Sessão de 25 de agosto de 2016 RECORRENTE - DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS QRJ 2000 LTDA - CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 16 / 09 / 2016 Fls.: 05 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 25 de agosto de 2016 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE - DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS QRJ 2000 LTDA RECORRIDA RELATOR MESQUITA - FAZENDA ESTADUAL - CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Kelly Alencar, Fábia Trope de Alcantara, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles Do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo, Graciliano José Abreu Dos Santos, Antonio Soares da Silva, Roberto Lippi Rodrigues, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo Jorge e Marcos dos Santos Ferreira. ICMS OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ESCRITURAR INCORRETAMENTE DOCUMENTO FISCAL EMITIDO CORRETAMENTE OPERAÇÕE ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PORTARIA DE INTIMAÇÃO rejeitada. Não houve cerceamento do direito de defesa, tendo a referida portaria cumprido seu papel de citar a empresa acerca da ocorrência do julgamento de 2ª Instância, de cujo teor se inteirou adequadamente, tanto que foi apresentada defesa tempestiva, com argumentos pertinentes, em que foram reiteradas quase integralmente as razões contidas na Impugnação em Primeira Instância. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO CAMERAL acatada. Apesar de ter sido citada a retroatividade benigna em seu Relatório, o voto condutor do acórdão não faz menção à aplicação da penalidade mais benéfica, nem se

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/7 pronuncia sobre a tese da Recorrente, que propunha a aplicação de penalidade diversa da aplicada automaticamente no Lançamento pelo Sistema AIC. De forma que a ausência de manifestação da Quarta Câmara sobre a penalidade mais benéfica privou o Contribuinte da possibilidade de contraditar a multa proposta pela SEFAZ em seu sistema automatizado. DECISÃO CAMERAL JULGADA NULA. RETORNO DOS AUTOS À QUARTA CÂMARA PARA NOVO JULGAMENTO. RELATÓRIO É exigida Multa, por escriturar incorretamente documentos fiscais emitidos corretamente, relativos a operações isentas ou não tributadas. Os valores das operações foram escriturados a menor que os constantes dos documentos fiscais, conforme apurado pela Fiscalização. Apresentada Impugnação, a fls. 118/119. A JRF, a fls. 143/147, julgou o Auto de Infração PROCEDENTE, com a seguinte ementa: Auto de Infração que exige multa formal em razão de escrituração incorreta, referente a operações isentas ou não tributadas. Restou devidamente comprovado em levantamento fiscal que a autuada emitiu documentos fiscais corretamente, escriturando-os incorretamente em seus livros fiscais próprios. Infringência do art. 75, Livro VI, do RICMS/00. Auto de Infração julgado procedente. Recurso Voluntário apresentado, a fls. 158/159. Parecer da D. Representação da Fazenda, a fls. 171/177, pelo desprovimento do Recurso. A Quarta Câmara, a fls. 184/187, por maioria de votos, rejeitou a preliminar de

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/7 decadência, e no mérito, à unanimidade, negou provimento ao Recurso Voluntário, com a seguinte ementa: ESCRITURAÇÃO FISCAL INCORRETA. INFRAÇÃO FORMAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. A empresa emitiu corretamente os documentos fiscais, porém os registrou incorretamente com valores menores. Tudo apurado através do Sintegra e das Gias, ainda que se tratasse de produtos isentos ou não tributados. Irresignado, o Contribuinte apresentou Recurso Especial, a fls. 192/196, alegando, em resumo: Preliminarmente, a nulidade da intimação da decisão de 2ª Instância, pois o valor nela constante não é compatível com o valor exigido no AI, o que lhe cerceou o direito de defesa. Ainda em sede de preliminar, solicitou a nulidade da decisão Cameral, por deixar de apreciar a aplicação da penalidade mais benéfica, trazendo o acórdão 7.381, da lavra do Conselho Pleno, o qual anulou decisão de Câmara, por não enfrentar todos os pontos controvertidos. Alega decadência parcial, para exclusão dos valores exigidos há mais de 5 anos da ciência do AI. No mérito, solicitou a aplicação da penalidade prevista no art. 62- C, I, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, por lhe ser mais benéfica ou, caso não acatado o pedido, seja convertida a multa para a do art. 62-C, XIII, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, no limite máximo de UFIR-RJ, visto que a empresa não funcionou nos anos anteriores à autuação, o que afasta a aplicação do 2º do art. 67 da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, com fulcro no disposto no inc. II do 4º do mesmo artigo e redação.

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/7 Acresça-se que a empresa encontra-se com a inscrição impedida desde 01/11/2011, conforme cópia do CISC em anexo, tendo deixado de funcionar desde novembro de Apresentou acórdão nº 7.488, do Pleno, em que foi determinada a aplicação da lei mais benéfica. Isto posto, solicita, sucessivamente, a nulidade da portaria de intimação, com realização de nova ciência; a nulidade da decisão da Quarta Câmara, para fins de novo julgamento; a decadência parcial do Lançamento; e, no mérito, a aplicação da lei mais benéfica conforme a proposta constante de sua defesa. A D. Representação-Geral da Fazenda, a fls. 412/422, opinou pelo conhecimento apenas da preliminar de decadência, subsidiariamente, pelo desprovimento do Recurso Especial. É o Relatório. VOTO DO RELATOR Primeiramente, conheço da preliminar de nulidade da intimação da decisão de 2ª Instância, por, supostamente, o valor nela constante não ser compatível com o valor exigido no AI, o que lhe teria cerceado o direito de defesa, por entender que o esclarecimento dessa suposta incorreção interessa ao curso da lide e, além disso, pode ser conhecida, por não ter sido apreciada pela Quarta Câmara, já que os fatos contestados são supervenientes à sua decisão. Esclareço que o valor informado naquela portaria, cuja cópia encontra-se a fls. 190, é o valor da multa mais benéfica, prevista no art. 62-C, XIII, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, com aplicação do limite máximo de UFIR-RJ, por período de apuração, equivalente em reais ao valor de (cinquenta e sete mil) UFIR-RJ, conforme cópia do AI revisado automaticamente pelo Sistema AIC, anexado a fls. 425/427.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/7 Tal valor, multiplicado pela UFIR-RJ de 2013, de 2,4066, soma exatamente R$ ,20, que consta no campo Discriminação do Débito da Portaria de Intimação de 2ª Instância. Logo, descabe a alegação de que tal valor estaria desvinculado do crédito exigido na Inicial. Observe-se, outrossim, que, apesar de tal valor ter gerado fundada estranheza no Contribuinte, entendo que tal não lhe cerceou o direito de defesa, tendo a referida portaria cumprido seu papel de citar a empresa sobre a ocorrência do julgamento de 2ª Instância, de cujo teor se inteirou adequadamente, tanto que foi apresentada defesa tempestiva, com argumentos pertinentes, em que foram reiteradas quase integralmente as razões contidas na Impugnação em Primeira Instância. Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade da Portaria de Intimação da decisão de 2ª Instância. Em seguida, conheço da preliminar de nulidade da decisão Cameral, pois existem argumentos relevantes por parte da defesa e precedentes deste Conselho, inclusive o trazido no presente Recurso Especial, de nº 7.381, da lavra do Conselho Pleno, que autorizam a apreciação da mesma, para que seja evitado o cerceamento do direito de defesa do Contribuinte, quando a decisão Cameral eventualmente deixa de se pronunciar sobre algum aspecto relevante e controverso da defesa. No presente caso, alega a Recorrente que teria ocorrido a nulidade por não ter sido apreciada a questão relativa à aplicação da penalidade mais benéfica sugerida pela mesma, prevista no art. 62-C, I, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012. E, realmente, apesar de ter sido citada a retroatividade benigna em seu Relatório, o voto condutor do acórdão não faz menção à aplicação da penalidade mais benéfica, nem se pronuncia sobre a tese da Recorrente, que

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/7 propunha a aplicação de penalidade diversa da aplicada automaticamente no Lançamento pelo Sistema AIC, da qual não teve ciência formal. Entendo que tal omissão pode decorrer do fato de a Representação da Fazenda ter informado que o Sistema AIC já converteu a penalidade para a prevista na Lei 6357/2012, conforme relatórios do Sistema AIC, por ela acostados a fls. 177/181. Ocorre que, pelo que podemos observar da cópia do AI acostada a fls. 425/427, a penalidade aplicada pelo Sistema AIC, prevista no art. 62-C, XIII, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, enquanto a proposta pela Recorrente em seu Recurso Voluntário é a prevista no art. 62-C, I, da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, de forma que a ausência de manifestação da Quarta Câmara sobre a penalidade mais benéfica privou o Contribuinte da possibilidade de contraditar a multa proposta pela SEFAZ em seu sistema automatizado, da qual, reitero, não tomou ciência formal. Acresça-se que, embora, em seu Recurso Especial, a própria Recorrente tenha proposto a multa do art. 62-C, XIII, como outra alternativa à penalidade inicialmente aplicada, é visível que seu entendimento diverge daquele materializado no Sistema AIC, pois o Contribuinte entende que a multa aplicada no AI como um todo não poderia superar os UFIR-RJ, limite máximo previsto naquele inciso, visto que o estabelecimento autuado não funcionou nos anos anteriores à autuação, o que afastaria a aplicação do 2º do art. 67 da Lei 2657/96, com redação da Lei 6357/2012, com fulcro no disposto no inc. II do 4º do mesmo artigo e redação. De forma que, se vencedora sua tese, o Auto de Infração deveria exigir, no máximo, o equivalente em reais a UFIR-RJ, e não, UFIR-RJ. Logo, fica evidente que tal discussão é bastante relevante e controversa, e não foi apreciada na decisão recorrida, o que, no meu entendimento, prejudicou o direito ao contraditório, justificando a anulação da

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/7 decisão da Quarta Câmara, de forma que os autos retornem para julgamento em que seja apreciada amplamente a questão da penalidade mais benéfica, tanto acerca do dispositivo da lei 6357/2012 a ser aplicado, quanto sobre a possibilidade de adoção do limite máximo e de que forma. Isto posto, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para declarar nula a decisão da Quarta Câmara e determinar o retorno dos autos para novo julgamento. É o voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS QRJ 2000 LTDA e Recorrida FAZENDA ESTADUAL. Acorda o CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da Portaria de Intimação, nos termos do voto do Conselheiro Relator. À unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade da decisão recorrida, dando provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 25 de agosto de PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA RELATOR LMBC MARCOS DOS SANTOS FERREIRA PRESIDENTE