AULA 4: CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE 4

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2 AULA 4: CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE 4 INTRODUÇÃO 4 CONTEÚDO 5 ELEMENTOS TEÓRICOS DO CONTROLE CONCENTRADO 6 ELEMENTOS TEÓRICOS DO CONTROLE PRINCIPAL 6 ELEMENTOS TEÓRICOS DO CONTROLE ABSTRATO 6 O REGIME JURÍDICO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI): ASPECTOS GERAIS 8 CONCEITO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 8 OBJETO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 9 COMPETÊNCIA 9 LEGITIMADOS ATIVOS 10 OS LEGITIMADOS UNIVERSAIS E ESPECIAIS 10 A FIGURA DO AMICUS CURIAE 14 PAPEL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO 14 PAPEL DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 15 EFEITOS E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF EM SEDE DE ADI 15 O REGIME JURÍDICO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC) 16 A RELEVANTE CONTROVÉRSIA JUDICIAL 16 OBJETO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 17 A NATUREZA DÚPLICE DA ADI/ADC 18 O REGIME JURÍDICO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 19 CONCEITO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 20 OBJETO E TIPOS DE ADPF 20 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE EM SEDE DE ADPF 21 ATIVIDADE PROPOSTA 23 REFERÊNCIAS 23 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 24 CHAVES DE RESPOSTA 28 2

3 ATIVIDADE PROPOSTA 28 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 28 3

4 Introdução Na presente aula, serão estudadas as principais características do sistema de controle concentrado, principal e abstrato de constitucionalidade no Brasil, bem como suas principais espécies tais como a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Na sequência dos estudos, vamos constatar, em perspectiva do direito comparado, que o sistema brasileiro altera o modelo austríaco-kelseniano, porque adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional em contraposição à teoria da anulabilidade adotada pelo sistema alienígena. Vale, ainda, ressaltar que as figuras jurídicas da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) são construções genuinamente brasileiras, não sendo encontradas similares no direito comparado. Sendo assim, esta aula tem como objetivo: 1. Analisar as principais modalidades de controle abstrato de constitucionalidade, entre elas a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). 4

5 Conteúdo No âmbito do controle concentrado principal e abstrato, provoca-se a atuação da Corte Suprema do País para que, ao final do julgamento da ação, decida se existe compatibilidade ou não entre um ato ou comando estatal e a Constituição, independentemente de haver uma lide específica sobre a questão constitucional. 5

6 É por isso que vamos examinar, em seguida, as principais características do sistema concentrado principal e abstrato no Brasil. Elementos Teóricos do Controle Concentrado Significa que o controle de constitucionalidade é concentrado nas Cortes Supremas de Cúpula. No caso brasileiro, cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar a ação direta de inconstitucionalidade. No caso do controle concentrado dos Estados-membros, cabe aos órgãos especiais dos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados-membros o julgamento das Representações de Inconstitucionalidade (RI), que nada mais são do que ações diretas de inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais em relação à Constituição Estadual. Elementos Teóricos do Controle Principal Caracteriza-se pelo fato de que, no processo objetivo da ADI, a questão constitucional é aquela que motiva a instauração da ação, ou seja, a questão constitucional é a questão principal da ação, o que significa dizer que o objetivo da ADI é exatamente saber se um determinado ato normativo tem ou não compatibilidade vertical com a Constituição. Já no controle difuso é diferente, porque aqui a questão constitucional não é a que justifica a instauração da ação perante o poder judiciário, mas sim a solução de uma lide qualquer, cuja solução perpassa pela questão constitucional como questão incidental. Elementos Teóricos do Controle Abstrato O controle é dito abstrato pelo fato de que a instauração da ação é desvinculada da solução de um caso concreto, ou seja, não há necessariamente uma lide em concreto. Na ADI, ocorrerá uma análise da constitucionalidade em tese da norma, isto é, haverá a análise da questão constitucional em abstrato, sem nenhuma vinculação com um caso concreto 6

7 existente. Observe que existe certa dificuldade para se afirmar que o Judiciário exerce a função jurisdicional, justamente pela ausência de uma lide a ser solucionada. Ao que parece, o pode judiciário exerce no controle abstrato a função de controle, que é típica de todos os poderes do Estado. A doutrina moderna e majoritária tem considerado a existência de uma real jurisdição constitucional abstrata. Por consequência, aplica-se aqui a lógica central do direito processual, mas com algumas características especiais. O processo por meio do qual o Judiciário exerce a jurisdição constitucional abstrata é um processo objetivo em oposição ao processo subjetivo, que caracteriza a jurisdição ordinária. Nesse processo objetivo, não há direitos subjetivos ou interesses em jogo e não há partes. Como consequência dessas peculiaridades: Não se há de cogitar de interesse de agir para que se configure a legitimidade ativa. Não se admite a desistência. Não se admite a intervenção de terceiros. Não se configura hipótese de suspeição ou impedimento. A decisão tem efeitos genéricos (erga omnes). A revogação da norma impugnada no curso do processo enseja a sua extinção sem julgamento de mérito. Em suma, muito diferente é o controle difuso, incidental e concreto exercido pelo poder judiciário no curso de processos subjetivos, quando se materializa a jurisdição ordinária. Assim sendo, no controle difuso, existem diferentes instrumentos de deflagração dessa modalidade de controle de constitucionalidade, como, por exemplo, uma ação de repetição de indébito, um mandado de segurança, um habeas corpus etc. Diferentemente, quando se trata de controle concentrado, principal e abstrato, tendo em vista a inexistência de uma lide a ser solucionada, ou seja, um dos legitimados pela Constituição entra diretamente com a ação 7

8 junto ao STF com o objetivo de aferir a constitucionalidade em tese do ato normativo. No direito brasileiro, um dos sistemas mais complexos da atualidade, existe três grandes instrumentos processuais objetivos para aferir a constitucionalidade em tese, quais sejam: A ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI); A ação declaratória de constitucionalidade (ADC); A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). O Regime Jurídico da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adi): Aspectos Gerais O texto da Constituição prevê a ação direta de inconstitucionalidade em seu art. 102, I, a, com a seguinte dicção: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (.I) processar e julgar, originariamente: (.a..) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Em 1999, foi promulgada a Lei n.º 9.868, por meio da qual se regulamentou o procedimento da ADI, da ADC e da ADO. Conceito de Ação Direta de Inconstitucionalidade A ADI é um dos mecanismos deflagradores do controle de constitucionalidade das normas, tendo como objetivo central a defesa da supremacia da Constituição da República contra a produção legislativa eventualmente incompatível. 8

9 De modo que o paradigma de controle na ADI é sempre uma norma da Constituição formal, seja ela ditada pelo Poder Constituinte Originário (norma constitucional originária) ou pelo Poder Constituinte Derivado (emenda constitucional ou norma constitucional derivada), pois nos dois casos está presente a supremacia formal, fundamental para se admitir o controle. Objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade É possível afirmar, de modo genérico, que a ação direta de inconstitucionalidade se presta a impugnar normas jurídicas primárias e vigentes, desde que sejam estaduais ou federais e, em alguns casos, distritais. De forma sintética, é a conclusão que se pode extrair da norma contida no art. 102, I, a, da Constituição. O referido dispositivo constitucional fala em lei ou ato normativo estadual ou federal. Façamos, então, uma análise da dicção constitucional. Há pontos em comum entre as leis e os atos normativos mencionados pela Constituição. É que, em primeiro lugar, nos dois casos, tem-se uma norma jurídica, ou seja, um comando estatal dotado de generalidade, abstração, imperatividade e coercitividade. Além disso, tanto as leis quanto os atos normativos considerados pelo dispositivo constitucional em tela são normas jurídicas primárias, ou seja, normas que buscam fundamento de validade diretamente na Constituição. Competência Em se tratando de ação que desencadeia um controle judicial concentrado de constitucionalidade de normas jurídicas, natural e até intuitivo que essa tarefa recaia sobre a responsabilidade do Supremo Tribunal Federal. O art. 97 da Constituição da República reserva à maioria absoluta dos membros do Tribunal a competência para pronunciar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público. 9

10 Isso importa para concluir que, no âmbito do STF, somente o plenário, onde se reúnem os onze ministros que integram a Corte, pode conhecer da ADI. Essa tarefa nunca poderá ser desempenhada pelos órgãos fracionários do STF, quais sejam, as 1.ª e 2.ª Turmas. Além disso, impende destacar que o STF não tem órgão especial. Legitimados Ativos O art. 103 da Constituição fixa o rol taxativo de legitimados ativos para a propositura de ADI, ADC e ADPF. Não se têm no âmbito da ADI direitos subjetivos ou interesses concretos em jogo. Discute-se objetivamente a coerência da ordem jurídica com vistas à preservação da supremacia constitucional. Por isso é que se diz: não há partes autor ou réu no processo objetivo que se instaura por meio do seu ajuizamento. Existem, isto sim, requerentes (legitimados ativos) e requeridos (legitimados passivos). O STF há muito afirma existirem duas espécies de legitimados ativos: os universais e os especiais. Os Legitimados Universais e Especiais Os legitimados universais são aqueles que podem ajuizar a ADI contra qualquer norma passível de impugnação por essa via. Nesse sentido, não precisam demonstrar a chamada pertinência temática. De outro lado, os legitimados especiais são aqueles que só confirmam sua legitimidade se puderem demonstrar que existe um liame entre o assunto versado na norma impugnada e as suas funções institucionais. Diz-se, então, que, se existe esse vínculo, confirma-se a pertinência temática da ação e a 10

11 legitimação ativa. Do contrário, será declarada a carência de ação e o processo será extinto sem apreciação do mérito. São reconhecidos como legitimados especiais: Governadores dos Estados e do Distrito Federal; As Assembleias Legislativas e a Câmara Legislativa do Distrito Federal; Entidades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais. O STF atualmente admite que uma associação de associações, desde que tenha caráter nacional, ajuíze a ação direta de inconstitucionalidade. As confederações sindicais são entidades que congregam federações de sindicatos. Assim, a FIESP, na qualidade de federação, não tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade. Da mesma forma, a Central Única dos Trabalhadores (CUT), que é uma central sindical, não é legitimada para o ajuizamento da ADI. Finalmente, a União Nacional dos Estudantes (UNE), que não representa interesses de uma categoria profissional, também não tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade. O STF mudou de posição e já não mais admite a ilegitimidade ativa superveniente dos partidos políticos que perdem sua representação no Congresso Nacional no curso do processo. Agora, o STF defende a posição de que a legitimidade deve ser aferida no momento da propositura da ação. Assim, se um partido político possui pelo menos um deputado federal ou senador já se caracteriza a legitimidade ativa para propor ADI. Os demais são considerados legitimados universais. Leia o texto acerca da figura do amicus curiae: 11

12 A figura jurídica do amicus curiae e sua aproximação com a comunidade aberta de intérpretes da Constituição Nos termos do art. 7 da Lei n /99, não se admite a participação de terceiros interessados no processo da ADI, uma vez que se trata de um processo objetivo, sem partes. Nesse sentido, precisa a lição da ex-ministra Ellen Grace: A ação direta de inconstitucionalidade é espécie de processo objetivo no qual se deflagra o controle abstrato de normas. Não cabe nesse procedimento especial a defesa de interesses ou direitos subjetivos. Não é por outra razão que o caput do art. 7º da Lei nº 9.868/99 veda, expressamente, a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. Consequentemente, resta indubitável que a natureza objetiva da fiscalização abstrata afasta qualquer tentativa de ingresso de particular voltado à defesa de interesse subjetivo no âmbito da relação processual que investiga a inconstitucionalidade do ato normativo impugnado. No entanto, o art. 7, 2, desta mesma lei, admite que determinadas entidades atuem no processo objetivo na qualidade de amicus curiae (amigo do juiz). Assim sendo, a figura do amicus curiae é uma entidade admitida no processo objetivo, podendo, inclusive, fazer sustentações orais no plenário, desde que tenha representatividade e relevância na matéria discutida, assim compreendida pelo Ministro relator, que decide unilateralmente sobre sua admissão ou não. Não se deve vislumbrar a figura do amicus curiae como sendo parte do processo, nem mesmo na qualidade de intervenção de terceiro, valendo reproduzir a visão do Ministro Celso de Mello nessa temática: O pedido de intervenção assistencial, ordinariamente, não tem cabimento em sede de ação direta de inconstitucionalidade, eis que terceiros não dispõem, em nosso sistema de direito positivo, de legitimidade para intervir no processo de controle normativo abstrato. Portanto, não se pode confundir a intervenção de terceiros com a figura do amicus curiae. A primeira não é admitida no processo de ação direta de inconstitucionalidade e a segunda está prevista no art. 7, 2, da Lei nº 9.868/99, que estabelece que o relator, considerando 12

13 a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Assim, tal dispositivo reconhece a possibilidade de manifestação de outros entes (não atrelados ao art. 103 da Constituição de 1988) na qualidade de amicus curiae, vale dizer, como órgãos dotados de expertise para ajudar a esclarecer pontos desconhecidos pelo juiz, ou seja, a expressão amicus curiae designa aquele ente que atuará como perito, cujo objetivo é apresentar avaliação ou comprovação realizada por especialista na temática em testilha subjacente à própria questão constitucional. Em linhas gerais, a intervenção de pessoas físicas, terceiros concretamente interessados no feito, carece do requisito de representatividade do postulante inerente à intervenção prevista pelo art. 7º, 2º, da Lei nº 9.868/99. De feito, o amicus curiae é um colaborador da justiça, é um assessor do juiz, é um conselheiro dos tribunais, que, muito embora até possa ter algum interesse no desenlace da questão constitucional, não se vincula processualmente na qualidade de parte ou litisconsorte ativo. Em consequência, não é admitido no processo de fiscalização abstrata como defensor de interesses próprios, mas como ente qualificado para trazer subsídios que possam contribuir para a construção da norma-decisão do Tribunal. Sua presença só é cabível quando feita em benefício da jurisdição constitucional, não configurando nenhum direito subjetivo processual, mas, consubstanciando tão somente a sua natureza predominantemente instrutória, a ser deferida segundo juízo do ministro-relator. Observe, com atenção, que o ministro-relator deve exigir a presença de dois pressupostos cumulativos para a admissão do amicus curiae: representatividade do postulante (colaborador que traga aos autos informações relevantes ou dados técnicos entendidos como necessários pelo relator) e relevância da matéria (questão constitucional versada no processo objetivo). O STF já balizou os limites da atuação do amicus curiae durante o julgamento da ADPF 187, que discutiu a legalidade das Marchas da Maconha. Nesse sentido, o entendimento da Suprema Corte reconhece que o amicus curiae é uma espécie de assessor da Corte, porém não se trata de parte do processo 13

14 objetivo, cabendo-lhe apenas apresentar subsídios ao Poder Judiciário para o julgamento da lide. É incompatível com a posição jurídica que ocupam na relação processual objetiva, a interposição de recursos ou pedidos que ampliem o conteúdo material do pedido inicial por parte dos amici curiae. Portanto, não cabe ao amicus curiae, sob nenhuma hipótese, formular pedidos que ampliem o seu conteúdo material. Foi esse o caso da Associação Brasileira de Estudos do Uso de Psicotrópicos (ABESUP) na ADPF 187, que, atuando na causa como amicus curiae, extrapolou sua competência para pedir o reconhecimento da legitimidade das condutas atreladas ao plantio doméstico, porte e uso em âmbito privado da maconha; bem como seu uso medicinal e ritual. No caso em tela, o Ministro Relator Celso de Mello fez a distinção entre o papel da parte e do amicus curiae, valendo, pois, reproduzir suas palavras: Entendo que o amicus curiae, não obstante o inquestionável relevo de sua participação, como terceiro interveniente, no processo de fiscalização normativa abstrata, não dispõe de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente acessíveis às próprias partes, como, por exemplo, o poder que assiste, ao arguente (e não ao amicus curiae), de delimitar, tematicamente, o objeto da demanda por ele instaurada. Cf. GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016, p A Figura do Amicus Curiae O art. 7, 2., da Lei n. 9868/99, admite que determinadas entidades atuem no processo objetivo na qualidade de amicus curiae, (amigo do juiz). Entretanto, não confundir com parte ou intervenção de terceiro. Papel do Advogado-Geral da União O Advogado-Geral da União é o chefe da advocacia pública federal, responsabilizando-se em última instância pela defesa judicial e pela 14

15 consultoria jurídica da União e das respectivas autarquias e fundações públicas (CRFB/88, art. 131). A AGU se subordina diretamente à Presidência da República e o titular do órgão tem status de Ministro. Entretanto, no processo da ação direta de inconstitucionalidade, seu papel é o de curador da presunção de constitucionalidade, ou seja, deve defender a constitucionalidade do ato normativo impugnado. Entretanto, o STF mudou recentemente seu entendimento e agora deixa que o AGU se manifeste de acordo com a sua própria convicção, apesar da dicção do 3. do art. 103 da Constituição, que determina que o Advogado-Geral da União funcione como verdadeiro curador da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos atacados em sede de ADI. Pelo dispositivo constitucional, ao AGU caberá a defesa da norma impugnada, independentemente de seu entendimento pessoal sobre a questão. Papel do Procurador-Geral da República O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, tendo na ação direta de inconstitucionalidade a condição de ajuizá-la e, ainda, de funcionar como parecerista, opinando sobre qual deveria ser a solução para a espécie. Diferentemente do AGU, o PGR está, constitucionalmente, autorizado a defender seu próprio entendimento, não havendo regra que fixe previamente sua posição no processo objetivo. Efeitos e Modulação dos Efeitos da Decisão do STF em Sede de ADI Se o pedido for julgado totalmente procedente, estará o STF pronunciando a inconstitucionalidade da norma impugnada. Os efeitos desse pronunciamento (declaração) de inconstitucionalidade têm efeitos erga omnes (efeitos vinculantes) e ex-tunc. 15

16 Há situações especiais em que o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma não retroagirá à data de sua entrada no mundo jurídico (efeito extunc). Trata-se da modulação dos efeitos prevista no art. 27 da Lei n 9868/99. Tal dispositivo legal autoriza a Corte Suprema a reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei e, em nome da segurança jurídica e do excepcional interesse social, preservar os seus efeitos por certo período. O Regime Jurídico da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) A ação declaratória de constitucionalidade não existia quando, em 1988, foi promulgada a nossa última Constituição. Foi somente com a EC n. 3/93 que o art. 102, I, a, da CRFB/88 passou a se referir à ação declaratória de constitucionalidade. Hoje, diz o referido dispositivo constitucional que compete ao STF processar e julgar originariamente a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Durante seis anos, o STF permitiu o manejo da ADC independentemente de existir uma lei regulando o seu procedimento, adotando-se, então, basicamente o mesmo utilizado para o processamento da ADI, com algumas adaptações. Porém, hoje a ADC já se encontra regulada no plano infraconstitucional pela Lei nº 9868/99. A EC nº. 45/2004 fez importante modificação no que tange à legitimação ativa, dando legitimidade a todas as entidades constantes do artigo 103. A Relevante Controvérsia Judicial Em uma primeira aproximação conceitual do tema, a figura jurídica da ADC apresenta caráter contraditório, pois parece estranho criar uma ação com o objetivo de confirmar a constitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo. Isto porque, como se sabe, impera no constitucionalismo pátrio o princípio da presunção, ainda que relativa, da constitucionalidade das normas. 16

17 Então, em princípio, seria dispensável a declaração judicial de um fato que já se presume. Entretanto, a ação declaratória de constitucionalidade, de acordo com o art. 14, III, da Lei nº 9.868/99, veio desempenhar importante papel quando se determina que a ADC somente será recebida se houver relevante controvérsia. Assim, como pressuposto da ação restará a existência de controvérsia relevante nos tribunais acerca de sua compatibilidade com a Constituição. De tal modo, na petição inicial, deverão constar os acórdãos que tenham resolvido a questão constitucional de forma diferente, cujas cópias deverão ser anexadas à peça vestibular. O objetivo de quem entra com uma ação declaratória de constitucionalidade é restaurar a presunção de constitucionalidade da norma, impedindo que os órgãos do poder judiciário e da administração pública deixem de cumprir o ato normativo com espeque na sua suposta inconstitucionalidade. Com a necessidade de demonstrar a relevante controvérsia judicial, a figura da ADC passa a fazer sentido, vez que agora o autor da ação quer exatamente acabar com tal divergência já comprovada na petição inicial. Objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade somente pode ser ajuizada contra leis ou atos normativos federais. As normas estaduais, distritais e municipais foram excluídas da esfera da ADC. Nesse sentido, o silêncio da norma constitucional é induvidoso, não incluindo tais atos como objeto de ADC. Da mesma forma que a ADI, somente é possível ajuizar ADC para impugnar normas jurídicas primárias e vigentes (atos normativos primários que retiram 17

18 seu fundamento diretamente da Constituição). É importante firmar que aquelas observações outras feitas a respeito do objeto da ADI são aqui aplicáveis. Assim, por exemplo, para que uma lei ou ato normativo federal seja objeto de ADC, deve ter caráter primário, deve possuir generalidade e abstração, deve ter sido produzida depois da entrada em vigor da norma constitucional com a qual está sendo cotejada e, ainda, deve estar vigente. Observação importante: O STF entendeu possível o cabimento da ADC cujo objeto era a resolução do Conselho Nacional de Justiça, que veda a prática do nepotismo no âmbito do poder judiciário. Em se tratando de um ato normativo expedido por um órgão de caráter administrativo, poder-se-ia suspeitar de que a ação se destinava a confirmar a constitucionalidade de uma norma infraconstitucional secundária. Não obstante, na espécie, o que se tinha era uma resolução de caráter administrativo que buscava amparo direto no art. 37, caput, da Constituição da República, pois não havia qualquer outra norma no plano infraconstitucional vedando a prática do nepotismo. Tratavase, portanto, de norma infraconstitucional primária. Entendeu o STF que, na verdade, o referido dispositivo constitucional, ao consagrar os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, vedou implicitamente o nepotismo em norma de eficácia plena, cuja aplicabilidade independe de regulamentação pela legislação infraconstitucional primária. Assim, a resolução do CNJ estaria apenas criando normas administrativas para viabilizar a fiel aplicação da norma constitucional autoaplicável. A Natureza Dúplice da ADI/ADC A ADI e a ADC têm natureza dúplice, na medida em que a procedência do pedido numa ação direta de inconstitucionalidade resulta no pronunciamento da inconstitucionalidade da norma impugnada e que a sua improcedência significa o pronunciamento de sua constitucionalidade. Outrossim, na ADC aplica-se o mesmo raciocínio: se o pedido na ADC for julgado procedente, estar-se-á declarando a constitucionalidade da norma impugnada, bem como 18

19 se o pedido for julgado improcedente, o STF terá pronunciado a sua inconstitucionalidade. Portanto, numa ADC, pode ter uma declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. E, se assim é, há de se aplicar o art. 97 da Constituição da República, a fim de se consignar que somente o plenário do STF poderia conhecer da ação declaratória de constitucionalidade, pois somente ele, na estrutura jurisdicional da Corte excluídas, assim, as duas Turmas tem autoridade constitucional para decidir a questão. Eis aqui o caráter dúplice da ADI/ADC. Observação importante: Esse mesmo raciocínio de caráter dúplice de ADI e ADC não se aplica em sede de medidas cautelares, ou seja, se o STF indeferir a cautelar na ADI, qualquer um juiz poderá declarar a inconstitucionalidade da lei impugnada, porém se o STF deferir a cautelar na ADC, nenhum juiz poderá declarar a inconstitucionalidade da lei impugnada. O Regime Jurídico da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) A arguição de descumprimento de preceito fundamental prevista no parágrafo 1º do art. 102 da Constituição foi regulamentada pela Lei n de É uma figura jurídica que possui muitos pontos em comum com a ADI e a ADC como, por exemplo, os mesmos legitimados (art. 103), os mesmos efeitos da decisão (erga omnes e ex-tunc) e a mesma possibilidade de modulação dos efeitos da decisão (art. 11 da lei n. 9882/99 tem a mesma redação do art. 27 da lei n. 9868/99). Antes da Lei n /99, o STF tinha o entendimento de que o dispositivo constitucional que previa a ADPF era uma norma constitucional de eficácia limitada, portanto, não admitia seu manejo no âmbito do direito brasileiro. 19

20 Conceito de Preceito Fundamental A definição do que seria um preceito fundamental não foi feita pela Constituição da República e nem mesmo pela Lei nº /99, que também silenciou a esse respeito. Assim sendo, o conceito de ADPF fica a cargo da doutrina e, em especial, para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Portanto, trata-se de conceito jurídico indeterminado, a ser definido a partir do entendimento do próprio STF, ou seja, a definição acerca do conceito de ADPF será tarefa do Supremo Tribunal Federal, com certa margem de discricionariedade para tanto. Destarte, é de se esperar que esse conceito jurídico indeterminado seja paulatinamente delimitado pela jurisprudência da Corte Suprema, sendo possível, no presente momento, apenas dizer que o critério a ser seguido há de ser o da relevância da norma para a ordem jurídica pátria. Objeto e Tipos de ADPF A arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser manejada para atacar atos do poder público, tenham eles caráter normativo ou não. É o que se extrai da leitura do art. 1., caput, da Lei n /99. Aqui o importante é que tal ato do poder público esteja violando preceito fundamental da Constituição. Já quanto aos atos normativos, o inciso I do parágrafo único do art. 1. da Lei n /99 estabelece como objeto de ADPF as leis ou atos normativos federais, estaduais e municipais, inclusive os que tenham sido produzidos antes da Constituição (direito infraconstitucional pré-constitucional). É bem de ver, por conseguinte, que a arguição de descumprimento de preceito fundamental pode desencadear um controle concentrado, principal e abstrato ou um controle concentrado, incidental e abstrato. É que existem, a rigor, duas espécies de ADPF, a saber: 20

21 1. ADPF autônoma: Tem natureza jurídica de ação, desencadeando uma tutela jurisdicional da supremacia da Constituição independente de qualquer processo anterior ou de qualquer situação de fato litigiosa (Lei n /99, art. 1., caput); 2. ADPF incidental: Tem natureza jurídica de incidente processual, vinculando-se, assim, de certo modo, a um caso concreto posto à apreciação do Judiciário num processo comum (Lei n /99, art. 1., parágrafo único, I). Princípio da Subsidiariedade em Sede de ADPF De acordo com o 1. do art. 4. da Lei n /99, a ADPF só pode ser utilizada quando não houver outro mecanismo à disposição e com a condição de resolver de modo eficaz o problema da inconstitucionalidade. Significa, então, que, se for possível, por exemplo, a utilização de uma ação direta de inconstitucionalidade ou de uma representação de inconstitucionalidade, não será cabível a ADPF. Embora ainda haja controvérsia, é importante destacar que a melhor doutrina tem considerado que os mecanismos processuais ordinários, utilizáveis no âmbito dos processos subjetivos, não são considerados na análise do cabimento da ADPF quanto ao princípio da subsidiariedade. Ou seja, na aplicação desse princípio, o Ministro relator apenas verificará se não haveria outra ação concentrada idônea para combater a lesão, não se aplicando aqui a subsidiariedade em relação aos outros instrumentos jurídicos, tais como mandado de segurança, ação civil pública, ação popular, etc. Enfim, como já dito alhures, a decisão do STF em sede de ADPF tem efeitos erga omnes e vinculantes, no que se refere aos seus limites subjetivos. Essa 21

22 conclusão é extraída do art. 10, 3., da Lei n /99. Significa a impossibilidade de se contrariar, seja na seara judicial ou administrativa, o entendimento do STF sobre a questão, sob pena de se dar ensejo ao manejo da Reclamação. Quanto aos efeitos temporais, tendo em vista a natureza do ato inconstitucional absolutamente nulo, a decisão que acolhe a pretensão formulada na ADPD produz efeitos ex-tunc, ressalvada a hipótese excepcional, prevista no art. 11 da Lei n.º 9.882/99. Por fim, é de se ver que a ADPF enseja que o modo de interpretação das normas constitucionais envolvidas na questão, geralmente encontrado apenas na parte do acórdão destinado à fundamentação, seja trazido para a parte dispositiva, de modo que também ficará abrangido pela coisa julgada, ganhando eficácia erga omnes e vinculante. É o que se extrai da leitura do caput do art. 10 da Lei n /99. Jurisprudência a ser consultada: STF, ADPF 76; STF, ADPF 72; STF, ADPF 11; STF, ADPF 54-QO; STF, ADPF 33; STF, ADPF 45. A figura abaixo sintetiza os elementos essenciais da decisão final de mérito do STF em sede de controle abstrato. Controle Abstrato Decisão em ADIN, ADC ou ADPF 22 Diferentemente da teoria da anulabilidade do sistema austríacoeuropeu, os efeitos das três ações são retroativos (ex-tunc)

23 Atividade Proposta O Governador de um determinado Estado da Federação brasileira propõe ação direta de inconstitucionalidade (ADI) arguindo a inconstitucionalidade das expressões "para que nenhuma daquelas unidades tenha menos de 8 ou mais de 70 Deputados" do 1º e da expressão "quatro" do 2º, ambos do artigo 45 da CRFB/1988. Argumentou que isso acarretaria desigualdade entre as regiões e, até mesmo, discriminação entre elas. O Advogado-Geral da União defendeu a constitucionalidade das referidas expressões e sustentou a impossibilidade jurídica do pedido, já que as referidas normas constitucionais são de mesma hierarquia. Pergunta-se: na qualidade de ministro relator do STF, você receberia tal ADI? Por quê? Referências BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da 23

24 jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, Exercícios de Fixação Questão 1 Ação Declaratória de Constitucionalidade visando declarar a constitucionalidade de determinada Emenda à Constituição Federal não poderá ser proposta pelo Procurador-Geral da República no dia seguinte à promulgação da referida lei, porque: a) Emenda à Constituição Federal não pode ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, uma vez que é produzida pelo Poder Constituinte Reformador. b) O Procurador-Geral da República não é parte legítima para propor Ação Declaratória de Constitucionalidade, atuando no processo, apenas, como "fiscal da lei". 24

25 c) Não existiria controvérsia judicial, requisito indispensável à propositura de Ação Declaratória de Constitucionalidade. d) Somente atos infraconstitucionais podem ser objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, deles excluída, portanto, a Emenda à Constituição Federal. e) Não cabe Ação Declaratória de Constitucionalidade de ato normativo federal. Questão 2 Suponha que um Fiscal do INSS, investigando uma empresa empresa G encontre violações a três leis distintas (Leis X, Y e Z), cada qual ensejando uma multa diferente, com base em cada uma dessas leis. Uma semana antes de o Fiscal autuar a empresa, porém, o Supremo Tribunal Federal (STF) julga três processos relativamente a cada uma das referidas leis. A primeira ação, uma ação declaratória de constitucionalidade contra a Lei X, foi julgada, no mérito, improcedente. Na segunda ação, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, a Lei Y foi julgada inconstitucional. Na terceira ação, um recurso extraordinário envolvendo outra autarquia Federal e uma outra empresa, diferente da empresa G, a Lei Z foi tida como inconstitucional. A partir desses dados, assinale a opção correta. 25

26 a) As decisões quanto às leis X e Y vinculam também o INSS, mas não a decisão tomada quanto à lei Z. b) O Fiscal somente poderá autuar a empresa G com base na lei Y. c) O Fiscal está impedido de autuar a empresa G com base em qualquer das leis X, Y ou Z. d) O Fiscal é livre para autuar a empresa com base em qualquer das leis X, Y ou Z, uma vez que o INSS não foi parte em nenhuma dessas ações, não estando alcançado pelos efeitos dessas decisões do STF. e) O Fiscal está impedido de autuar a empresa G, com base somente na lei X. Questão 3 Em tema de controle de constitucionalidade, é lícito afirmar que: a) É competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal; b) A arguição de descumprimento de preceito fundamental poderá ser proposta, exclusivamente, pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República; c) Cabe aos Estados Federados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual e Federal; 26

27 d) É inviável o deferimento de pedido de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, por ser incompatível com a natureza do instituto; e) Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, em face da Constituição Federal. Questão 4 NÃO pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade: a) Decreto autônomo. b) Decreto legislativo que aprova tratado. c) Decreto legislativo que susta lei delegada. d) Resolução do CNJ. e) Súmula vinculante. Questão 5 O Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP), adotado pela Resolução 8/86 do respectivo conselho de administração e aprovado pelo Decreto estadual n.º 4.307/1986, vinculava o quadro de salários do pessoal da referida autarquia ao salário mínimo. Nessa situação, a impugnação da referida norma perante o STF poderia ser feita por meio de: a) ADIN. b) ADIN por omissão. c) ADPF. d) Ação interventiva. 27

28 Atividade Proposta Resposta: Negativo. Na jurisprudência consolidada do STF, não cabe ADI de norma constitucional originária, na medida em que é feita pelo poder constituinte originário que é ilimitado, incondicionado, soberano e inaugural. No caso em tela, trata-se de norma originária, o que induvidosamente caracterizaria a impossibilidade jurídica do pedido. Com relação à teoria de Bachof, segundo Jorge Miranda: No interior da mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte (originário), não divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar, com base na Constituição, qualquer das suas normas. É um princípio de identidade ou de não contradição que o impede. Pode haver inconstitucionalidade por oposição entre normas constitucionais preexistentes e normas constitucionais supervenientes, na medida em que a validade destas decorre daquelas; não por oposição entre normas feitas ao mesmo tempo por uma mesma autoridade jurídica. Pode haver inconstitucionalidade da revisão constitucional, porque a revisão funda-se, forma e materialmente, na Constituição, não pode haver inconstitucionalidade da Constituição (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed., n. 72, v. 2. Portugal: Coimbra Editora, p In: ADI DF). Da mesma forma, o ST não acolhe a teoria da norma constitucional inconstitucional. Exercícios de Fixação Questão 1 - C Justificativa: Em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, a relevante controvérsia judicial é requisito indispensável à propositura dessa Ação. 28

29 Questão 2 - A Justificativa: O Fiscal é livre para autuar a empresa com base apenas na lei Z, uma vez que a decisão dói tomada em sede de controle difuso e, como o INSS não foi parte em nenhuma dessas ações, não estaria alcançado pelos efeitos dessa decisão final de mérito do STF ao acolher a arguição incidental de inconstitucionalidade. Questão 3 - A Justificativa: Resposta correta nos termos do artigo 102, I, a, da Constituição de Questão 4 - E Justificativa: A jurisprudência do STF é firme no sentido de não admitir ADIN de Súmula Vinculante, até porque a inconstitucionalidade é declarada com a maioria absoluta do tribunal, enquanto a edição da SV exige o quorum de dois terços dos membros do STF. Questão 5 - C Justificativa: Sugestão de gabarito: A única espécie de controle concentrado que admite fiscalização abstrata de leis e atos normativos anteriores à Constituição é a ADPF, conforme preceitua o art. 1º, parágrafo único, I da L. 9882/99. Ressalte-se que o dispositivo exige controvérsia relevante acerca da matéria e, ainda, admite a fiscalização de atos do poder público. 29