Artigo - A figura do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro

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1 Artigo - A figura do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro A figura do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Comentários críticos Por Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga: Professora Assistente-Doutor da Universidade Estadual Paulista, UNESP, Mestre e Doutora em Direito pela FHDSS/UNESP, orientadora de grupo de pesquisas, CNPq. Por Vinícius Parolin Wohnrath: Bacharelando do curso de Direito pela Universidade Estadual Paulista- UNESP; bolsista-ic FAPESP (2006/2008); estudante de Grupos de Pesquisas cadastrados no CNPq. 1.Resumo É a personalidade jurídica que garante ao ser humano o gozo dos seus direitos na esfera social, sendo que esta condição individual é inerente a toda e qualquer pessoa viva. Porém, o início da personalidade - sob o prisma do ordenamento jurídico - possibilita uma fecunda discussão que acompanha os pesquisadores do Direito. O Direito não está distante da realidade comunitária vivenciada; segue dogmas e pressupostos absorvidos da moral social, teológica, política e científica. Desta maneira, a controvérsia acadêmica emerge da própria estrutura do art. 2 /CC, que em sua primeira parte adota a teoria natalista ("a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida") enquanto em sua segunda metade "põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Contrapondo duas correntes teóricas distintas, este artigo fecunda os trabalhos dos estudiosos mais atentos. Fazendo a análise crítica de figuras do Direito comparado, constatamos que as legislações: alemã (art. 1 /CC), italiana (art. 1 /CC) e portuguesa (art. 66/CC) somente conferem personalidade jurídica aos nascidos com vida, enquanto a vanguarda do Direito argentino permite que o feto seja detentor de personalidade (art. 70/CC). Temos, também, que alguns países adotam a teoria mista, de solução eclética, como a França, enquanto outros permanecem solidamente ligados à tradição romana - como o caso da Holanda e da Espanha. O próprio Direito Romano seguia a regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur. Deste modo, por mais que aparente estar consolidada, esta temática proporciona uma sólida e fecunda análise a respeito do proposto, representando, para o Código Civil brasileiro, um importante meio de dissipação dos questionamentos doutrinários referentes ao início da personalidade jurídica e da figura do nascituro. PALAVRAS-CHAVES: Nascituro; Capacidade Jurídica; Personalidade Jurídica; Direito Civil Comparado; Direito Civil: Parte Geral. 2Artigo É ponto pacífico para o legislador brasileiro - tanto para o do Código Civil de 2002, quanto para o do revogado Diploma de que a personalidade civil da pessoa somente se inicia a partir do nascimento com vida. Esta é a letra do art. 2 do Diploma de 2002: "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

2 vida". Não há dúvidas que, ao nascer vivo, o ser adquire a espessa gama de direitos que concerne a todos os que coabitam no meio societário. Somente os seres humanos são capazes de agir socialmente; o Direito Privado regulamenta as faculdades de ações interpessoais. "Só o ser humano pode ser titular das relações jurídicas [01] ". Porém, nosso Código não atenta, diferentemente de alguns Diplomas de outros países, para a necessidade da forma humana para que a criança recém nascida adquira personalidade jurídica. Preleciona Sílvio Rodrigues que: "noutras legislações se requer a viabilidade e a forma humana, numa contínua tradição romana que negava ao monstrum vel prodigium [02] ", como, por exemplo, explicita o art. 30 do Código Espanhol [03]. O Direito brasileiro é contentado quando oferecidas provas materiais concretas de que um novo ser veio a lume com as devidas funções biológicas - "Para que ocorra o fato do nascimento, ponto de partida da personalidade, preciso será que a criança se separe completamente do ventre materno [04] ". Já quanto à técnica que informará o nascimento com vida, nos diz Julio Fabbrini Mirabete: A prova do nascimento é fornecida com a comprovação da respiração pela docimasia (hidrostática de Galeno, hidrostática de Icard, química radiográfica de Bordas, gastrointestinal de Breslau, auricular de Vreden, Wendt e Gele ect.) [05]. Visto uma vez que - conforme indica nosso Legislador de 2002 em sentido contrário à antiga Jus romana e ao moderno Direito Civil espanhol - a criança não necessita ter aparência humana para possuir direitos jurídicos, tendo como pré-requisito para tais apenas o nascer com vida, faz-se necessário entender, também, que se assegura ao nascituro suas perspectivas de direito personalíssimas. Assume a letra do Código vigente: Código Civil de 1916: Art. 4. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. Mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. (Grifo nosso). Código Civil de 2002: Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. (Grifo nosso). Sendo assim, pondo a salvo as prerrogativas legais daquele que ainda está sendo gerido em ventre materno, a Lei especula sobre uma hipotética (futura) personalidade jurídica. Mesmo não atentando para a temática biológica (ou até mesmo filosófica ou religiosa) do momento exato da concepção, temos, ainda, a controvérsia jurídico-científica referente à possibilidade do feto ter apenas uma perspectiva de Direito (como estipulou os Legisladores de 1916 e de 2002) frente a um possível Direito já concreto (a ser exercido por um tutor). Como já dito, o Código brasileiro admite, somente, que o nascituro tenha uma previsão de futuro possuidor de direitos. Washington de Barros Monteiro assinala, neste sentido, que nossos Congressistas adotaram a opção de que "a personalidade começa com vida", mas, "nem por isso, entretanto, são descurados os direitos do nascituro [06] ". Porém, nos restam os questionamentos: não teria o feto somente um impedimento de ação frente sua incapacidade de exercício pessoal de direito, ao invés de uma perspectiva de gozo jurídico que, fundando-se no pressuposto hipotético do nascimento, poderá nunca "vingar"? O nascituro, enquanto tal, caso morra pouco antes de nascer, por exemplo, nunca terá consolidadas as suas perspectivas de Direito; neste sentido, não seria ele, mesmo em fase de gestação, um ser humano? E, a partir desta condição de ser humano não teria, como todos as outras pessoas, suas prerrogativas de Direito preservadas?sílvio de Salvo Venosa,

3 quanto à possibilidade futura (e não concreta) da propositura (via outrem) do feto colocar em prática societária seus direitos, condiciona que: O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para quem nem ainda foi concebido [07]. Levantada a condição de direito eventual, em potencialidade, disposta pelo nosso Código e que recai substancialmente sobre os seres ainda presentes no ventre materno, nos diz, em caráter de Direito comparado, Barros Monteiro que, quanto as prerrogativas adquiridas pelo ser, diversificam-se as legislações (...). Reportam-se umas ao fato do nascimento, como o Código alemão (art. 1 ), o português (art. 66) e o italiano (art. 1 ). Outras, porém, tomam a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina, como marco inicial da personalidade. É o sistema do Código argentino (art. 70). Terceira corrente acolhe a solução eclética: se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção (Cód. Civil francês). O direito romano se atinha à regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur. É o sistema do Código holandês (art. 3 ) [08]. O Direito Civil argentino, pré-dispõe as prerrogativas legais às pessoas, mesmo que em fase de formação. Outras legislações, porém, preferem o entendimento eclético - este é o caso do Direito Civil francês e holandês. A terceira frente de entendimento, adotada por nosso Diploma pátrio, admite (e concede) a personalidade jurídica somente aos nascidos com vida [09]. Sendo assim, temos como linhas de concepção legislativa a respeito da possibilidade da pessoa ser possuidora de direitos e deveres na esfera legal: 1.A personalidade jurídica se inicia, somente, com o nascimento com vida, tendo o nascituro apenas uma perspectiva de direito (caso brasileiro); 2.Teoria mista: caso a pessoa nasça com vida, seus direitos serão reconhecidos desde o momento da concepção (caso francês); 3.O feto, desde o momento da concepção, possui direitos reais tal como qualquer outro partícipe do convívio social (caso argentino). A controvérsia assumida admite que a perspectiva de direito esbarra na capacidade de gozo jurídico. Hans Kelsen define: "A teoria tradicional designa como capacidade (de gozo) de direitos a capacidade de um indivíduo para ser titular de direitos e deveres jurídicos ou para ser sujeito de direito e deveres [10] ". Sob o ângulo proposto pela Teoria Pura do Direito, o legislador brasileiro assume a corrente mais coesa de acordo com o entendimento positivista de capacidade de exercício legal e, conseqüentemente, de início da personalidade: o feto não é capaz de assumir, em seu corpo, deveres jurídicos; portanto, não possui capacidade e, nem mesmo, personalidade. Porém, fazendo uso da hermenêutica e do senso de justiça já há decisões de Tribunais que entendem o nascituro como titular de prerrogativas. Sendo assim, via representante legal, o feto é beneficiado patrimonialmente - seja por pensão antecipada, seja por atendimentos especiais oriundos e garantidos pelo Estado, etc. Uma vez gerando (causando) efeitos econômicos, jurídicos e sociais no mundo exterior à margem intra-uterina, não teria o ser em fase de formação uma participação ativa junto aos seus iguais? Sendo assim, porque da desconsideração

4 deste feto como sendo pessoa (e, portanto, detentora de prerrogativas de direitos - e não de perspectivas de direitos). Tem-se a nítida impressão que o Direito brasileiro não enquadra tecnicamente o ser em fase de formação: o que é, júrifilosoficamente, a perspectiva de direito; quais as seguranças jurídicas de uma "futura-pessoa" possuidora de direitos e deveres? Como já afirmado, embora o legislador brasileiro congregue da vertente que somente assegura a personalidade jurídica aos seres-humanos nascidos com vida, ou seja, mesmo o nascituro não tendo capacidade para agir legalmente, o que é óbvio frente à condição natural (biológica) deste ser, o feto tem direitos assegurados positivamente, como podemos observar a partir da redação do art. 2 do Código Civil de "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Interpretando este artigo supra citado (2, CC/2002), temos que dois são os entendimentos possíveis: a) a primeira parte do artigo afirma que somente os nascidos com vida têm personalidade civil; b) a segunda parte do artigo assegura os direitos do nascituro. Logo podemos tirar a lição de que o legislador brasileiro, tanto o do Código de 1916, quanto o do de 2002, seguiram a lição de preservar os direitos daqueles que ainda não vieram ao mundo de fato, porém, que não os concede personalidade jurídica. A respeito, temos três correntes teóricas principais, referentes ao início da personalidade jurídica; são elas: a teoria concepcionista ou condicional, a natalista e a da personalidade condicional. Para explicar a natureza jurídica do nascituro, surgiram diversos posicionamentos, variando entre pólos opostos. Tradicionalmente, a doutrina divide-se em três grandes grupos: natalista (defende que a personalidade tem início a partir do nascimento com vida); concepcionista (personalidade a partir da concepção) e da personalidade condicional (a personalidade começa com a concepção, sob a condição do nascimento com vida) [11]. Inquestionável é, somente, a opinião de que o nascituro é um ser humano - mesmo sem ter sua personalidade jurídica reconhecida; por este motivo, a Lei assegura seus direitos. Informa Victor Santos Queiroz que "ninguém há de duvidar que os nascituros são seres humanos, mesmo porque são entes que, ainda que tenham vida intra-ulterina, foram gerados por seres humanos [12] ". E sendo seres humanos há inerente à condição destes certos direitos fundamentais indeclináveis, como o direito à vida, ao nascimento e à atenção pré-natal, por exemplo. Nesta linha - vejamos a Lei n de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). ECA: Art. 7. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. ECA: Art. 8. É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. As condições dignas de atendimento à saúde são asseguradas à gestante e à parturiente, com o acompanhamento de profissional competente através do Sistema Único de Saúde, pela CF nos arts. 201, II, 203, I, 208, VII, e 227, 1, I [13].

5 Além destes direitos jusnaturais relativos ao nascituro, temos também aqueles de ordem civil, como enumera Otávio Ferreira Cardoso [14] citado em artigo de Luiz Carlos Lodi da Cruz; são eles: - ser adotado, com consentimento do seu representante legal; - receber doação, se aceita pelos pais; - adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador; - ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiver pátrio poder [15], notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro; - ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante; - suceder, seja legitimamente ou por testamento; - ser representado nos atos da vida jurídica; - ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como, por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais; - proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc [16]. Nos parece claro e evidente, portanto, duas conclusões. O legislador brasileiro assume a postura de conferir personalidade jurídica somente aos nascidos com vida; a Lei não abandona o nascituro, garantido-lhe prerrogativas (indeclináveis) de direito. A partir do art. 2 do Código Civil/2002 temos que, se por um lado, as controvérsias teóricas a respeito das contradições existentes entre a primeira e a segunda parte deste dispositivo fecundam os trabalhos teóricos, e se as diferentes concepções acadêmicas à respeito do início da vida não são congruentes num único sentido, por outro lado, tem-se, na prática, uma solução condizente para assegurar que haja garantias ao que nascerá. O feto pode ser representado por um curador e tem seus direitos resguardados de possíveis lesões, além de ser reconhecido como ser humano. Já na segunda metade do dispositivo, protege o legislador, também, o mundo das pessoas jurídicas - somente são pessoas as nascidas com vida. Questões pertinentes à temática discutida surgem quando temas polêmicos, e ainda não tão bem elucidados pela nossa doutrina e pelos nossos congressistas, eclodem, de tempos em tempos; tais como: o aborto, o uso de células de embriões para pesquisas científicas, entre outros. Além de absorverem pressupostos de moral religiosa, filosófica, biológica e social, absorvem matérias de justiça e de Direito. Cumpre-nos afirmar que, embora questões doutrinárias de ordem teórica sejam importantíssimas para a configuração das diretrizes legais, já está posto que a corrente seguida pela normatização brasileira é a de assegurar personalidade somente após nascido com vida, porém sem abandonar a perspectiva de direitos. Acreditamos que o legislador propõe a perspectiva como forma diferencial dos direitos que são inerentes aos seres que já possuem a personalidade jurídica. O nascituro tem somente - da mesma forma referente aos seus direitos - uma

6 perspectiva de personalidade jurídica [17] ; isto, porém, não significa que não se possa resguardar suas pretensões e, principalmente nomear-lhe um responsável legal (curador) absolutamente capaz para que tenha preservados seus direitos frente à sociedade. Conclui-se, portanto, que o nascituro é sim pessoa, é ser humano; porém é um ser humano em formação biológica, um ser humano que, em breve, terá condições de assimilar sua condição de pessoa humana com a de pessoa jurídica. A condição de nascituro pertence a um dos estágios jurídicos da vida do homem e da mulher, o que justifica a proteção dada pela legislação, e pela sociedade, àqueles que virão ao mundo num curto espaço de tempo. 3Referências bibliográficas CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, CHAVES, João Freitas de Castro. Responsabilidade civil por dano causado ao nascituro: possibilidades de reparação no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out Disponível em: Acesso em: 10 set CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Personalidade do nascituro: perigo de retrocesso. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev Disponível em: Acesso em: 10 set KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 8. ed. São Paulo: Malheiros, MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial, arts. 121 a 234 do CP. 25. ed. São Paulo: Atlas, v. 2. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 1. QUEIROZ, Victor Santos. A Personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan Disponível em: Acesso em: 10 set VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 1. Notas 1. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 1. p RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. p Cf RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. p

7 4. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 1. p MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial, arts. 121 a 234 do CP. 25. ed. São Paulo: Atlas, v. 2. p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 1. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. 1. p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 1. p Cf MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 38. ed. Revista e atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, v. 1. p KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, p CHAVES, João Freitas de Castro. Responsabilidade civil por dano causado ao nascituro: possibilidades de reparação no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out Disponível em: Acesso em: 10 set QUEIROZ, Victor Santos. A Personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan Disponível em: Acesso em: 10 set LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 8. ed. São Paulo: Malheiros, p Cf CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, p Embora use-se neste trecho o termo pátrio poder, este está em desuso frente sua substituição pela terminologia poder familiar, ocorrida com o advento do Código Civil de CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Personalidade do nascituro: perigo de retrocesso. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev Disponível em: Acesso em: 10 set Caso o feto nasça morto, não haverá personalidade jurídica e se extinguirá, conjuntamente a esta, a possibilidade ser agente de direitos e deveres no mundo social. Fonte: Jus Navigandi