Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº MG (2009/ ) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial interposto por Xinguleder Couros Ltda, à incidência do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Alega a agravante que: "(...) Com efeito, perquirir se este ou aquele ente federado é o sujeito ativo do ICMS não demanda qualquer reexame de provas, eis que basta aplicar ao caso o disposto no art. 11, I, 'd' da LC nº 87/1996. Portanto, os fundamentos da decisão agravada não se sustentam, mesmo porque, furtam-se ao enfrentamento da matéria de direito, objetivamente submetida à apreciação desta C. Corte Superior. Sobre a apontada violação ao art. 11, inciso I, alínea 'd' da Lei Complementar nº 87/1996, verifica-se que o tribunal local estabeleceu que o sujeito ativo da obrigação tributária, decorrente da aquisição de mercadorias importadas, seria o ente federado onde efetivamente destinava-se o produto que, na espécie, seria o ora Agravado. Entretanto, no presente caso ocorreu a nominada importação indireta, onde o importador transfere o domínio do bem a outro estabelecimento, que se afigurou na importação realizada pelo estabelecimento filial da empresa Agravante, sediada em Itumbiara-GO, cujos produtos importados foram transferidos para sua sede situada em Uberlândia-MG, sem que houvesse qualquer Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 1 de 12

2 oneração. Dessa situação fática é que restou instaurada a controvérsia sobre o sujeito ativo da obrigação tributária, consubstanciada em qual seria o ente favorecido pelo recolhimento do ICMS (art. 155, II, CR.). O tribunal local, por sua vez, entendeu ser o ente ora Agravado. Contudo, esse posicionamento violou o disposto no art. 11, inciso I, alínea 'd' da LC nº 87/96, já que tal dispositivo deixa claro que o sujeito ativo da obrigação tributária, decorrente da aquisição de produtos importados, é o local do estabelecimento onde ocorrer a entrada física do produto. Nesse diapasão, possuindo a empresa Agravante uma filiar em Itumbiara-GO, que detém personalidade jurídica própria, e que foi a única responsável pela aquisição e para qual foram destinados os produtos adquiridos (destinatário jurídico), não se pode ter como sujeito passivo da obrigação tributária sua sede situada em Uberlândia-MG. Com efeito, a filial de Itumbiara-GO possui plena capacidade em responder pelas obrigações tributárias decorrentes de seus atos, que in casu se consubstanciam no fato gerador do ICMS. Ora, o art. 11, I, alínea 'd' da LC 87/1996, estabelece que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é do estabelecimento onde ocorrer a entrada física do produto importado. (...) Como dito e, até mesmo por óbvia conclusão de casos idênticos, já apreciados por esta C. Corte Superior, não há de se falar que a análise da matéria esbarra na Súmula 07 do STJ, pois, diga-se, mais uma vez, exige tão somente a aplicação da lei ao caso concreto. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 12

3 É o relatório. (...)" (fls. 456/459). Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 3 de 12

4 AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº MG (2009/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, a decisão agravada é de ser mantida por seus próprios fundamentos. É esta, no que interessa à espécie, a letra do acórdão recorrido: "(...) Aduz a Embargante que, para desenvolver sua atividade industrial de curtimento de couros e peles, pratica operações de importação de diversos insumos, peças de máquinas, materiais para manutenção e utilização de seus equipamentos e produtos químicos, sendo que possuía, na época da ocorrência dos fatos geradores em discussão, 19 (dezenove) filiais localizadas no território nacional. Em realizou a importação de peças e partes para reposição de máquinas fabricadas pela Mosconi e C. SPA, com entrada das mercadorias através do seu estabelecimento localizado em Itumbiara, Estado de Goiás, sendo que parte dessa mercadoria foi transferida para o seu estabelecimento situado neste Estado de Minas Gerais, o que ensejou a lavratura do 'Auto de Infração' ora guerreado, exigindo a Fiscalização Fazendária o recolhimento do ICMS incidente sobre a importação, por entender que 'Constatou-se que o Autuado deixou de recolher ICMS no valor original de reais ,34 devido ao Estado de Minas Gerais, em operação de importação indireta de peças e partes para reposição de máquinas fabricadas pela Mosconi e C. SPA, através de filial localizada em Itumbiara-GO. As mercadorias foram Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 12

5 encontradas no trânsito, retornando do Estado de Goiás, mas efetivamente foram importadas para o estabelecimento mineiro, que é o destinatário das mercadorias, conforme informação contida na fatura internacional. Nesta se vê que as peças foram importadas para a reposição nas máquinas instaladas em Uberlândia, inclusive com indicação da matrícula das máquinas na descrição das mercadorias e na descrição das embalagens, pois o exportador promoveu acondicionamento distinto de acordo com o destino' ('litteris', fls. 204-TJ). A fiscalização do Estado de Minas Gerais interceptou o trânsito da mercadoria proveniente do estabelecimento da Recorrente localizado em Itumbiara/GO com destino à sua matriz, situada em Uberlândia/MG. A mercadoria entrou no País através do Porto de Santos, tendo sido direcionada para Itumbiara/GO, onde o ICMS fora recolhido, no entanto, pelos documentos de fls. 210/226-TJ percebe-se que o estabelecimento importador efetivo dos produtos foi a matriz da empresa, situada em Uberlândia, neste Estado de Minas Gerais. (...) Ora, a meu entender, por 'estabelecimento destinatário' deve-se entender aquele que, efetivamente, recebeu a mercadoria, em nada importando se ela foi desembaraçada, inicialmente, no porto de Santos, Estado de São Paulo, e remetida à cidade Itumbiara/GO, se a sua destinação prévia era o estabelecimento mineiro. Com efeito, o fato gerador da operação jurídica aqui tributada ocorre no momento da entrada da mercadoria importada no estabelecimento do adquirente, e não necessariamente na fase em que ocorre sua liberação aduaneira, nos termos precípuos do art. 155, IX, "a" da Carta Magna. Portanto, o ICMS não deve ser recolhido a determinado Estado levando em conta, apenas, o aspecto Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 5 de 12

6 do local do respectivo posto aduaneiro e, sim, àquele em que estiver situado o adquirente efetivo da mercadoria importada. (...)" (fls. 322/324 - nossos os grifos). De início, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria importada. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ICMS MERCADORIA IMPORTADA RECOLHIMENTO DO TRIBUTO LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO. 1. 'Se a importação ocorreu com intermediação, o titular do crédito tributário é o Ente Federado, em cujo território situa-se o destinatário final da mercadoria.' RMS /MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe No mesmo sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em , DJe O Tribunal de origem firmou a premissa fática de que o destinatário final da mercadoria importada está situado no Estado do Rio Grande do Sul, razão pela qual compete ao referido estado o recolhimento do tributo. Agravo regimental improvido." (AgRg no AgRg nos EDcl no REsp /RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 18/02/ nossos os grifos). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 12

7 TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. 1. Nos casos de importação indireta, o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação. Precedentes: EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/8/2009; EDcl no AgRg no Ag /MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/8/2009; REsp /MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/2/2009; AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 25/8/2008; REsp /RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 21/6/2007). 2. Embargos de divergência não providos." (EREsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 30/11/ nossos os grifos). Ao que se tem, o Tribunal a quo decidiu que o ICMS seria devido ao Estado de Minas Gerais, tendo em vista que "pelos documentos de fls. 210/226-TJ percebe-se que o estabelecimento importador efetivo dos produtos foi a matriz da empresa, situada em Uberlândia, neste Estado de Minas Gerais", concluindo, portanto, que o destinatário final da mercadoria importada estaria localizado no estado mineiro, uma vez que "'estabelecimento destinatário' deve-se entender aquele que, efetivamente, recebeu a mercadoria, em nada importando se ela foi desembaraçada, inicialmente, no porto de Santos, Estado de São Paulo, e remetida à cidade Itumbiara/GO, se a sua destinação prévia era o estabelecimento mineiro ". E sustenta a recorrente, nas razões do recurso especial, que o sujeito ativo da obrigação tributária seria o Estado de Goiás, tendo em vista que seria o local da entrada do produto. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 7 de 12

8 Como se vê, inverter-se a conclusão a que chegou a Corte Estadual de Justiça, no sentido de que o destinatário final da mercadoria importada seria o Estado de Minas Gerais, ao qual, por conseguinte, seria devido o ICMS, insula-se no universo fático-probatório, consequencializando-se a necessária reapreciação da prova, o que é vedado pela letra do enunciado n 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Com efeito, ter-se como ocorrido fato que a Corte Regional, expressamente, entendeu não demonstrado, constitui questão estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial. A propósito, no tocante à aplicação da referida Súmula, a Corte Especial deste Tribunal assim decidiu: "Recurso especial. Não ofende o princípio da Súmula 7 emprestar-se, no julgamento do especial, significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos que se tiveram como verificados." (AgRg nos EREsp /DF, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/06/1999, DJ 16/08/1999 p. 36). Vejam-se, em hipóteses semelhantes, os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ERRO MATERIAL. NÃO-OCORRÊNCIA. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. TRIBUTO DEVIDO NO LOCAL DO DESTINATÁRIO. ART. 535 DO CPC. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. 1. Hipótese em que as instâncias de origem, com base na prova dos autos, aferiram que houve a chamada importação indireta, realizada pela empresa estabelecida Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 8 de 12

9 em Minas Gerais (Cenibra) por intermediária localizada em São Paulo (a recorrente). 2. A sentença consigna que há 'farta prova documental, juntada aos autos, em que se comprova a simulação de operação mercantil, caracterizando a importação indireta' (fl. 128). 3. O acórdão ratifica o entendimento, já que 'os produtos importados, antes mesmo da ocorrência da operação de importação, tinham como destinatário final o Estado de Minas Gerais, sem entrarem fisicamente no estabelecimento da importadora, localizado no Estado de São Paulo, configurando, pois, importação indireta.' (fl. 216). 4. Não se discute que o ICMS é devido 'ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço', nos termos do art. 155, 2º, IX, 'a', da CF. Ademais, o egrégio STF ratifica o entendimento de que, na importação indireta ou por intermédia pessoa, o ICMS é devido no local da destinatária efetiva (Cenibra-MG), e não no da intermediária (Voith-SP). 5. Tampouco há controvérsia quanto ao produto ter sido formalmente importado pela embargante (Voith). 6. A pretensão é de reexame do fato constatado pelas instâncias de origem: houve importação indireta, ou seja, o destinatário efetivo do bem é a empresa Cenibra, que realizou a importação por intermédio da Voith (embargante). 7. Incide, na hipótese, o disposto na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. 8. A alegada inexistência de má-fé por parte da embargante, que teria recolhido o ICMS em São Paulo em valor equivalente ao devido a Minas Gerais, não tem o condão de alterar a sujeição passiva do ICMS, sem prejuízo do direito de restituição daquilo que foi Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 9 de 12

10 indevidamente pago, observados o prazo e os requisitos legais. 9. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no Ag /MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 20/08/ nossos os grifos). "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. IMPORTAÇÃO INDIRETA. COMPETÊNCIA. DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante entendimento desta Corte, nos termos do art. 155, IX, 'a', da CF/88, na importação de mercadoria do exterior, o sujeito passivo do ICMS é o seu destinatário final. 2. Na espécie, o Tribunal estadual entendeu, mediante a análise das provas dos autos, que houve uma importação indireta e que o destinatário final da mercadoria se localizava no Estado de Minas Gerais. Alterar tais conclusões significa adentrar no contexto fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 04/06/ nossos os grifos). "RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. ESTADO CREDOR DO IMPOSTO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ART. 535 DO CPC. MATÉRIA NÃO ARGÜIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 10 de 12

11 1. Não há que se conhecer de suposta violação do art. 535 em relação à matéria que nem mesmo foi suscitada nos embargos de declaração opostos na origem. 2. A decisão adotada pelo Tribunal local fundou-se exclusivamente em interpretação de dispositivos constitucionais. Inadmissível sua reforma por meio de recurso especial. 3. Nesta seara também é impossível alterar-se a premissa fática firmada pela Corte de origem no sentido de que o destinatário final das mercadorias importadas estava localizado no Estado de Minas Gerais (Súmula 7/STJ). 4. Recurso especial não conhecido." (REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 15/04/ nossos os grifos). "TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. ENTRADA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SUJEITO ATIVO DO ICMS. SEDE DO ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR. ESTADO DE MINAS GERAIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. SÚMULA Nº 07/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. I - A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que é devido o ICMS no Estado onde localizado o estabelecimento do importador, a despeito de o desembaraço aduaneiro ter se dado em outro Estado. Sendo assim, cobra-se o referido tributo de quem realizou a importação, ou seja, quem efetivou a circulação jurídica da mercadoria. Precedentes: REsp nº /RJ, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 01/08/05; EDcl no AgRg no REsp nº /RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 08/04/02 e REsp nº /RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 11 de 12

12 11/09/00. II - Ademais, para se concluir sobre quem é a verdadeira destinatária das mercadorias importadas, se a empresa localizada no Estado do Espírito Santo, onde realizou-se o ingresso dos bens, ou se a ora recorrente, sediada no Estado de Minas Gerais, necessário o reexame fático-probatório contido nos autos, a teor da Súmula nº 07/STJ. III - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 18/12/2006 p nossos os grifos). Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É O VOTO. Documento: RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 12 de 12