Instrumentos Societários para Perpetuação da Empresa Familiar

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1 Instrumentos Societários para Perpetuação da Empresa Familiar Priscila Benelli Walker Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo L.L.M pela University College London Mestranda em Direito pela UNESP Resumo: Partindo da importância da empresa familiar na economia nacional, o presente trabalho pretende apresentar elementos para conceituação da empresa familiar e abordar alguns instrumentos do direito societário que podem auxiliar na tutela dos interesses sociais e na continuidade dessas empresas, e.g., acordo de acionistas, fortalecimento do conselho de administração e boas práticas de governança corporativa. Palavras-chave: Empresa Familiar. Direito Societário. Acordo de Acionistas. Governança Corporativa. Abstract: Considering the importance of family business in the Brazilian economy, this paper aims to present some elements that constitute a family business and introduce some instruments of corporate law that might protect corporate interests and assure its perpetuation, e.g, shareholders agreement, executive officer and good practices of corporate governance. Keywords: Family Business. Corporate Law. Shareholders Agreement. Corporate Governance. Referências ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Execução Específica dos Acordos de Acionistas. São Paulo : Quartier Latin, ADACHI, Pedro Podboi. Família S.A. : gestão de empresa familiar e solução de conflitos. São Paulo : Atlas, CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei sociedades anônimas, 1º volume 5. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, Comentários à lei sociedades anônimas, 2º volume 4. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2008.

2 . Comentários à lei sociedades anônimas, 3º volume 4. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 17. ed.rev. e atual. de acordo com a nova Lei de falências. São Paulo : Saraiva, COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO Filho, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Ed. Forense, FONSECA, Priscila M. P. Côrrea da; SZTAJN, Rachel. Código civil comentado, volume XI : direito de empresa, artigos 887 a 926 e 966 a São Paulo : Atlas, GORGATI, Vladmir. Os determinantes da estrutura de capital de empresas familiares brasileiras durante os processos sucessórios : contribuições da teoria da firma. São Paulo : FEA/USP LAZZARESCHI Neto, Alfredo Sérgio. Lei das sociedades por ações anotada. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, LUCENA, José Waldecy. Das sociedades limitadas. 6.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro : Renovar, SALOMÃO Filho, Calixto. O Novo Direito Societário. 3.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, SANTOS, Aline de Menezes. A Governança Corporativa das Empresas no Brasil Uma abordagem Jurídica Inspirada na Nova Economia Institucional e na Teoria Organizativa. Dissertação de Mestrado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2004). SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Sociedades Anônimas & Interesse Social. Curitiba: Juruá, VERGUEIRO, Carlos Eduardo. Acordos de Acionistas e a Governança das Companhias. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

3 I. Introdução O presente artigo tem o objetivo de apontar os principais elementos que conceituam as empresas familiares e demonstrar a sua relevância para a economia nacional. Considerando o peso dessas empresas no cenário nacional, cabe ao direito empresarial fornecer elementos para sua formação, expansão e continuidade. Os instrumentos societários analisados têm a finalidade de evitar a confusão da atividade empresarial com questões particulares dos sócios, fornecer mecanismos para solucionar os conflitos familiares e garantir a perenidade da empresa. II. Empresas familiares Segundo dados do SEBRAE 1 de 2005, existem no Brasil entre 6 a 8 milhões de empresas, sendo que as empresas familiares correspondem a 90% desse montante. O peso dessas empresas na economia brasileira é extremamente relevante, uma vez que somam 2 milhões de empregos diretos e participam do Produto Interno Bruto (PIB): 12% do segmento agribusiness, 34% da indústria e 54% dos serviços. Além disso, as empresas familiares atuam em diversos setores, desde uma pequena padaria, uma indústria de equipamentos agrícolas até em grandes empresas de serviços. Não há uma definição jurídica para as empresas familiares e o conceito utilizado nesse trabalho é aquele disciplinado pela administração de empresas. A empresa familiar é uma pessoa jurídica de direito privado, cujo controle encontra-se nas mãos de uma ou poucas famílias, que concentram o poder decisório. Esse poder de controle garante à família o controle da gestão ou da direção estratégica da empresa. Outros elementos podem conceituar a empresa familiar como a participação de membros da família na administração do negócio, a previsão de sucessão do fundador por outros membros da família, restrições ou limitações à transferência de ações/quotas para terceiros e a existência de crenças e valores institucionais que se identificam com os valores da família. 1 Acesso em 12 de julho de 2010.

4 Outra questão relevante para a empresa familiar é a relação existente entre os ciclos da empresa e os ciclos familiares. Como toda empresa, a empresa familiar possui as etapas de constituição/fundação, formalização e expansão, e maturidade. Esses ciclos podem se confundir com as etapas da própria família: fundador (primeira geração), filhos (segunda geração) e netos ou primos (terceira geração). Além da questão dos ciclos que deve ser observada pelo Direito Societário, existem as três esferas (mundos) que se sobrepõem nas empresas familiares: o mundo corporativo (composto por empregados e gestão da sociedade), o mundo societário (composto por proprietários da sociedade) e o mundo familiar (composto por membros da família). Por fim, é necessário que fique claro o objetivo do presente trabalho, apresentar alguns instrumentos que visem a perpetuação da empresa familiar, ou seja, a continuidade da sua atividade, independentemente dos conflitos que possam ocorrer na esfera familiar. Os três instrumentos societário aqui apresentados estão relacionados às três esferas acima descritas: conselho de família junto ao mundo familiar, conselho de administração na esfera corporativa e o acordo de acionistas junto às assembléias no âmbito societário. III. Conselho de Administração Antes de adentrarmos pormenorizadamente nos três instrumentos, faz-se necessário uma breve análise dos órgãos da Sociedade Anônima que nos interessam. Essa análise facilita a compreensão das esferas de atuação de cada ator: sócio/acionista/ principal e administrador/agente. A Assembléia Geral é o órgão máximo da companhia onde estão representados todos os acionistas da companhia para deliberação dos assuntos sociais. Outro órgão deliberativo é o Conselho de Administração. A administração da companhia também pode ser exercida pela Diretoria, cuja competência é a representação legal da companhia e de execução das deliberações tomadas pela Assembléia Geral e pelo Conselho de Administração. O Conselho de Administração é um órgão de deliberação colegiada facultativo. Nos termos do art. 138 da Lei nº 6.404/76, a administração da companhia competirá,

5 conforme dispuser o estatuto social, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria. O Conselho de Administração é obrigatório para as companhias abertas e as de capital autorizado ( 2º). O Conselho de Administração é o veículo idealizado para a efetiva realização dos interesses de grupos minoritários estratégicos. Entretanto, nas companhias de capital fechado ou nas empresas familiares controladas inteiramente por um bloco de acionistas, a existência do Conselho de Administração é dispensável, uma vez que não tem qualquer relevância na condução dos negócios sociais, limitando-se a homologar as deliberações tomadas pela Assembléia Geral. A Diretoria é um órgão obrigatório e necessário em todas as companhias. Seus membros são eleitos pela Assembléia Geral ou pelo Conselho de Administração, dependendo do estatuto social. Os diretores exercem funções de gestão e de representação da companhia perante terceiros, para melhor compreensão, é possível dizer que a Diretoria é o órgão executivo da companhia. Os acionistas com direito a voto, titulares de ações ordinárias e/ou ações preferenciais sem restrição de direito de voto, se reúnem nas Assembléias Gerais ordinária e extraordinária. As matérias sujeitas à deliberação são basicamente relacionadas ao objeto da companhia, à sua defesa e ao seu desenvolvimento. Compete privativamente à Assembléia Geral, por exemplo: reformar o estatuto social; eleger os administradores da companhia, tomar suas contas e deliberar sobre as demonstrações financeiras; deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia; e deliberar sobre a emissão de partes beneficiárias. O Conselho de Administração, na qualidade de órgão deliberativo da companhia, tem competência para decidir acerca das seguintes matérias: fixar a orientação geral dos negócios da companhia; eleger, fiscalizar os diretores; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; manifestar-se previamente sobre atos ou contratos quando o estatuto assim o exigir; escolher os auditores independentes; e outros assuntos dispostos no art. 142 da Lei nº 6.404/76.

6 Em relação à administração na empresa familiar, faz-se relevante a análise feita por Gorgati (2000). Segundo Gorgati, os conflitos de agente e de principal estão, na Empresa Familiar, representados freqüentemente na mesma pessoa 2. A relação de agência pode ser definida como um contrato no qual uma ou mais pessoas principal(is) engajam outra pessoa agente - para executar um serviço em seu nome que envolve delegação de autoridade para a tomada de decisão ao agente. E, normalmente, existem os problemas de agência quando não há alinhamento de interesse entre o agente e o principal. Nas empresas familiares, conforme apontado por Gorgati, o sócio (principal) também é o administrador (agente) e por isso, buscam garantir uma transparência nas suas ações e se utilizam de mecanismos de auto monitoramento. Essa transparência também diminui as desconfianças e os conflitos de interesse dentro da empresa. Assim, o fortalecimento do Conselho de Administração pode ser considerado um dos instrumentos societários para a continuidade das empresas familiares, mediante a aplicação de boas práticas de governança corporativa e a separação efetiva de propriedade e gestão. Nas empresas que não possuem Conselho de Administração, esse pode ser um dos meios para separar as atividades da diretoria (execução) das atividade do Conselho, reservando para esse último órgão as funções de gestão, definição de estratégias e controlando sua implementação. Por fim, cabe aqui ressaltar que a implementação da governança corporativa pelo Conselho de Administração pode aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. 2 Membros de uma família empresária vivem dois papéis sociais distintos e conflitantes- quando atuam na gestão do negócio. Por um lado são responsáveis pela família e, portanto, provedores dos recursos financeiros necessários, comportando-se como o principal, que exige retorno sobre os investimentos realizados. Por outro lado são peça fundamental no processo decisório empresarial e se beneficiam mais diretamente do crescimento do negócio, como o agente. GORGATI, Vladmir. Os determinantes da estrutura de capital de empresas familiares brasileiras durante os processos sucessórios: contribuições da teoria da firma. São Paulo : FEA/USP P.79.

7 IV. Acordo de acionistas Na esfera societária, junto aos sócios da empresa familiar, existe a possibilidade da elaboração de um acordo parassocial a fim de coordenar os interesses dos sóciosmembros da família. O instituto do acordo de acionistas encontra-se positivado no art. 118 da Lei nº 6.404/76. Trata-se de um pacto parassocial tendo como partes somente os acionistas da companhia. Sua natureza jurídica é contratual, voltado para disciplinar determinados interesses particulares dos acionistas. O acordo de acionistas tem por objeto a regulação sobre a compra e venda das ações da companhia, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle. Caso os acionistas decidam tratar no acordo de acionistas a respeito de outros objetos além dos expressamente tipificados no caput do art. 118, poderão fazê-lo, porém, tais assuntos terão eficácia restrita aos acionistas (Abbud, 2006). Em relação às empresas familiares, a fim de evitar qualquer questionamento e garantir a validade e a eficácia do acordo de acionistas, um posicionamento conservador seria o de dispor no acordo de acionistas somente assuntos restritos ao caput do art Outros assuntos, fora dos tipificados no art. 118, poderão ser inseridos em outro documento contratual celebrado somente pelos acionistas, ou pelos acionistas e terceiros interessados (filhos, cônjuges etc.) denominado protocolo familiar (Adachi, 2006). O acordo de acionistas deve ser arquivado na sede para que tenha efeitos perante a companhia. Para que tenha efeito perante terceiros, o acordo de acionistas deve ser averbado no livro de registro de ações nominativas e nos certificados das ações, se emitidos (parágrafo 1º), uma vez que tais formalidades visam garantir as limitações da circulação das ações sujeitas ao acordo de acionistas. A Lei nº10.303/2001 que trouxe alterações à Lei nº 6.404/76, reconheceu que o acordo de acionista vincula não apenas os seus subscritores (acionistas), mas também os membros da administração da companhia (Conselho de Administração e Diretoria) que tenham sido eleitos nos termos de acordo de acionistas. Os administradores deverão seguir o que foi decidido nas reuniões prévias do acordo de voto em bloco. A

8 infringência do acordo, por ação ou omissão, por parte de qualquer administrador eleito em virtude dele, constitui conduta ilícita, contrária ao interesse social, não podendo em conseqüência prevalecer. (Carvalhosa, 2008). O acordo de acionista pode prever que determinados assuntos sejam deliberados pelos acionistas numa reunião prévia. As decisões tomadas pela maioria dos acionistas ligados pelo acordo serão expressas nas assembléias gerais. Nessa linha, as matérias de competência dos acionistas, nos termos do exposto acima como competência das assembléias gerais, poderão ser deliberadas previamente pelo bloco de acionistas pertencente ao acordo, antes da realização das assembléias gerais. Essa reunião prévia, nas empresas familiares, é de grande valia. Evita-se a exposição dos membros e o posicionamento da família acaba saindo como uno, mantendo-se a coesão familiar. O acordo de acionista também é favorável para a empresa familiar por facilitar a solução de conflitos interna corporis. As divergências e discussões entre os acionistas sobre determinado tema são solucionados primeiramente entre si, para, posteriormente, se apresentar uma decisão à assembléia/companhia. O acordo de acionista pode instituir a arbitragem como meio de solução de conflitos em caso de divergência dos seus membros,evitando a exposição da família ou de suas discussões junto ao Poder Judiciário. Muitas empresas familiares possuem relevância local ou até regional, assim, qualquer processo no âmbito judicial gera uma exposição desnecessária e a emergência de diversas especulações que podem comprometer o andamento da companhia. Assim, a previsão de cláusula de arbitragem, inclusive no acordo de acionistas, é bem vinda. Por fim, o acordo de acionista possui relevância na questão de ingresso de terceiros na empresa, uma vez que o acordo de acionista pode criar mecanismos a fim de que as participações societárias sejam oferecidas primeiramente para os demais acionistas acordantes, na proporção de suas participações, ou para determinados acionistas da família, evitando-se a dispersão da participação acionária detida originalmente pela família.

9 V. Conselho de Família Os dois instrumentos apresentados acima, Conselho de Administração e Acordo de Acionistas, estão previstos na legislação societária. O Conselho de Família não é um órgão obrigatório e não está previsto na legislação societária (Código Civil e Lei das Sociedades Anônimas), entretanto é uma ferramenta que pode auxiliar na continuidade da empresa familiar a fim de propiciar a manutenção dos valores e crenças familiares e ser um meio para o treinamento de herdeiros e sucessores. Dentre as esferas acima apresentadas: Societária, Corporativa e Familiar, o Conselho de Família atuaria como o próprio nome diz, na esfera familiar, buscando garantir a individualização ou a menor interferência da família nos outros dois mundos. Nesse conselho seriam discutidos e mantidos os valores da família e do fundador, os herdeiros seriam avaliados e teriam um plano de carreira para posterior implementação junto à empresa. Seria um local onde a família poderia se reunir para discutir os negócios, saber como está a administração da empresa, os planos e expectativas, possibilitando que membros da família que não sejam sócios ou não sejam administradores da empresa, mas que tenham algum elo de ligação com a organização possam acompanhar e tomar conhecimento do seu andamento. O Conselho de Família evitaria a utilização de reuniões ou encontros familiares como foro de discussão sobre os negócios da empresa, garantindo assim que a própria família não seja contaminada pelas outras duas esferas (corporativa e societária). A regulamentação de suas atividades e da sua atuação seria feita mediante um regimento interno devidamente aprovado pelos seus membros. VI. Conclusão Do exposto acima, depreende-se que as empresas familiares possuem particularidades tanto pela sua composição societária, pelos membros dos órgãos de administração, quanto pelos ciclos empresarias que muitas vezes coincidem com os ciclos familiares. Essas particularidades decorrentes da inter-relação das três esferas: mundo familiar, mundo corporativo e mundo societário, podem ser minimizadas mediante alguns

10 instrumentos societários, tais como conselho de família, conselho de administração e acordo de acionistas.