Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto na forma do art. 544 do CPC, com a redação da Lei /10, contra decisão

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1 Nº 31651/2016 PGR - RJMB - Eletrônico Relator: Ministro Celso de Mello Agravante: BRF S.A. Agravada: Estado de Santa Catarina RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁ- RIO. ICMS. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERES- TADUAL DE MERCADORIAS DESTINADAS AO EXTERIOR. INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 93, IX, E 155, 2º, X, A, DA CF E 40 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. NÃO DEMONSTRADA A REPERCUS- SÃO GERAL DA CONTROVÉRSIA. 1. Inviável o conhecimento do recurso quando o Tribunal a quo não tenha se manifestado sobre a matéria à luz da suposta ofensa ao art. 40 do ADCT, faltando o indispensável prequestionamento a viabilizar o acesso à via extraordinária. Súmula 282/STF. 2. Não é possível a verificação da alegada ofensa aos arts. 93, IX, e 155, 2º, X, a, da CF, porque tal verificação depende de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária do Supremo Tribunal Federal. 3. É inviável o conhecimento do recurso extraordinário quando não demonstrada a repercussão geral da controvérsia, em inobservância ao art. 543-A, 2º, do CPC. 4. Parecer pelo não provimento do agravo. Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto na forma do art. 544 do CPC, com a redação da Lei /10, contra decisão

2 que inadmitiu recurso extraordinário em razão da incidência das Súmulas 282 e 283/STF, ausência de prequestionamento de matéria constitucional supostamente violada e por ser o caso hipótese de ofensa meramente reflexa à CF. Na origem, a agravante ajuizou ação declaratória contra o agravado buscando o afastamento da incidência de ICMS sobre as operações de transporte de mercadorias destinadas à exportação, inclusive em relação às operações destinadas a empresas comerciais exportadoras com fins específicos de exportação, e à Zona Franca de Manaus. Julgado improcedente seu pedido, a empresa recorreu à Corte Estadual, que negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO ICMS TRANSPORTE INTERMUNICI- PAL E INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINA- DAS AO EXTERIOR INEXISTÊNCIA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rejeitados os embargos declaratórios da recorrente, seguiu-se a interposição de recurso extraordinário, com preliminar de repercussão geral, sustentando ofensa aos arts. 93, IX, e 155, 2º, X, a, da CF e 40 do ADCT. verbis: O recurso teve seu seguimento negado nos seguintes termos, ( ) Inicialmente, no que refere à ausência de fundamentação, para o Supremo Tribunal Federal, em regra, a alegada violação ao art. 93, IX, da CRFB, quando dependente de exame de legislação 2

3 infraconstitucional, configura situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário, como no caso. Inadmissível, portanto, o recurso quanto a esta questão. Acerca da ofensa ao art. 40 do ADCT, a matéria não restou adequadamente prequestionada pelo insurgente, não havendo, preteritamente, juízo decisório sobre o tema no acórdão combatido. ( ) No mais, o acórdão está fundamentado em norma infraconstitucional suficiente à solução da lide, sendo que a alegada violação ao comando do art. 155, 2º, X, a, da CRFB/88, caso tenha ocorrido, se deu apenas por via reflexa, o que desautoriza a interposição de recurso extraordinário. Ademais, incursionar na norma constitucional sem adentrar no exame do comando do art. 3º da LC 87/96, não confere existência autônoma ao presente Recurso Extraordinário, desmerecendo, portanto, sua admissão em razão do enunciado da Súmula n. 283/STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles'. ( ). (fls. 738/739). No presente agravo, a empresa agravante reitera os argumentos apresentados no RE. Ressalta que não haveria sentido, pois, em se onerar mais aquelas operações que iniciam nos entes federados mais longínquos dos grandes portos e aeroportos e menos as operações que já nascem nessas localidades, fomentando o desenvolvimento econômico desigual entre os Estados do sul e do sudeste, em detrimento dos entes situados no centro-oeste e norte do País (fl. 783). Em síntese, esses os fatos de interesse. Preliminarmente, verifica-se que o agravo é tempestivo, a parte é legítima e os fundamentos da decisão atacada foram im- 3

4 pugnados. Todavia, conquanto deva ser admitido, o agravo não deve ser provido. Inicialmente, vê-se dos autos que a questão jurídica relacionada à suposta ofensa ao art. 40 do ADCT não foi enfrentada na Corte de origem, que decidiu a controvérsia à luz da Lei Complementar 87/96, ressaltando, verbis: ( ) Portanto, a ampliação que já estava prevista na Lei Complementar n. 87/96 acabou abrigada pela Constituição Federal, nos termos da Emenda Constitucional n. 42/2003, eis que não mais exclui da não-incidência (ou imunidade) do ICMS os produtos semielaborados e os serviços prestados a destinatários no exterior, como antes. Contudo, no casos dos autos, respeitados os entendimentos contrários, não há como ser reconhecida a imunidade ou isenção do imposto porque o serviço de transporte realizado não pode ser considerado como prestado para o exterior, não se trata de transporte internacional de cargas, porque ocorre inteiramente dentro do território nacional, nem o transporte integra a mercadoria destinada à exportação. Como o serviço é desenvolvido totalmente no território nacional, ou seja, o serviço de transporte inicia em um município (local da empresa) e termina em outro (porto ou aeroporto), no Brasil, tal serviço não é sentido no exterior. ( ) Assim, cabível a cobrança do ICMS sobre o serviço de transporte intermunicipal de mercadorias que se destinam ao exterior, porque a operação ocorre inteiramente em território nacional, tal operação não está acobertada por imunidade, não incidência ou isenção tributária. (fls. 383/396). Nota-se que a matéria em questão, que não foi analisada pela Corte quando do julgamento dos declaratórios, não foi suscitada pela interessada em seus embargos, havendo inovação de tema no 4

5 recurso extraordinário, situação juridicamente inaceitável, tendo em conta a ausência de prequestionamento. De igual modo, como bem observado na decisão agravada, a alegada violação ao art. 93, IX, da CF, quando dependente de exame de legislação infraconstitucional, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário, neste ponto. Da mesma forma, a alegada violação ao art. 155, 2º, X, a, da CF, se existente, também teria ocorrido por via reflexa. Para divergir do acórdão recorrido, no concernente à legitimidade da cobrança de ICMS sobre o serviço de transporte intermunicipal de mercadorias que se destinam ao exterior, necessário seria o exame de legislação infraconstitucional (LC 87/96), incompatível com a via extraordinária. Tal necessidade de exame, inclusive, não confere existência autônoma ao RE que, também por isso, não deve ser admitido (Súmula 283/STF). Nesse sentido: Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Transporte intermunicipal e interestadual de mercadorias destinadas à exportação. Isenção. Fundamento infraconstitucional suficiente. Súmula nº 283 do STF. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de não se admitir recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento infraconstitucional suficiente à sua manutenção. Orientação da Súmula nº 283/STF. 2. Agravo regimental não provido. (RE AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 27/6/13) Por fim, vê-se que a empresa recorrente, em contrariedade ao art. 543-A, 2º, do CPC, deixou de demonstrar a existência da re- 5

6 percussão geral, o que também inviabiliza o conhecimento e a apreciação do apelo extremo por essa Corte Suprema, tendo limitado-se a argumentar que a infringência aos dispositivos de Ordem Constitucional advinda do próprio Órgão Julgador gera grande insegurança jurídica não somente aos litigantes envolvidos no processo, mas a toda coletividade, a qual pode sofrer, a qualquer momento, os efeitos determinados pelo Juízo, o que efetivamente demonstra a repercussão geral das questões constitucionais discutidas na espécie (fl. 561). Como sabido, de acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é insuficiente a simples alegação de que a matéria em debate no recurso extraordinário tem repercussão geral. Cabe à parte recorrente demonstrar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância - do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. A deficiência na fundamentação inviabiliza o recurso interposto (STF AgRg-AI , Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ grifou-se). Ante o exposto, opina a PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA pelo não provimento do agravo. FRS Brasília (DF), 25 de fevereiro de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República 6