DIREITO PROCESSUAL PENAL DR. WILSON DIAS

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1 ESMEG ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros DIREITO PROCESSUAL PENAL DR. WILSON DIAS PONTO V - PROCESSO PENAL, SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO 2012

2 PONTO V - PROCESSO PENAL, SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO I CONCEITOS 1.1. A finalidade do processo penal é a busca da manifestação jurisdicional acerca da ação delituosa praticada pelo criminoso, com reflexo para a manutenção do equilíbrio social. Para alcançar seus fins o processo penal compreende segundo Fernando Capez o procedimento e a relação jurídica. - Procedimento: Consiste numa seqüência ordenada de atos interdependentes, direcionados à preparação de um provimento final; é a seqüência de atos procedimentais até a sentença. Segundo a doutrina o procedimento é o modo pelo qual são ordenados os atos processuais até a sentença. - Relação Jurídica Processual: Segundo Capez é aquela que se estabelece entre os chamados sujeitos processuais, atribuindo a cada um direitos, obrigações, faculdades, ônus e sujeições. 2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS OU TIPOS DE PROCESSO PENAL 2.1. Inquisitivo Segundo a Prof. Ada Grinover neste tipo de processo penal as funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em um único órgão, é o juiz que inicia o processo, que recolhe as provas e que, a final, profere a decisão. - Características: a) é sigiloso; b) não é contraditório; c) reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar; d) O processo é escrito; e) não incide as regras da igualdade ou da liberdade processuais; f) O réu é mero objeto do processo e não sujeito de direito Acusatório - Segundo a Prof. Ada Grinover é um processo penal de partes, em que acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade. - Características: a) contraditório; b) as partes encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público; c) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas; d) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora Misto - A fase inicial é inquisitiva, onde ocorre uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória e na fase final onde ocorre o julgamento estão presentes todas as garantias do processo acusatório. Obs.: Sistema adotado no Brasil - No direito pátrio, o sistema processual penal adotado é o acusatório e, embora o inquérito policial seja inquisitivo o mesmo constitui-se em mero procedimento informativo que ocorre numa fase préprocessual da persecutio criminis.

3 3. PRINCÍPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL 3.1. VERDADE REAL: Trata-se de princípio próprio do processo penal pois no cível o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes e no processo penal o que se busca é o conhecimento da situação fática verdadeiramente ocorrida tanto é que o artigo 156 do CPP dispõe que o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A certeza da existência de um fato é obtida mediante a apreciação de provas e estas, em regra possuem o mesmo valor. - Exceções ao princípio da verdade real: a) impossibilidade de exibir prova no plenário do júri, que não tenha sido comunicada à parte contrária com antecedência mínima de três dias (art. 475 do CPP); b) inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF); c) os limites para depor de pessoas que, em razão de função, ofício ou profissão, devam guardar segredo (art. 207 do CPP); d) a recusa de depor de parentes do acusado (art. 206 do CPP); e) restrições à prova, existentes no juízo cível, aplicáveis ao penal, quanto ao estado de pessoas (art. 155 do CPP); f) vedação de revisão criminal pro societate (art. 623 do CPP) OFICIALIDADE: Os órgãos incumbidos da persecução penal devem ser estatais e isto está evidenciada na Constituição Federal em seu artigo 129, I, da CF ao consagrar que a ação penal pública é privativa do Ministério Público e no artigo 144, 1º e 4º da CF e art. 4º do CPP ao dizer que a função de polícia judiciária à Polícia Civil e a Polícia Federal. - Exceções ao princípio da oficialidade: a) a ação penal privada (art. 30 do CPP) e, b) ação penal privada subsidiária da pública (artigos 5º, LIX da CF e art. 29 do CPP) LEGALIDADE OU OBRIGATORIEDADE: Nos crimes de ação pública a autoridade policial é obrigada a proceder ás investigações e por outro lado o Ministério Público deve propor a competente ação penal se presentes os elementos necessários, sem que haja discricionariedade. - Exceções: a) ação penal pública condicionada; b) ação penal privada (neste caso vigora o princípio da oportunidade). Ver as ressalvas contidas na Lei 9.099/95 que autoriza a transação penal e também a Lei /02 em seus artigos 32, 2º e 37, IV INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO: Face a este princípio a Autoridade Policial não pode arquivar inquérito policial (art. 17 do CPP), não poderá o Ministério Público desistir da ação penal (art. 42 do CPP), da mesma forma não poderá desistir do recurso interposto (art. 576 do CPP) e a possibilidade do juiz não se vincular ao pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público pois tal pedido poderia constituir uma forma de disponibilidade da ação penal pública. - Abrandamentos da regra da indisponibilidade do processo: a) suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/94); b) jus accusationis a cargo do ofendido nos crimes de ação penal privada; c) a atuação dos órgãos oficiais fica condicionada à manifestação de vontade do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada à representação; d) nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

4 3.5. DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA: Garantia consagrada no texto constitucional, em seu art. 5º, inc. LV, que dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como o sistema processual brasileiro adota o princípio acusatório o réu goza do direito absoluto da defesa, podendo para tanto utilizar-se dos meios de prova permitidos pelo direito, não podendo ser condenado sem ser ouvido, devendo ser respeitado a igualdade processual segundo o qual as partes possuem os mesmos direitos no processo. Diz o artigo 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor e, por seu turno o art. 263 do CPP leciona que se o acusado não o tiver, ser-lhe-à nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. A doutrina entende que no exercício da ampla defesa, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, é possível o aproveitamento excepcional da prova ilícita quando as mesmas venham em socorro ao réu. Do princípio do contraditório decorrem dois outros princípios: a) princípio da igualdade processual e b) princípio da liberdade processual PUBLICIDADE: Vigora no Direito Processual Penal brasileiro o princípio da publicidade absoluta ou geral como regra pois o artigo 792 do CPP prevê que as audiências, sessões e atos processuais serão públicos, todavia há regras constitucionais e infraconstitucionais atinentes ao que a doutrina qualifica de publicidade especial ou restrita. São elas: - se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes (art. 792, 1º, do CPP); - restrição a publicidade de atos processuais para defesa da intimidade ou do interesse social (arts. 5º, LX e 93, IX, parte final da CF); - relativos ao sigilo da votação dos jurados no Tribunal do Júri (artigos 476, 481 e 482 do CPP); - retirada do réu da audiência, cuja presença possa influir no ânimo de testemunhas (art. 217 do CPP); - Art. 1º da Lei 9.296/96; - Art. 3º da Lei 9.034/95, etc.. Ressalte-se que a restrição à publicidade dos atos processuais só pode ocorrer nos casos previstos em lei, ou seja, apenas o legislador é quem pode estipular os casos a exigirem o segredo de justiça. O sigilo do julgamento não se estende ao advogado e ao Ministério Público, porém poderá afetar a própria parte (final do inciso IX do art. 93, CF/88). Já o sigilo do processo poderá afetar até o próprio advogado (art. 7º, 1º, item 1, da Lei 8.906/94, só vigora nos processos cautelares (preparatórios na colheita de provas), não alcançando o processo principal, e desde que não tenha havido prisão ou afetação ao direito de propriedade. A Emenda Constitucional 45/2004 excepcionou o sigilo do julgamento, para a imprensa, quando presente o interesse público à informação, ou seja, acabou com o sigilo do julgamento para a imprensa. 3.7 INICIATIVA DAS PARTES ( NE PROCEDAT JUDEX EX OFFICIO)

5 - O Juiz não age de ofício, devendo o Ministério Público promover privativamente a ação penal pública e ao ofendido a ação penal privada ESTADO DE INOCÊNCIA (Princípio da não-culpabilidade): Este princípio encontra-se expressado no artigo 5º, LVII da Constituição Federal ao lecionar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal princípio impede a prisão a título de pena antes de uma sentença condenatória com trânsito em julgado mas não impede a prisão a título de medida cautelar. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento através da Súmula nº 09 que a prisão processual não viola o princípio do estado de inocência. A doutrina leciona que aquele princípio impôs no Processo Penal três regras: regra probatória, regra de julgamento e regra de tratamento. O estado de inocência tem como fim impedir o cumprimento de pena (privativa de liberdade, multa ou restritiva de direitos) antes de uma sentença condenatória com trânsito em julgado (princípio da não culpabilidade), contudo não impede a imposição da prisão a título de medida cautelar, quando presentes os requisitos legais (fumus boni juris e periculum in mora). O STF, após a sua nova composição, decidiu, por sete votos a quatro, que o princípio da não culpabilidade art. 5º, LVII impede a execução provisória da sentença penal condenatória, qualquer que seja a pena aplicada (HC 84078/MG, julg. De 05/02/2009). Também, o STJ passou a decidir no mesmo sentido, de impossibilidade de execução da pena na pendência de Recurso Especial PRINCÍPIO DO FAVOR REI OU FAVOR LIBERTATIS OU FAVOR INNOCENTIAE : Por este princípio na dúvida absolve-se o réu ou seja o jus libertatis do acusado deve prevalecer sobre o jus puniendi do Estado. Segundo o Prof. Tourinho Filho No processo penal, várias são as disposições que consagram o princípío do favor innocentiae, favor libertatis ou favor rei. Assim, a regra do art. 386, VI, impondo a absolvição por insuficiência de prova; a proibição da reformatio in pejus reforma para pior (art. 617); os recursos privativos da Defesa, como o protesto por novo júri e os embargos infringentes ou de nulidade (arts. 607 e 609, parágrafo único); a revisão criminal como direito exclusivo do réu (arts. 621 e s.); a regra do art. 615, 1º; e, por fim, como coroamento desse princípio, o da presunção de inocência, hoje erigido à categoria de dogma constitucional OFICIOSIDADE: Ressalvadas as hipóteses de ação penal privada e de ação penal pública condicionada os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder ex officio DEVIDO PROCESSO LEGAL: Segundo este princípio do due process of law previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, LIV é assegurada à pessoa o direito de não ser privada de sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma estabelecida em lei JUIZ NATURAL: Vedação da instituição de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII da CF) e a garantia de que somente a autoridade competente terá poder para processar e julgar o infrator da lei penal (art. 5º, LIII, da CF) PROMOTOR NATURAL: Até hoje há alguns doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais que contestam o princípio do Promotor Natural que veda a designação de Promotor

6 ou Procurador ad hoc, todavia o STJ tem entendido que a atuação do membro do Ministério Público deve se dar em observância de normativos previamente estabelecidos afim de ser afastado as manipulações indevidas da acusação. O STJ lecionou no acórdão da 6ª Turma, RMS /SP que teve como relator o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, publicado no DJ de 16/09/96 que O réu tem direito público, subjetivo de conhecer o órgão do Ministério Público, como ocorre com o juízo natural. Por sua vez o STF também reconheceu a existência deste Princípio do Juiz Natural com base nos princípios da independência funcional e da inamovibilidade (art. 127, 1º e 128, 5º, I, b da CF) e na prevalência dos interesses sociais (HC , publicado na pág no DJU de 27/08/97), mas vem admitindo as designações constantes nos arts. 24 e 10, IX, alínea d da Lei Orgânica do MP Lei nº 8.625/93 sob o fundamento de que os arts. 127, 2º, última parte e 128, 5º, da CF/ INOVAÇÕES DO PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE EXTINÇÃO DO DENOMINADO PROCESSO JUDICIALIFORME (Art. 129, I, da Constituição Federal). - Encontram-se revogados pela nova Constituição Federal os artigos 26, 531, 533, 535 e 536, todos do Código de Processo Penal que permitiam o início da ação penal, nas contravenções e nos crimes de homicídio e lesões corporais culposas, através do auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária. - O referido dispositivo constitucional instituiu a legitimidade privativa ao Ministério Público para promover a ação penal pública DO JUIZ NATURAL OU JUIZ CONSTITUCIONAL (arts. 5º, LIII e XXXVII da CF) DO PROMOTOR NATURAL 4.4. COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUDICIÁRIO E FAMILIARES (Art. 5º, LXII, da CF). - A comunicação é feita ao juiz mediante ofício, com cópia do auto de prisão em flagrante, devendo o juiz relaxá-lo, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou substituir por uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão preventiva. - Se o juiz não colocar o preso em liberdade, imediatamente, sendo a prisão ilegal, cometerá o crime de abuso de autoridade (art. 5º, LXV da CF/88, c/c art. 4º, d da Lei nº 4.898/65). - Tal garantia tem por objetivo impedir as prisões ilegais popularmente conhecidas como prisão para averiguações, bem como tornar conhecido o paradeiro do preso afim de que possa lhe ser possibilitado uma maior assistência familiar DIREITO DA ASSISTÊNCIA FAMILIAR E DE COMUNICABILIDADE (art. 5º, LXIII e art. 136, 3º, IV, da CF). - Parte dominante da doutrina e jurisprudência entende que o disposto no art. 5º, LXIII, da CF ao

7 garantir o direito à assistência familiar e o art. 136, 4º, IV também da Constituição Federal que veda expressamente a incomunicabilidade do preso durante o estado de defesa teria revogado o art. 21 do CPP que previa a incomunicabilidade do preso em situações normais. - O STJ decidiu que o instituto da incomunicabilidade do preso não foi recepcionado pela CF/88 (Rec. Ord. Em HC nº 2001/ , DJU de 24/09/2001, pág. 344). 4.6.PRINCÍPIO DA INTRANSCEDÊNCIA (Art. 5º, XLV da CF) - Segundo este princípio a pena não passará da pessoa do delinquente IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL OU DATILOSCÓPICA COMO EXCEÇÃO (art. 5º, LVIII da CF). - Com o advento da nova Constituição somente será exigida a identificação datiloscópica quando a pessoa não se encontrar identificada na forma civil e nas situações exigidas por lei específica. - Tendo em vista que a identificação criminal é exceção, e não, mais, a regra, encontra-se revogado a primeira parte do inciso VIII do art. 6º do CPP. Em 2000, foi editada a Lei que tratou do assunto, porém a mesma foi revogada por inteiro pela Lei , de 01/10/2009, a qual considerou como identificada civilmente a pessoa que apresentar um dos seguintes documentos: Carteira de Identidade, Carteira de Trabalho, Carteira profissional, Passaporte, Carteira de identificação funcional, Carteira de identificação militar ou qualquer outro documento público que permita a identificação. A referida Lei, em seu art. 3º, exige a identificação criminal mesmo quando a pessoa apresente um dos documentos referidos supra, caso ocorra uma das seguintes hipóteses: a) O documento apresentar rasura ou indício de falsificação; b) O documento apresentado for insuficiente para a identificação cabal; c) Forem apresentados documentos de identidade distintos, com dados conflitantes; d) Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; ou e) Quando houver despacho judicial dando que a identificação criminal é essencial para as investigações policiais. Veja-se que, atualmente e ao contrário do regime jurídico anterior, a identificação criminal pode ser determinada judicialmente e pode ocorrer em todo e qualquer crime RESTRIÇÃO À PUBLICIDADE DO PROCESSO E JULGAMENTOS (art. 5º, LX e art. 93, IX da CF) - A restrição a publicidade dos atos processuais somente pode ocorrer nos casos previstos em lei e isto, com o objetivo de preservar a intimidade ou o interesse social. - Ver item SOBERANIA DOS VEREDITOS NO TRIBUNAL DO JÚRI - A Constituição Federal de 1998 restabeleceu o texto da Constituição de 1946 incluindo expressamente a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri, o sigilo das votações e a plenitude de defesa INCLUSÃO EXPRESSA DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA (Art. 5º,

8 LVII DA CF/88). - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. - Ver item INVIOLABILIDADE DO LAR, COM EXCEÇÃO DO FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU SOCORRO À VÍTIMA, OU, DURANTE O DIA, POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL (Art. 5º, XI da CF) - O artigo 241 do CPP encontra-se revogado parcialmente, na parte que admitia a busca domiciliar pela autoridade policial, pessoalmente ou mediante mandado. - Trata-se de uma reserva de jurisdição, pois apenas do Poder Judiciário foi dado o poder de determinar a violação do domicílio, durante o dia DIREITO DE SILÊNCIO (Art. 5º, LXIII da CF/88). - Está revogado o artigo198, do CPP que autoriza o juiz invocar o silêncio do acusado na formação do juízo condenatório, inclusive o art. 478, II, do CPP (alteração de 2008), estabelece a nulidade do julgamento pelo júri, caso nos debates orais faça-se qualquer referência ao silêncio do réu. Por sua vez a Lei /03 de 1º/12/03 alterou o artigo 186 do CPP, determinando que o Delegado e o juiz informem o acusado, no início do interrogatório, quanto ao direito de permanecer calado.