IMPUGNAÇÃO AO EDITAL nos termos do art. 109, da lei 8.666/93

Transcrição

1 A Teczap Comércio e Distribuição LTDA. inscrita no CNPJ sob o n , pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Av. Dr. José Gonçalves da Cunha, n.º 679 Centro Entre Rios de Minas aqui representada por seu representante legal Saulo Henrique de Faria Pereira, portador da carteira de identidade MG e inscrito sob o CPF n , vem, mui respeitosamente, à honrosa presença de V. Exa., com fulcro no art. 109, da Lei n 8.666/93, interpor a presente IMPUGNAÇÃO AO EDITAL nos termos do art. 109, da lei 8.666/93 Aguardo resposta conforme: DECRETO Nº 3.555, e Decreto nº 5.450, de 31 de Maio de 2005 Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. Conforme Acordão 6706/2011

2 Da tempestividade DECRETO Nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. Acórdão 1871/2005 Plenário O primeiro ponto apontado pela unidade técnica refere-se ao não conhecimento de impugnações ao edital em virtude de suposta intempestividade. Como a data para o recebimento das propostas era o dia 10/8/2005 (quarta-feira), nos termos do art. 12 do Decreto 3.555/2000, que prevê a possibilidade de impugnação do edital até dois dias úteis antes dessa data, o prazo para a impugnação seria até o dia 8/8/2005 (segunda-feira). Nesse dia, a empresa Orion protocolou sua impugnação administrativa, a qual foi considerada intempestiva. A FUB alegou a não aplicação do art. 110 da Lei 8.666/1993, que disciplina o método de cálculo do prazo, pois ele somente seria aplicado aos recursos administrativos, contidos no art. 109 do mesmo diploma legal. Entretanto, tal interpretação colide com os termos do próprio art. 110, que prevê sua aplicação aos "prazos estabelecidos nesta Lei", não sendo pertinente adotar tal aplicação restritiva. Por conseguinte, houve interpretação equivocada do pregoeiro, que pode ser considerada como restrição à participação no certame de potencial licitante, cabendo determinação corretiva à FUB, nos termos propostos pela 6ª Secex.

3 Rack, servidores e swiths do mesmo fabricante Não existe justificativa plausível para esta exigência pois existe um padrão de medidas entre os racks, servidores e demais componentes. Logo qualquer rack dentro do tamanho do servidor funciona, não sendo exclusivo do mesmo fabricante. Isso elevará os custos sem necessidade alguma. Declaração do fabricante: O TCU já se posicionou várias vezes sobre este tema Ata 18/ Segunda Câmara "2.1 promova, nos termos do art. 276, 3º, do Regimento Interno do TCU, a oitiva do responsável pela Fundação Universidade de Brasília para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar justificativas e os documentos de suporte aos esclarecimentos prestados para as seguintes questões: não parcelamento do objeto do certame, a exemplo da adjudicação conjunta de computadores, notebooks, equipamentos de impressão e seus componentes consumíveis para reposição (toners), scanners, nobreaks e módulos de bateria, bem como projetores multimídias e lâmpadas para reposição, em afronta ao que dispõem os 1º e 2º do art. 23 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal (Súmula 247); exigência, no subitem "Garantia" dos equipamentos, de apresentação pelo fornecedor de declaração do fabricante, indicando possuir rede de assistência técnica autorizada em Brasília/DF para os equipamentos ofertados, o que pode, em primeira análise, restringir a competição do certame, em desacordo ao art. 3º, 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;" Ata 34/ Ao analisar situações semelhantes, esta Corte de Contas, em regra, tem considerado ilegal, por restringir o caráter competitivo do certame e violar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a exigência de declaração específica, emitida pelo fabricante ou por distribuidor dos equipamentos a serem fornecidos (Acórdãos ns. 355/2006, 539/2007, 423/2007, 1.729/2008, 1.281/2009, 1.979/2009, todos do Plenário). 9. Conforme já ponderei em outras ocasiões, a exemplo do Acórdão n / TCU - Plenário, citado no Relatório acima, tal exigência, que não consta no rol do art. 30 da Lei n /1993, confere poder demasiado e irrestrito ao fabricante dos equipamentos, por permitir que esse "habilite" ou deixe de "habilitar" empresas com base em interesses estranhos à Administração Pública. 10. Portanto, entendo estarem vulnerados, no caso, os princípios da isonomia e da ampla competitividade, uma vez que o subitem 10.2.f.1 ora questionado, limita, sem uma justificativa plausível, a participação no certame às empresas "credenciadas" pelo fabricante dos equipamentos que serão fornecidos.

4 Segundo resposta da pregoeira Foram seguidas as orientações técnicas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - Portal TIC - Especificações Padrão - site do comprasnet Nesse endereço é possível verificar, em alguns exemplos para aquisição de equipamentos de informática, a solicitação conforme abaixo: "O fabricante do equipamento garante que todos os componentes do produto são novos (sem uso, reforma ou recondicionamento) e que não estarão fora de linha de fabricação, pelo menos, nos próximos 90 (noventa) dias. Deverá ser apresentada declaração do fabricante, junto com a Documentação Técnica." Ou seja, a especificação solicitada no Edital trata, somente, da necessidade de que os componentes do equipamento sejam novos e não descontinuados, exigência básica que visa garantir, minimamente, a procedência e qualidade dos produtos oferecidos à UFSJ, que, ademais, está em conformidade com o padrão "Estação de Trabalho", elaborado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI), para utilização pelos órgãos da Administração Pública Federal. Tais "orientações técnicas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - Portal TIC" que nos foi informada são do ano de Outro ponto ademais, está em conformidade com o padrão "Estação de Trabalho", elaborado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI), para utilização pelos órgãos da Administração Pública Federal. Para a licitação em questão está sendo adquirido servidores e não computadores. Seguindo esta lógica PORTARIA SLTI/MP Nº 02, 16 DE MARÇO DE 2010 diz: "Art. 1º Os órgãos integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (SISP) devem observar as especificações padrão de bens de Tecnologia da Informação nas suas aquisições, disponíveis na rede mundial de computadores no endereço Entrando no site indicado temos a seguinte mensagem "As especificações TIC estão sendo atualizadas para melhor atender às necessidades dos órgãos integrantes do SISP" Outro ponto ademais, está em conformidade com o padrão "Estação de Trabalho", elaborado pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI), para utilização pelos órgãos da Administração Pública Federal. Para a licitação em questão está sendo adquirido servidores e não computadores.

5 Outras decisões do TCU Tribunal de Contas da União já decidiu reiteradas vezes acerca do assunto, como discorre o exemplo abaixo: DOU de , S. 1, p EMENTA: O TCU determinou ao Ministério das Comunicações que se abstivesse de fixar exigência de declaração de que a empresa licitante é distribuidora ou revendedora autorizada do produto ofertado, como condição de habilitação ou de classificação por falta de amparo legal, e por constituir restrição ao caráter competitivo de certame licitatório, em afronta ao disposto no art. 3, 1, inc. I da Lei n 8.666/93 (item 15.1, TC /2005-8, Acórdão n 2.375/2006-TCU Existe um parecer da controladoria união; Na justificativa o gestor cita o art. 15, da Lei 8.666/93, para justificar a exigência de carta de solidariedade do fabricante, porém tal exigência não encontra amparada por aquele dispositivo legal, já que não é condição sine qua non para garantir as condições de manutenção, assistência técnica e garantia, porquanto contrária, inclusive ao que dispõe o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Cabendo ressaltar, conforme inclusive citado na constatação, que a solidariedade do fabricante é imposta por lei, portanto, desnecessário qualquer documento do fabricante para consolidá-la. Tal exigência na verdade atribui ao fabricante e rede de assistência técnica, em razão de seus interesses comerciais, permitir ou não que determinado fornecedor participe, ou não, do processo licitatório. Acórdão 1462/2010 Plenário 5.8. Não obstante, cumpre averiguar a legalidade da exigência contida no item , que diz respeito a declarações do fabricante que o licitante deveria apresentar na fase de habilitação, como documentos relativos à qualificação técnica Conforme consta das decisões deste Tribunal mencionadas abaixo, a exigência, no ato convocatório, de que as empresas licitantes e/ou contratadas apresentem declaração, emitida pelo fabricante do bem ou serviço licitado, de que possuem plenas condições técnicas para executar os serviços, são representantes legais e estão autorizadas a comercializar os produtos e serviços objeto do termo de referência, restringe o caráter competitivo do certame licitatório e contraria os arts. 3º 1º, inciso I, e 30 da Lei n /1993. Isso, independente de se configurar ou não uma carta de solidariedade:

6 "Acórdão n. 423/ Plenário: RELATÓRIO (...) 2.1 Relativamente ao subitem 16.5 [do anexo I do edital], objeto da representação, observa-se que está sendo exigida uma declaração do fabricante, informando que a empresa licitante: (i) tem condições técnicas para executar os serviços; (ii) é representante legal do fabricante; e (iii) está autorizada a comercializar os produtos e serviços objeto da licitação. Em análise preliminar, entendesse que a exigência é excessiva, violando o caráter competitivo do certame, pelas seguintes razões: (i) já está sendo exigida, sob a forma de atestado de capacidade técnica, no subitem do edital (fl. 72), a comprovação de que a empresa tem condições técnicas para executar os serviços (essa condição é prevista no art. 30, 1º, inciso I, da Lei n /1993). Assim, a exigência de que o fabricante declare essa capacidade técnica é excessiva e ultrapassa o permitido em Lei, contrariando a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; (ii) os representantes legais são pessoas aptas a representar a pessoa jurídica de acordo com o ato constitutivo correspondente. Para cumprir essa exigência, as empresas deveriam constar do estatuto ou contrato social do fabricante. Dessa forma, a obrigação mostra-se injustificada, além de não constar do rol de documentos previstos no art. 30 da Lei n /1993; (iii) o requisito de autorização mostra-se restritivo ao caráter competitivo porque afasta do certame o mercado potencial de empresas que não sejam autorizadas pelos fabricantes, além de deixar ao arbítrio desses fabricantes indicar quais representantes poderão participar da licitação. Como forma de assegurar o cumprimento e qualidade das obrigações pactuadas, requisito alegado pela pregoeira no subitem 1.9 desta instrução, poderia ser exigida a prestação de garantia contratual, prevista no art. 56 da Lei n / Assim, os parâmetros que podem ser estabelecidos no edital para atestar a capacidade técnica do licitante são, exclusivamente, aqueles previstos no art. 30 da Lei n /1993. Como essa declaração do fabricante não faz parte do exaustivo rol de documentos do citado dispositivo, sua cobrança não encontra amparo legal. Acórdão 2174/2011 Plenário "7. Retornando ao caso concreto, considero desarrazoada a exigência de declaração do fabricante dos equipamentos instalados no MJ de que a empresa vencedora do Pregão tem plenas condições técnicas para executar os serviços, bem como é representante legal e está autorizada a comercializar os produtos e serviços objeto do termo de referência, porquanto tal imposição não se mostra compatível com o

7 mandamento constitucional que veda a exigência de qualificações técnicas e econômicas não-indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações do contrato (art. 37, XXI, da CF). 8. Com efeito, essa condição contrapõe-se ao disposto no art. 3º, 1º, inciso I, da Lei n /1993, haja vista ser vedada a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. 9. Consoante bem ressaltou a unidade técnica, a exigência em tela não consta do rol de documentos previsto no art. 30 da Lei de Licitações, podendo, portanto, ser taxada de impertinente, subsumindo-se ao descrito no art. 3º acima mencionado. Ao analisar situações semelhantes, esta Corte de Contas, em regra, tem considerado ilegal, por restringir o caráter competitivo do certame e violar o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a exigência de declaração específica, emitida pelo fabricante ou por distribuidor dos equipamentos a serem fornecidos (Acórdãos ns. 355/2006, 539/2007, 423/2007, 1.729/2008, 1.281/2009, 1.979/2009, todos do Plenário). Conforme já ponderei em outras ocasiões, a exemplo do Acórdão n / TCU - Plenário, citado no Relatório acima, tal exigência, que não consta no rol do art. 30 da Lei n /1993, confere poder demasiado e irrestrito ao fabricante dos equipamentos, por permitir que esse "habilite" ou deixe de "habilitar" empresas com base em interesses estranhos à Administração Pública. Assim, entende-se que a exigência de declaração do fabricante contida no subitem 16.5 do anexo I do edital implica restrição ao caráter competitivo do certame, violando o art. 3º, 1º, inciso I, da Lei n /1993 e o art. 9º, inciso I do Decreto n /2005, além de não se enquadrar na documentação prevista no art. 30 da Lei de Licitações como documentação relativa à qualificação técnica". A apresentação de tal declaração é restritiva pois fabricantes só dão tal declaração a 1 revenda. Sendo assim, se tratando de uma PREGÃO, o pregão terá que ser do tipo menor preço, que leva em consideração a menor proposta, desde que atenda as exigências do edital. Logo a UFSJ não tem o DIREITO de selecionar os produtos de interesse, tão pouco julgar a qualidade de produtos que tão pouco conhecem. Caso seja mantidas as exigências será enviado uma representação junto ao TCU.

8 DA CONCLUSÃO Diante do exposto, REQUER, em razão dos princípios acima noticiados que deixaram de ser atendidos, seja conhecida os termos desta IMPUGNAÇÃO, dando-lhe provimento, alterando as especificações contidas no texto editalício de forma que seja afastado as características acima descritas que elegem uma marca única de produto, incluindo no novo texto, SENDO RETIRADA AS EXIGÊNCIAS QUE RESTRINGEM O CARÁTER COMPETITIVO, conforme determina a lei a fim de se obter a isonomia e competitividade, resultando em proposta mais vantajosa para a Administração por ser de questão de direito de Justiça. Nestes termos, pede e espera deferimento Entre Rios de Minas, 19 de Outubro de 2011