SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 23 de agosto de 2006

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 06/11/2006 Fls. 13 Data: 21/11/1991 Fls. SECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 23 de agosto de 2006 CONSELHO PLENO RECURSO N.º ACÓRDÃO N.º I. E. N.º A. I. N.º RECORRENTES - FAZENDA ESTADUAL E EXPLO BRASIL S/A. RECORRIDAS RELATOR - AS MESMAS - CONSELHEIRO VANDERLEI GUILHERME DORING Participaram do julgamento, quanto aos itens I e V os Conselheiros: Vanderlei Guilherme Doring, Nélio Francisco Tavares Pinheiro, Celso Guilherme Mac Cord, Ivan da Silva Pereira, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, José Augusto Di Giorgio, Ronald Madeira Maia, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Mário Cezar Franco, José Torós, Marcos Antonio de Mesquita Pinto Furtado, Antonio Silva Duarte, Eduardo Caetano Garcia, Dinorá Bauer Cesar, João da Silva de Figueiredo e Carlos Guimarães de Almeida Filho. Participaram do julgamento, quanto ao item II os Conselheiros: Vanderlei Guilherme Doring, Nélio Francisco Tavares Pinheiro, Celso Guilherme Mac Cord, Ivan da Silva Pereira, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, José Augusto Di Giorgio, Ronald Madeira Maia, Mário Cezar Franco, José Torós, Marcos Antonio de Mesquita Pinto Furtado, Antonio Silva Duarte, Eduardo Caetano Garcia, Dinorá Bauer Cesar, João da Silva de Figueiredo e Carlos Guimarães de Almeida Filho. ICMS ITEM 1 DÉBITO DE ICMS NÃO RECOLHIDO APURADO POR MEIO DE EXAME DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS. O imposto destacado nas notas fiscais haveria de ser debitado no livro de Registro de Saídas. Exigência Procedente. ICMS ITEM 2 SUCATA SAÍDA COM SUSPENSÃO DO ICMS ESTORNO DE CRÉDITO. Incabível impor estorno do crédito de ICMS em relação à saída de sucata promovida por estabelecimento industrial. Recurso da Fazenda a que se nega provimento.

2 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.2/11 ICMS ITEM 5 DÉBITO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA OPERAÇÃO INTERESTADUAL. Não comprovado pela impugnante que os bens adquiridos não se destinavam a seu uso e consumo e ativo fixo. Exigência procedente. RELATÓRIO Adoto o bem elaborado relatório da Junta de Revisão Fiscal, constante de fls. 30/34, que leio. Em complemento acrescento o seguinte: A Junta de Revisão Fiscal julgou os 05 (cinco) itens do Auto de Infração da seguinte forma: Item 1 - Julgado Procedente. Item 2 - Julgado Procedente. Item 3 - Cancelado - por se tratar de obrigação acessória, nos termos do 1º do artigo 1º da Lei nº 2.881/94, acrescentado pelo artigo 3º da Lei nº 2.311/94. Item 4 - Não impugnado não foi objeto de litígio, motivo pelo qual, não foi apreciado nesta decisão. Item 5 - Julgado Procedente. Portanto, de acordo com o julgamento da Junta de Revisão Fiscal, os itens do Auto de Infração de nºs. 01, 02 e 05, foram julgados Procedentes. Não se conformando com esta decisão, o contribuinte, tempestivamente, interpôs recurso, fls. 82/96, a este Egrégio Conselho, argumentando, em síntese, o seguinte:

3 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.3/11 Item 01: Que as notas fiscais em que a fiscalização lhe acusa de falta de registro no Livro de Saída, deve-se a efetiva devolução das mercadorias, o que significa dizer que não se concretizou, em última análise, negócio jurídico algum, que ensejasse a ocorrência do fato gerador do ICMS. As mercadorias relativas às notas fiscais de saídas supostamente não registradas foram devolvidas e em relação a estas, a recorrente não se creditou, não há como se sustentar que a presente cobrança seja devida, o que equivale a dizer, em outras palavras, pela não realização do fato gerador do ICMS. Item 02: Entende a recorrente que esta operação na aquisição de Sucata, não possui previsão legal válida que determine seja realizado o estorno do imposto creditado, pois trata-se esta operação de objeto de suspensão. Item 05: Como já informado na peça de defesa, trata-se de materiais intermediários utilizados na fabricação dos produtos da recorrente, os quais sofrem a incidência do ICMS somente no momento da saída de seu estabelecimento, e não, propriamente, de produtos de uso, consumo e para o ativo fixo. Mesmo que se admita correta a premissa adotada pelo fisco, de que se tratariam de produtos destinados a uso, consumo e ativo fixo da recorrente, fixa seus entendimentos citando o artigo 155, 2º, I e II, da Constituição Federal. A Representação da Fazenda, às fls. 124/125, se pronunciou opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo assim, a decisão recorrida pelos seus fundamentos. O Processo, às fls. 143, foi distribuído na Segunda Câmara, ao ilustre Conselheiro Eduardo Caetano Garcia, que à unanimidade de votos, acolheu a preliminar de conversão do julgamento em diligência, considerando a necessidade de retornar os autos à Junta de Revisão Fiscal, com relação ao termo lavrado, às fls. 29, tendo em vista a falta de assinatura do Presidente na decisão singular, de fls.30 usque 37, como cancelados do item 03 da autuação, não surtindo, por via de

4 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.4/11 conseqüência, o efeito legal apregoado na referida decisão, esta providência foi efetivada, às fls. 148, pela Junta de Revisão Fiscal. A Representação da Fazenda volta a se pronunciar, às fls. 151, reportando o seu parecer, de fls. 124/125, opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo a decisão recorrida por seus fundamentos. O processo retornou ao Ilustre Conselheiro Eduardo Caetano Garcia, às fls. 155/161, designado Relator, cuja decisão, por maioria de votos, negou provimento ao recurso do Contribuinte, quanto aos itens 1 (um) e 5 (cinco), do Auto de Infração, nos termos do voto do Conselheiro Relator e, excluía da exigência fiscal o item 02 (dois), nos termos do voto vencedor do Conselheiro Antonio de Pádua Pessoa de Mello, designado Redator. Às fls. 163/164, a Fazenda Pública Estadual se manifesta contra esta decisão, em relação ao item 02 (dois) do Auto de Infração, pugnando pelo provimento do seu recurso, a fim de que a decisão proferida pela Colenda 2ª Câmara venha a ser reformada, ou seja, que seja restabelecido o item 02 (dois) do Auto de Infração. Às fls. 168/169, o contribuinte toma ciência da decisão da Colenda 2ª Câmara, em 04 de abril de 2006 e, tempestivamente, apresenta novo recurso, às fls. 171/185, por não se conformar com a manutenção dos itens 01 (um) e 05 (cinco) do Auto de Infração, mantidos na decisão da Colenda 2ª Câmara, cujos argumentos foram os mesmos já apresentados nos recursos anteriores. A Fazenda Pública Estadual volta a se pronunciar, às fls. 207/210, contra este recurso do contribuinte, levantando uma preliminar de que a manifestação do contribuinte versa sobre matéria que está fora do âmbito da presente discussão, visto que o contribuinte equivocadamente, ataca a procedência do item 01 (um) e 05 (cinco), sem sequer mencionar o item 02 (dois) e, portanto, não merece prosperar, e requer seja dado provimento a seu recurso, a fim de que a decisão prolatada pela Colenda 2ª Câmara venha a ser reformada. É o relatório.

5 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.5/11 VOTO DO RELATOR Voto quanto ao item 01 Recurso do Contribuinte O item 01 refere-se à devolução de mercadorias por parte da autuada, em razão de diversas aquisições feitas. A autuada devolveu aos seus fornecedores diversas mercadorias e emitiu 66 (sessenta e seis) notas fiscais de devolução, anexando em sua impugnação, a título de amostragem, 11 (onze) notas fiscais, conforme fls. 13/83. Ocorre que, ao emitir estas notas fiscais de devolução, o fez de forma correta, conforme determina o artigo 103, Livro II, do Decreto nº 8.050/85, que trata de devolução do retorno e da troca de mercadorias. Verbis Artigo 103 Na devolução, total ou parcial ou troca de mercadoria, realizada entre Contribuintes deve constar no documento fiscal referente à mercadoria devolvida, a natureza da operação, o nº e a data da nota fiscal emitida quando da remessa, bem como observadas as importâncias constantes desta última, o correspondente valor da operação e do imposto devido. Observa que as notas ficais foram corretamente emitidas, inclusive destacado o imposto. Ocorre que o Contribuinte não lançou estas notas fiscais no Registro de Saídas. Em não lançando, obviamente, o valor do ICMS destacado nas notas fiscais não foram transferidos, ao final do confronto, para o Livro de Registro de Apuração do ICMS, em conseqüência, o valor do ICMS apurado no confronto, ficou reduzido daqueles valores. A de se esclarecer que o Contribuinte ao adquirir estas mercadorias, os seus fornecedores, é claro, destacaram o ICMS, que representou um crédito do ICMS para a autuada. Tanto isto é verdade, que a autuada ao devolver as mercadorias, debitou o ICMS nas notas fiscais devolvendo o valor do ICMS aos seus fornecedores. A argumentação do Contribuinte de que nesta operação de devolução das mercadorias adquiridas, a autuada não causou nenhum comportamento lesivo

6 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.6/11 ao fisco, visto que a recorrente não se creditou do valor do ICMS, destacado nas notas fiscais quando de sua aquisição, e que em outras palavras, leva a concluir, pela não realização do fato gerador do ICMS. Esta argumentação não tem a menor fundamentação legal. Primeiro: a autuada não se creditou do ICMS nas entradas, porque não quis, já que a legislação lhe dá este direito ao crédito do ICMS. O artigo 33, 2º, da Lei nº 2.657, de 26/12/96, dispõe que, os créditos do período são constituídos pelos valores do imposto relativo às operações ou prestações de que decorrerem as entradas das mercadorias no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo fixo interestaduais e intermunicipais ou de comunicação, observadas as restrições previstas na legislação. Segundo: os fornecedores das mercadorias ao receberem as notas fiscais de devolução, com certeza se creditaram do imposto, haja vista o valor do ICMS destacado nestas notas fiscais de devolução. Em assim procedendo, fica claro, à luz da legislação, com base no Princípio da Não-Cumulatividade, que o Contribuinte, de fato, causou prejuízo ao fisco Estadual, violando este princípio. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso do Contribuinte, mantendo a decisão da 2ª Câmara. Voto do item 05 Recurso do Contribuinte A autuação do item 05 diz respeito à exigência do ICMS, relativo ao diferencial de alíquota, na entrada de bens destinados a uso e consumo ou ativo fixo do estabelecimento, oriundos de outra unidade da Federação. A empresa, em seu recurso, argumenta que os referidos bens foram, na verdade, produtos intermediários, porém, sequer informou que produtos seriam este. Ocorre que a recorrente em sua peça defensória, poderia fazer juntada das respectivas notas fiscais de aquisição destes produtos, a fim de que dentro do Princípio da Verdade Material, com sólida avaliação, pudesse comprovar o que ela

7 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.7/11 argumenta, que estes produtos foram adquiridos para a fabricação de seus produtos. A empresa não observou o que dispõe o artigo 11, inciso I, do Regulamento do Processo Administrativo Tributário, Decreto nº 2.473/79. Este dispositivo dispõe que as petições devem conter os meios de prova que o interessado pretende demonstrar a veracidade de suas alegações. Face a todo o exposto, nego provimento ao recurso do Contribuinte, para manter a decisão da 2ª Câmara, em relação ao item 05. Voto do item 02 Recurso da Fazenda A autuação deste item diz respeito à falta de estorno do imposto creditado, apropriado na entrada das mercadorias, cuja saída se deu sob a forma de SUCATA, não sujeita a débito do ICMS. Quanto à preliminar levantada pela Representação da Fazenda, alegando que o Recurso do Contribuinte não merece prosperar, pois este não mencionou o item 02 em suas argumentações. Não acolho esta preliminar, por entender que o Contribuinte não mencionou o item 02 em seu recurso, visto não haver, de fato, necessidade, uma vez que o item 02, foi excluído do auto no julgamento da 2ª Câmara. Pergunto Argumentar o quê? De acordo com a legislação do ICMS, a regra geral de compensação de débitos e créditos do ICMS e a do Princípio da não-cumulatividade prevista na Constituição Federal, determina que o imposto devido em cada operação seja compensado com o crédito recebido, inexistindo débito nas saídas, é óbvio, não pode haver crédito nas entradas, salvo determinação, em contrário, da legislação, como é o caso das isenções da não incidência e das imunidades. A operação com Sucata, está prevista na legislação do ICMS, precisamente nos artigos 1º ao 9º do Regimento do ICMS.

8 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.8/11 O parágrafo 2º do artigo 1º, dispõe verbis Parágrafo 2º - Considera-se Sucata ou resíduo, a mercadoria que tornar definitiva e totalmente inservível para uso o que se destinava originariamente, somente se prestando ao emprego como matéria-prima, na fabricação de outros produtos. O artigo 1º dispõe que o pagamento do imposto incidente nas sucessivas saídas, dentro do Estado, de Sucata de metal, papel, etc., fica diferido para o momento em que ocorrer: I II Sua entrada em estabelecimento industrial. O artigo 3º dispõe que o imposto diferido será pago pelo estabelecimento industrial, no prazo regulamentar, fixado para as demais operações do período. Determina esta legislação que, o valor do imposto relativo à Sucata a ser pago pelo estabelecimento industrial (comprador) será lançado no Registro de Apuração do ICMS no item 007 Outros Créditos. Estes dispositivos legais transcritos sobre operações de venda de Sucata, entendo, S.M.J, vem solucionar de uma vez por todas o CERNE da questão do item 02 do Auto de Infração, qualquer que seja. Deve ou não, o estabelecimento que vende Sucata para um estabelecimento industrial estornar, o crédito do ICMS, apropriado nas entradas da matéria prima que deu origem a esta Sucata? Esta questão deve ser analisada com profundidade, principalmente sobre o aspecto contábil/fiscal tributário. A título de esclarecimento, peço vênia aos ilustres Conselheiros para esclarecer de forma matemática e contábil, sem me afastar do campo tributário do ICMS e, em obediência ao Princípio da Não-Cumulatividade do ICMS que, nas operações com revenda de Sucata realizadas pelo Contribuinte, ele não causou, absolutamente nenhum prejuízo ao Estado, em não estornar os créditos do ICMS apropriados, provenientes das entradas de matérias primas, que deram origem a Sucata. alumínio. 1 Imaginemos por exemplo, uma indústria que fabrica pias de

9 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.9/11 2 Compra chapas de alumínio por R$ 100,00, cada chapa crédito de ICMS 100,00 x 18% = 18,00 3 Cada chapa produz uma pia, que ao sair da matriz, é óbvio, que nesta operação, ocorre uma perda da chapa que é Sucata. Digamos por exemplo, KG de Sucata em cada pia produzida. 4 Por ocasião da apropriação do custo de fabricação, a contabilidade de custo vai apropriar o valor integral unitário de cada chapa, ou seja, R$ 100,00, que será acrescido dos demais custos industriais, tais como: mão-de-obra direta, gastos gerais de fabricação e outros, etc. Temos então o total de custo unitário de fabricação da cada pia. Matéria-Prima 100,00 Mão-de-Obra direita 20,00 Gastos Gerais Fabricação 30,00 TOTAL 150,00 5 Vende cada pia com 30% de margem de lucratividade. 150,00 x 30% = 45,00 150, ,00 = 195,00 Débito do ICMS = 195,00 x 18% = 35,10 6 Apuração de ICMS nesta operação. - Crédito de ICMS = 100 x 18% = 18,00 - Débito de ICMS = 195 x 18% = 35,10 - Valor de ICMS a Recolher Débito de Imposto = 35,10 Crédito de Imposto = 18,00 Valor a Recolher = 17,10

10 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.10/11 Observem que na venda da pia está incluído o valor da chapa integral de R$ 100,00 e, em conseqüência, a Sucata de 1 kg na produção da pia. Como está demonstrado, a Sucata foi incorporada ao preço de venda, e como tal, no ICMS na venda da pia no valor de R$ 35,10. Portanto, como já afirmado acima, o Contribuinte não cometeu nenhuma irregularidade em não estornar o crédito de ICMS e, portanto, o Estado não perdeu receita nesta operação. Daí a razão da legislação do ICMS permitir o diferimento do ICMS na venda de Sucata, caso contrário, estaria havendo uma bi-tributação nesta apuração. Como visto, o Princípio da Não-Cumulatividade funcionou perfeitamente. A fim de colocar uma pá de cal nesta questão, o Parecer Normativo nº 36/71 da Sute, dispõe que o Contribuinte que alienar Sucata resultante do uso no processo industrial de matéria-prima, produtos intermediários e material de embalagem, não deverá estornar o crédito do imposto na sua escrita fiscal. Face a todo o exposto, nego provimento ao Recurso da Fazenda, para manter a decisão da 2ª Câmara que exclui do Auto de Infração o item 02. Quanto ao item 03 do Auto de Infração a Junta de Revisão Fiscal, cancelou este item por tratar de descumprimento de Obrigação Acessória. Quanto ao item 04 do Auto de Infração, o Contribuinte não questionou este item, portanto, aceitou tacitamente. É como voto.

11 CONSELHO PLENO - Ac. nº: fls.11/11 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são Recorrentes FAZENDA ESTADUAL e EXPLO BRASIL S/A. e Recorridas AS MESMAS. Acorda o CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, quanto ao Item I, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do Contribuinte; quanto ao Item II, à unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso da Representação da Fazenda; Item V, por maioria de votos, negar provimento ao recurso do Contribuinte; todos os itens, nos termos do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros José Augusto Di Giorgio, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, José Torós e João da Silva de Figueiredo. Durante o julgamento ausentou-se o Conselheiro Ricardo Garcia de Araujo Jorge. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 23 de agosto de CARLOS GUIMARÃES DE ALEMEIDA FILHO NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA VANDERLEI GUILHERME DORING RELATOR LBF\