destacada a afinidade estrutural existente com as servidões de direito privado, maxime a ligação entre dois prédios que é própria da servidão, independentemente da natureza jurídicoprivada ou juridíco-publicística das coisas implicadas Se, ao invés, se quiser vincar a autonomia substantiva das servidões administrativas face às servidões prediais privadas e se quiser limitar o conteúdo do art. 2.º/1/a) do CRP ao campo dos direitos reais privados, poderá sempre extrair-se da sujeição a registo prevista em normas avulsas reguladoras de algumas servidões administrativas (a constituir por ato administrativo) uma cláusula de registabilidade de todas as servidões administrativas que não derivem direta e imediatamente da lei, vendo-se aí uma intenção generalizadora da inscrição registal ao género a que pertence a servidão administrativa objeto de regulamentação, a coberto do disposto no art. 2.º/1/u) do CRP e de uma perspetiva de coerência intrínseca do ordenamento jurídico 4. Do título para o registo 2. Seja qual for o fundamento legal em que se assente, o resultado apontará no sentido da registabilidade das servidões de direito público instituídas ou conformadas em ato da função administrativa, donde, estando nestas 3 Isto, sem embargo de, frequentemente, o facto dever ser publicitado apenas pelo lado serviente, por só este estar no comércio jurídico e, por isso, constituir objeto do registo predial. 4 Como muito bem se observou no parecer proferido no processo R. P. 87/2009 SJC-CT, não se descortina nenhuma conotação específica que justifique que a «servidão administrativa de gás» esteja sujeita a registo predial e que a «servidão administrativa de aqueduto» ou outra servidão administrativa constituída pelo mesmo meio não o esteja. 2/5

3 condições as servidões fundadas no Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, o ponto será então verificar qual o título que há de servir de base ao seu registo De acordo com o n.º 1 do art. 33.º da Lei de bases gerais da política pública de solos, de ordenamento do território e de urbanismo, aprovada pela Lei n.º 31/2014, de 30 de maio, as servidões administrativas podem ser constituídas por lei, ato administrativo ou contrato, nos termos legalmente previstos, sempre que as finalidades concretas de interesse público relativas à política fundiária o justifiquem, sem prejuízo da participação e da audiência prévia dos interessados Por vezes, os termos legalmente previstos para a constituição de certas categorias de servidões administrativas por «decisão materialmente administrativa de autoridade» estão contidos em lei especial, aí se definindo a tramitação procedimental correspondente e, portanto, o concreto ato ou conjunto de atos necessários à prova do facto jurídico constitutivo da servidão Quando não exista legislação especial reguladora de uma dada servidão necessária à realização de fins de interesse público, é no art. 8.º do Código das Expropriações (CE) que há de ser encontrada a habilitação legal para a sua constituição por ato administrativo, mediante aplicação adaptada das disposições contidas no mesmo Código Dependendo da disciplina substantiva e procedimental (geral ou especial) aplicável, o ato administrativo que institui ou conforma a servidão poderá então demandar um conjunto mais ou menos alargado de formalidades e apresentar um conteúdo mais ou menos complexo, que, tal como se frisava no preâmbulo do Decreto-Lei n.º181/70, de 28 de abril 5, poderá radicar no simples reconhecimento da utilidade pública justificativa da servidão ou representar uma conformação mais detalhada dos contornos da servidão, designadamente a área sujeita a servidão e os encargos por ela impostos Assim, fora de um quadro típico ditado por lei especial, o ato administrativo de constituição de uma servidão administrativa produzido em conformidade com o disposto no n.º 3 do art. 8.º do Código das Expropriações implicará, pelo menos, a individualização ou identificação do objeto, a concretização da utilidade pública em causa e, quando necessário, a densificação do âmbito ou extensão do encargo imposto 6. Das servidões administrativas previstas no Decreto-Lei n.º 123/ Não é, todavia, nas normas gerais do Código das Expropriações, que procedem da remissão do art. 8.º/3 do mesmo Código, que encontramos o regime procedimental relativo às servidões que aqui estão em tabela, mas 5 Este diploma foi revogado pela Lei n.º 31/2014, que aprovou a Lei de bases gerais da política pública de solos, de ordenamento do território e de urbanismo. 6 Neste sentido, Fernando Alves Correia, Manual, cit., pp. 294/295. 3/5

4 em lei específica (o Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro), que, sumariamente, tem por objeto as intervenções autoritárias dos poderes públicos necessárias à realização de certas infraestruturas Temos desde logo, no Decreto-Lei n.º 123/2010, um procedimento administrativo especial ou ad hoc aplicável à declaração de utilidade pública e urgência das expropriações, o qual, segundo a nota preambular do diploma, se distingue pela dispensa e simplificação de algumas das formalidades ínsitas no Código das Expropriações, tendo em vista introduzir celeridade ao processo expropriativo necessário à realização de infraestruturas de especial relevo público E, quando a realização dessas infraestruturas (que poderão abranger as obras de fomento hidroagrícola previstas no Decreto-Lei n.º 269/82, de 10 de julho, que preencham as características indicadas no art. 1.º do Decreto-Lei n.º 123/2010), exija a constituição de servidões administrativas, é também neste ato legislativo que reside a disciplina procedimental aplicável à constituição de tais servidões Do conteúdo dispositivo do dito diploma legal faz então parte o regime procedimental aplicável à constituição das servidões administrativas necessárias à realização das obras referenciadas, o qual, de acordo com o preceituado no art. 7.º, tem por base uma proposta de concretização dos bens a sujeitar a servidão administrativa (contendo a largura e o comprimento da faixa da servidão, bem como os ónus ou os encargos que a sua constituição implica), a elaborar pela entidade responsável pela implementação da infraestrutura (art. 3.º/1) É nesta proposta que depois se alicerça o despacho a emitir, em regra, pelo membro do Governo que tutela a entidade proponente, contendo o reconhecimento da utilidade pública justificativa da servidão, a identificação dos bens onerados e a concretização dos encargos impostos, nos termos das disposições conjugadas dos referidos arts. 3.º e 7.º E é precisamente neste despacho, com os dados distintivos do objeto e dos termos da oneração, que julgamos consubstanciado o ato administrativo constitutivo da servidão administrativa e, portanto, o título para o registo respetivo (art. 43.º do CRP). Encerramento Em resposta às questões colocadas na presente consulta, concluímos assim pela sujeição a registo das servidões administrativas constituídas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 123/2010, de 12 de novembro, com base no ato administrativo previsto no art. 3.º do mesmo diploma legal. 4/5

5 Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 29 de maio de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, Luís Manuel Nunes Martins, Blandina Maria da Silva Soares. Este parecer foi homologado pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /5