O DIREITO DE NASCER INTRODUÇÃO. Patrícia Fernandes Gomes Costa Ferreira 1

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1 O DIREITO DE NASCER Patrícia Fernandes Gomes Costa Ferreira 1 RESUMO O cenário atual nos impõe um estudo da vida humana em seu primogênito aspecto. A investigação a respeito do direito de nascer do nascituro, ser concebido e que, por alguma circunstância, possui anencefalia. O pressente artigo tem como pressuposto a defesa da vida em todos os seus aspectos, especificamente a proteção à vida intra-uterina. A tecnologia permite à medicina apurar caracteres da vida ainda intra-uterina. Todos os métodos devem ser usados para a proteção da vida e jamais para sua destruição, pois, se assim não fosse, estaríamos apurando raças e indo de encontro à Carta Magna, ferindo princípios nela expressos, como a dignidade do feto anencefálico, que já é um nascituro. Estaríamos suprimindo a vida, matando em nome da sua viabilidade, o que não é autorizado em nosso Código Penal. Este artigo traz uma reflexão a respeito de um tema em sua essência polêmico no direito pátrio e que merece o estudo aprofundado dos pesquisadores. O direito à vida é nato ao ser humano, cabe sua proteção em qualquer de suas manifestações. E é justamente na vida intra-uterina que esse direito nasce. Palavras-chave: Aborto de Fetos Anencefálicos, Direito à Vida, Viabilidade da Vida, Proteção Jurídica ao Nascituro. INTRODUÇÃO No dia 17/06/04, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 54), de autoria da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS. A autora pleiteia a autorização do aborto no caso de fetos anencefálicos, com fundamento na dignidade da pessoa humana, no princípio da legalidade, na liberdade e autonomia da vontade, no direito à saúde; com fundamento, ainda, na interpretação conforme a Constituição e a disciplina atual dos artigos 124, 126, caput e 128, I e II do Código Penal. 1 Graduada em Direito pela Faculdade Anhangüera de Ciências Humanas, 20 de fevereiro de nandesjud@yahoo.com.br

2 2 O processo teve como relator o Ministro Marco Aurélio, que concedeu liminar favorável no dia 1 /07/2004. Com efeito vinculante e eficácia imediata, a liminar autorizava as gestantes a procederem ao abortamento no caso de fetos anencefálicos, constatados por perícia médica; suspendia o andamento de processos e o efeito das decisões de juízes e tribunais não transitadas em julgado que proibissem o referido direito. A reação da sociedade brasileira foi imediata, vários setores se posicionaram em sentido contrário à liminar concedida. A Corte Maior é a última ratio, incumbida de velar pela Constituição, não lhe cabendo legislar, pois, se assim fosse, feriria uma cláusula pétrea: a separação dos poderes. A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental da forma como utilizada vem, em última análise, criar uma causa de excludente de antijuridicidade, estando maculada ab initio, pois cabe ao Congresso Nacional editar leis, e não ao Poder Judiciário. A liminar ficou em vigor durante quatro meses, período em que não se sabe quantas vidas foram ceifadas. Em 20/10/2004, o STF cassou a liminar com efeitos ex nunc e admitiu a ADPF. Atualmente aguarda o julgamento do mérito. O tema é de elevada polêmica e requer um posicionamento jurídico urgente, pois, no território nacional brasileiro, convivem decisões conflitantes, algumas negando, enquanto outras a concedem em massa; instaurando-se, assim, a insegurança jurídica, que é inaceitável diante do Estado Democrático de Direito. 1 O DIREITO DE NASCER COMEÇA COM A CONCEPÇÃO O aborto no Brasil é autorizado pelo Código Penal em dois casos: nas hipóteses decorrentes de estupro (aborto sentimental), nos em que houver risco de morte à gestante (aborto humanitário). Neles, não se inclui, pois, a autorização para o aborto no caso de anencefalia. A anencefalia não é a ausência do cérebro, ela é caracterizada como uma máformação congênita.conforme DINIZ (2001, p. 281), o anencéfalo: pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pedúnculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sangüínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois.

3 3 O feto anencefálico possui todos os demais órgãos em perfeita formação e em desenvolvimento. Trata-se de um nascituro que não se encontra morto, e merece proteção jurídica; não se pode cogitar que não possui atividade cerebral, conforme entendimento de FONTELES (2004): Ora, o próprio dicionarista Aurélio Buarque de Holanda, trazido à colação pelo il. advogado em nota de pé de página sobre a transcrição retro é textual em definir o nascituro como o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo... O feto no estado intra-uterino é ser humano, não é coisa! Mister se faz ponderar a cerca de quando ocorre o direito a vida, ou seja, quando se dá o efetivo direito de nascer. Recorremos à doutrina civilista, tendo em vista que o direito é uno, devendo ser compreendido dentro de um todo, numa visão sistêmica entre os diversos ramos em que é subdividido, para fins didáticos. O direito civil divide-se em três posições a respeito da aquisição da personalidade. A corrente natalista, adotada por Caio Mário da Silva Pereira e Silvio Rodrigues, dentre outros, revela que a aquisição da personalidade ocorre no momento do nascimento com vida, que se consuma com a respiração, verificando-se esta por meio de um exame denominado Docimasia Hidrostática de Galeno. De outro lado, a doutrina moderna já se inclina fortemente a adotar a segunda posição, que se pauta na teoria concepcionista. Para essa teoria, o direito à vida surge desde a concepção, e não apenas com o nascimento com vida. Assim, o nascituro possui proteção jurídica, fundamento defendido por Francisco Amaral e Maria Helena Diniz. E o que se subtrai também da própria letra da lei, pois, segundo o Código Civil Brasileiro: "Artigo 2º: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Há, por fim, uma terceira teoria: a Teoria da Personalidade Condicional, embasada na doutrina de Fábio Ulhoa Coelho e Sílvio de Salvo Venosa, que dizem ser o nascituro uma pessoa com personalidade, estando o gozo de sua capacidade condicionada ao nascimento com vida. Independentemente da teoria adotada, é irrefutável que o direito de nascer tem proteção jurídica pátria, desde a concepção do feto, sendo qualquer afronta a ele, fora das hipóteses permissivas do Estatuto Penal, uma violação ao direito à vida.

4 4 Conforme bem analisado no parecer 3358 emitido pelo Procurador Geral da República FONTELES (2004), o direito à vida está amparado não só no direito interno, mas também no direito internacional: O artigo 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos é, igualmente textual, verbis: "Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepção. A Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 1º, reconhece o direito intrínseco à vida que tem todo ser humano concebido. O Preâmbulo desta Convenção é claro, verbis: "a criança por falta da maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidado especiais, aí incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do nascimento." Portanto, os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional, estabelecem que vida há, desde a concepção. A vida, em sua concepção jurídica, tem respaldo constitucional. Quando se trata de feto anencefálico, não se está diante de um ser humano morto, como afirmam alguns, mas se está a falar de um ser humano, que possui o direito nato ao nascimento, direito que deve ser resguardado pelo Estado, uma vez que o próprio nascituro não possui condições de se defender, de dizer que quer nascer. Há de se indagar se essa escolha caberia à mãe, que seria submetida a um tratamento desumano: levar ao final uma gravidez, que saberá o destino último do seu filho, qual seja a morte, ferindo assim a sua dignidade, bem como o próprio princípio da autonomia da vontade, pois somente a essa caberia a exclusiva escolha de vida ou morte do nascituro. Em nenhum momento se questionou a dignidade do feto anencefálico, como nascituro, e ele o é, possui o direito à vida, o direito de nascer, e, nascendo com vida, pela teoria natalista, mais radical, adquire personalidade, tornando-se sujeito de direitos e obrigações. Por outro lado, conforme já demonstrado, o nascituro, pela teoria concepcionista, por si só já possui personalidade capaz de lhe assegurar o direito de nascer. Entram em conflitos dois princípios constitucionais: o direito à vida do nascituro, à sua dignidade, e a autonomia privada da gestante, e sua dignidade. Cabe, sobretudo, lembrar que na colisão entre dois princípios, com fundo igualmente constitucional, deve-se primeiro tentar diminuir a incidência de um deles, para que o outro prevaleça, pois não há hierarquias das normas constitucionais, devendo o caso concreto, com suas peculiaridades, dizer qual deles deva incidir. Entre o princípio da autonomia privada, de âmbito eminentemente subjetivista, entendo que, ante a dignidade do feto anencefálico, o seu direito de nascer deve prevalecer,

5 5 por ser óbvio o peso que a vida tem em face do direito da escolha da morte de um ser totalmente despido de defesa, e a sentença de sua mãe, autorizando-lhe a morte, pela autonomia da vontade; nem ao próprio Poder Judiciário, que deve ter a última palavra, seria dado o direito de determinar a morte de um ser humano; o direito à vida, é um direito fundamental, sendo excepcionado pela Constituição Federal apenas no caso de guerra, quando, então, é permitida a pena de morte. Ao argumento de se ferir a dignidade da pessoa humana, da mãe que teria que suportar o peso de uma gravidez inviável, questiona-se se lhe é dada a escolha de matar um indefeso, de ceifar-lhe a vida, para evitar um sofrimento desnecessário à mãe, pois ele nascerá e morrerá, ou mesmo ao Poder Judiciário. Se ele se desenvolve, se ele nasce, se ele morre, e ainda, se ele sente dor, como afirmar que não possui vida? Brilhantes as ponderações do Procurador Geral da República, FONTELES (2004), que se manifesta veementemente contra a autorização do aborto dos fetos anencefálicos: O bebê anencéfalo, por certo nascerá. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e até meses. Isto é inquestionável! E aqui o ponto nodal da controvérsia: a compreensão jurídica do direito à vida legitima a morte, dado o curto espaço de tempo da existência humana? Por certo que não! Se o tratamento normativo do tema, como vimos (itens 34/37, deste parecer), marcadamente protege a vida, desde a concepção, por certo é inferência lógica, inafastável, que o direito à vida não se pode medir pelo tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visível. Estabeleço, portanto, e em construção estritamente jurídica, que o direito à vida é a temporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana. E se assim o é, e o é afetivamente, dada a clareza dos textos normativos importa prosseguir, e indagar, então: a dor temporal da gestante é causa bastante a obscurecer, e então relativizar, a compreensão jurídica do direito à vida, como venho de assentar? Estou em que não! Aceitar a morte do nascituro, simplesmente porque ele morrerá, para evitar a dor da mãe, pautado na sua dignidade, é o equivalente a requerer a morte antecipada de um doente em fase terminal (sem indagar a sua própria vontade) de alguma doença grave, como, por exemplo, a aids ou o câncer, para evitar a dor dos familiares, para não ferir-lhes a dignidade, que veriam o sofrimento desnecessário do seu familiar, pois iria fatalmente sucumbir-se à morte. E, ainda, seria correto afirmar que todas as mães estariam passando pelo mesmo sofrimento, qual seja a obrigação de carregar em seu ventre um ser inviável? Pensamos que não, como bem pondera FONTELES (2004):

6 6 De pronto, não são todas as gestante que, por sua dor, almejam livrar-se do ser humano, que existe em seus ventres maternos. Há, outras também, gestantes, que, se experimentam a dor, superam-na e, acolhendo a vida presente em seu ser, deixam-na viver, pelo tempo possível. Digo isso para assentar que a dor da gestante não é comum a todas as gestantes, de sorte que, e atento ao princípio jurídico da proporcionalidade, a temporalidade do direito à vida, como desenvolvi nos itens 42/45, retro, sobrepuja, por essa perspectiva, o direito da gestante não sentir a dor, posto que a dor não será partilhada por todas as gestantes, ao passo que todos os fetos anencefálos terão suprimidas suas vidas. É de se reconhecer, outrossim, e mantido o raciocínio na ponderação de bens, que por certo o sofrer uma dor, mesmo que intensa, não ultrapassa o por cobro a uma vida, que existe, intra-ulterina, e que, seja sempre reiterado, goza de toda a proteção normativa, tanto sob a ótica do direito interno, quanto internacional. Nesse prisma questiona-se se é dado o direito de escolha para determinar sua morte à família do doente, ou à mãe do anencefálico, com fulcro na sua dignidade, sem se indagar do direito à vida da pessoa humana, da sua dignidade, como também a possuiem tanto o doente em fase terminal, quanto o nascituro enquanto concepto, e, ainda mais, de quando nasce até sua morte. Deve prevalecer o direito à vida, uma vez que, se o Estado pelo poder constituinte, consagra o dieito à vida, à dignidade da pessoa humana, vista em seu dúplice aspecto, enquanto dignidade que se manifesta na mãe, pelo princípio da autonomia privada, e dignidade que se manifesta no concepto, enquanto nascituro, e ainda mais, enquanto pessoa humana, sem direito a se defender. Considerável parte da doutrina que defende o aborto no caso de anencefalia funda-se no preceito de que não há viabilidade da vida extra-uterina, fato este atípico, pois não haveria bem jurídico a ser protegido, conforme ensinamento de GOMES (2006): O aborto anenfálico elimina a dimensão material-normativa do tipo (ou seja: a tipicidade material) porque a morte, nesse caso, não é arbitrária, não é desarrazoada. Não há que se falar em resultado jurídico desvalioso nessa situação. Com todo respeito e admiração que tenho ao brilhante professor, tenho de discordar da sua posição, pois o direito não defende a viabilidade da vida, mas sim, a vida, em sua primeira essência, o direito de nascer, que ao anencefálico seria negado sob o fundamento de sua inviabilidade. É necessário ressaltar que a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental postula, em sua essência, a morte de um feto que possui direitos assegurados pelo direito pátrio desde a sua concepção. Ao contrário do que se afirma, a ação vulnera e ataca um preceito fundamental: o direito à vida. Vida que se fundamenta em todo o ordenamento jurídico brasileiro. O

7 7 nascituro, e o feto anencefálico o é, possui direitos desde a sua concepção, é um ser humano já concebido, e a vida não pode ser objeto de mensuração conforme sua viabilidade. Matar um incapaz é ferir com todas as armas uma pessoa totalmente incapaz de se expressar, é rasgar a Constituição Federal; é sujar as mãos de sangue. Alegar a dignidade da pessoa humana para justificar tamanha monstruosidade é subestimar a vida. CONCLUSÃO A corrente que defende a viabilidade do aborto nos casos de anencefalia tem por frágil argumentação que o feto anencefálico não possui vida, e que, por isso, o fato seria atípico, por não haver bem jurídico a ser protegido. Ocorre que o feto anencefálico possui todos os órgãos em perfeito estado, com exceção da má formação parcial do cérebro, o que não significa dizer que ele não tenha vida. O anencefálico sente dor, como qualquer outro ser humano, nasce, respira; e se respira, se sente dor, não há como afirmar que ele não possui vida. O anencefálico, apesar de não ter a formação completa do cérebro, é um nascituro, tem por lei direitos assegurados, e a vida é o seu maior bem; trata-se de um incapaz que precisa de proteção e não de ser visto como uma anomalia que precise ser expulsa do ventre materno. Cabe ao ordenamento jurídico brasileiro a defesa da vida desse nascituro, e não, autorizar sua morte, por ser ela inviável, pois há vida intra-uterina. O feto anencefálico nasce com vida, independentemente do tempo que esteja entre nós. Ainda que haja um suspiro, a vida extra-uterina existe e não cabe ao homem matar o seu semelhante, pois, do contrário, configurar-se-ia um atentado aos direitos humanos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARAL, Francisco. Direito Civil : Introdução. 5.ed. Rio de Janeiro : Renovar, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. DF: Senado Federal. 1988

8 8 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde Relator: Ministro Marco Aurélio. 17 de junho de COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo : Saraiva, 2003, v. I. CRUZ, Luiz Carlos Lodida. Aborto vinculante. Anápolis, julho Disponível em: < Acesso em: 17 nov A fraude da ADPF 54. Anápolis, julho Disponível em: < Acesso em: 17 nov DIANEZI, Vicente. STF admite ADPF e julgará aborto de feto anencefálico, Brasília, abr Disponível em: < Acesso em: 04 nov DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Teoria Geral do Direito Civil. 21.ed. rev., aum. e atual. São Paulo : Saraiva, 2004, v. I.. Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo, Saraiva GOMES, Luiz Flávio. Aborto anencefálico: exclusão da tipicidade material. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1090, 26 jun Disponível em: < Acesso em: 13 mar PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil : introdução ao direito civil. teoria geral de direito civil. 20.ed. rev. e atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro : Forense, 2004, v. I RODRIGUES, Silvio. Direito Civil : parte geral. 34.ed. atual. São Paulo : Saraiva, SANTOS, Nivaldo dos. Monografia jurídica. Goiânia: AB, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, Forense. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : parte geral. 4.ed. atual. São Paulo : Atlas, 2004.