ALCANCE MATERIAL E TEMPORAL DA SÚMULA VINCULANTE No. 04 DO STF*

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1 ALCANCE MATERIAL E TEMPORAL DA SÚMULA VINCULANTE No. 04 DO STF* FABÍOLA BESSA SALMITO LIMA Graduada em Direito pela UNIFOR Pós graduanda em Direito do Trabalho e Previdenciário pelo CIESA Procuradora do Estado de Roraima lotada na Especializada Trabalhista RESUMO O presente trabalho propõe uma análise sobre o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF que vedou a vinculação do salário mínimo para o cálculo de qualquer vantagem conferida a servidor público ou empregado, sob o argumento de que entendimento contrário encontra óbice no determinado pelo art. 7º, inciso IV da Constituição Federal. Dessa forma, em um primeiro momento, fez-se uma análise descritiva do histórico legislativo da força vinculativa das decisões judiciais, bem como o propósito dessa característica. Em seguida, fez-se uma análise sobre a técnica de controle de constitucionalidade utilizada pelo Supremo Tribunal Federal que resultou na edição da Sumula Vinculante No. 04, bem como sua repercussão no tema central da pesquisa. Posteriormente, tendo como fundamento a técnica de controle utilizada, foi realizado um estudo analítico-descritivo sobre os efeitos da Súmula Vinculante em questão, onde se levou em consideração o instituto da coisa julgada, a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória com base em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, ainda, qual a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser utilizada em face do disposto no verbete sumular. Por fim, analisou-se a repercussão dos entendimentos consubstanciados pela Súmula Vinculante No. 04 do STF na esfera trabalhista, pelo que se fez uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que regulamentam a matéria com o propósito de resguardar, ao máximo, o núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais em aparente conflito. PALAVRAS-CHAVE: súmula vinculante; controle de constitucionalidade; adicional de insalubridade; base de cálculo; coisa julgada; ação rescisória; esfera trabalhista. *Artigo apresentado à Coordenadoria de Teses do XXXV Congresso Nacional de Procuradores de Estado

2 2 INTRODUÇÃO A presente dissertação visa analisar a problemática surgida em face da edição da Súmula Vinculante No. 04 do STF, após a análise do Recurso Extraordinário de No SP, já que o disposto no verbete sumular tem reflexos no cálculo do adicional de insalubridade, direito garantido aos trabalhadores em geral, em face do artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal, quando submetidos a situações consideradas de risco para sua integridade física ou psíquica. A questão da base de cálculo do adicional de insalubridade sempre foi assunto polêmico, principalmente após a promulgação da Constituição Federal que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, no seu art. 7º, inciso IV, foi de encontro com o estabelecido pelo art. 192 da CLT, que determina como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário mínimo e, ainda, pelo consubstanciado na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho em face da redação originária da Súmula 228 que, no mesmo sentido do dispositivo legal supracitado, determinava que o percentual de insalubridade incidisse sobre o salário mínimo, salvo se o empregado recebesse salário profissional, pois, nesse caso, este seria a base de cálculo. Nesse contexto, parte da doutrina entende que o dispositivo constitucional veda a vinculação do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade e, portanto, o art. 192 da CLT não teria sido recepcionado pela Carta Magna. Por outro lado, outros argumentam que a Constituição Federal apenas obsta a utilização do salário mínimo como indexador de índices da economia, e não para cálculo de parcelas trabalhistas, pelo que, para esta parcela da doutrina, o art. 192 da CLT não é incompatível com o disposto no art. 7º, inciso IV da Constituição Federal. Em face desse cenário de divergências jurisprudenciais envolvendo dispositivo constitucional, fez-se necessário submeter o debate ao crivo do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, nos termos de seu art Não obstante, a celeuma quanto à recepção, ou não, do art. 192 da CLT, chegou ao órgão jurisdicional máximo por meio de controle de constitucionalidade difuso, já que discutida em sede de repercussão geral de recurso extraordinário em que o Tribunal de São

3 3 Paulo discutia a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. Nesses termos, por se tratar de um controle difuso de constitucionalidade, os seus efeitos somente incidiriam inter partes, pelo menos até que o Senado editasse resolução suspendendo a execução do dispositivo que teve sua constitucionalidade questionada, nos termos do disposto no art. 52, inciso X da Constituição Federal. Entretanto, este não caracterizou o intento do STF que, diante da repercussão geral da matéria, decidiu editar a Súmula Vinculante No. 04 e determinar que Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de vantagem de servidor público ou de empregado, nem substituído por decisão judicial. Ocorre que, nos termos da referida súmula, não houve declaração expressa da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, pelo que se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE SP utilizou-se da técnica do direito alemão que declara a inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal sem pronúncia de nulidade, ou seja, embora inconstitucional, o dispositivo continua vigente até que norma constitucional regulamentando a mesma matéria seja editada. Trata-se, na verdade, de técnica de controle de constitucionalidade com o propósito de evitar o vazio legislativo e, ainda, o retrocesso social diante da negativa de direitos já incorporados ao patrimônio do jurisdicionado. Entretanto, a problemática quanto a base de cálculo para o adicional de insalubridade não findou com a edição da Súmula Vinculante supramencionada, pois, surgiram questões relacionadas à possibilidade de rescindir as sentenças prolatadas anteriormente à edição da súmula e, que, de acordo com o art. 192 da CLT, utilizaram o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Trata-se, em suma, da possibilidade de se relativizar a coisa julgada em face do Supremo Tribunal Federal ter declarado, em momento posterior a prolatação da sentença a ser rescindida, a inconstitucionalidade da norma que a embasou. Diante do contextualizado, ressalta-se a importância do atual ensaio, em face de procurar delimitar, nessas breves considerações, o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF, bem como sua repercussão na esfera trabalhista, diante da possibilidade de se rescindir, ou não, o julgado prolatado com base em dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, resta agora saber: Qual o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF?

4 4 A partir da contextualização apresentada define-se como objetivo geral do trabalho: verificar e delimitar o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do Supremo Tribunal Federal, e, consequentemente, sua repercussão em processos findos ou em andamento, levando-se em consideração o instituto da coisa julgada diante da técnica de controle de constitucionalidade que declara a inconstitucionalidade da norma sem pronunciar sua nulidade e, consequentemente, a possibilidade, ou não, de se manejar ação rescisória. Como objetivos específicos têm-se: apresentar uma análise histórica a respeito da força vinculativa das decisões judiciais; discorrer à respeito da técnica de controle de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade utilizada quando do julgamento do RE SP, bem como seus efeitos no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade; apresentar a interpretação dada ao disposto pela Súmula Vinculante No. 04, assim como seus efeitos nas decisões já prolatadas com base no art. 192 da CLT, mediante a análise do instituto da coisa julgada e da possibilidade de manejo da ação rescisória; e, por fim, a repercussão da Súmula Vinculante No. 04 do STF na esfera trabalhista, levando em consideração a técnica de ponderação dos direitos e garantias em aparente conflito em face da base de cálculo a ser utilizada. Da análise desses objetivos, para uma melhor estruturação e compreensão da problemática, o artigo científico é dividido em quatro capítulos quais sejam: A Força Vinculativa das Decisões Judiciais, Da Técnica de Controle de Constitucionalidade Utilizada Quando da Edição da Súmula Vinculante No. 04 do STF, Os Efeitos da Súmula Vinculante No. 04 do STF e A Repercussão da Súmula Vinculante No. 04 do STF na Esfera Trabalhista em face da Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade. No primeiro capítulo será feito um estudo sobre a força vinculativa das decisões judiciais, a possibilidade, ou não, das mesmas engessarem o Judiciário como um todo e, ainda, uma análise sobre os propósitos que almejam as decisões vinculativas, dentre os quais se destacam a celeridade e segurança jurídica. Logo após, no segundo capítulo, realizar-se-á uma análise da técnica de controle de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade que, uma vez adotada no âmbito do ordenamento pátrio, não restringe a declaração de inconstitucionalidade da lei à sua retirada do sistema legal. No terceiro capítulo, serão analisados os efeitos da Súmula Vinculante No. 04 do Supremo Tribunal Federal, principalmente seu alcance frente às decisões já transitadas em julgado que utilizaram o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

5 5 Por fim, no quarto capítulo serão apontadas as repercussões da Súmula Vinculante No. 04 do STF na esfera trabalhista, levando em consideração a técnica de controle de inconstitucionalidade exercido pelo STF no que se refere ao art. 192 da CLT, bem como a repercussão no passivo trabalhista das Fazendas Públicas, em particular, em face da atual divergência quanto a base que deve ser calculado o adicional de insalubridade. Quanto à metodologia aplicada a pesquisa destaca-se por dois aspectos, quanto aos fins e aos meios. Quanto aos fins, a pesquisa será descritiva e explicativa. A pesquisa descritiva se caracteriza à medida que as mudanças são apresentadas, ante a evolução legislativa no que se refere à força vinculativa das decisões judiciais e as técnicas de controle de constitucionalidade. Será ainda explicativa porque analisará a legislação aplicável, bem como os efeitos e repercussão da Súmula Vinculante No. 04 do STF no que se refere à base de cálculo do adicional de insalubridade. Quanto aos meios, a pesquisa será bibliográfica, visto que será desenvolvida com base em fundamentação teórico-metodológica, investigando os seguintes assuntos: a força vinculativa das decisões judiciais; a técnica de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade; os efeitos do disposto pela Súmula Vinculante No. 04 do STF nas decisões que, utilizando o salário mínimo com base de cálculo para adicional de insalubridade, já transitaram em julgado; a repercussão do verbete sumular com força vinculativa na esfera trabalhista. Enfim, após as considerações iniciais sobre a matéria do presente artigo cientifico, sua atualidade e importância, a divisão do conteúdo a ser desenvolvido e a exposição da metodologia de pesquisa utilizada, passa-se a adentrar na problemática trazida, não com o propósito de esgotar o tema em debate, mas sim trazer para discussão a questão do alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF, ou seja, qual sua repercussão sobre as ações já decididas que utilizaram o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como qual a base de cálculo que deve ser utilizada em face do entendimento do STF consubstanciado na súmula em análise e, ainda, a possível repercussão no passivo trabalhista. 1. DA FORÇA VINCULATIVA DAS DECISÕES JUDICIAIS

6 6 Em um primeiro momento, para adentrarmos na questão sobre o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF, faz-se necessário uma análise sobre a evolução legislativa das decisões vinculativas no âmbito do ordenamento pátrio, bem como as divergências jurisprudenciais e doutrinárias à respeito do tema. A força vinculativa das decisões judiciais sobre atos e instâncias superiores, embora aparente ter sido inserida quando da promulgação da EC 45/2004, não configura novidade no ordenamento pátrio, pois, a primeira tendência para se conferir força vinculativa às decisões judiciais deu-se com base em antecedentes portugueses, ou seja, com o instituto dos assentos que eram firmados pela Casa de Suplicação, nos termos das Ordenações Manuelinas, com a finalidade de extinguir dúvidas jurídicas nas demandas levadas a julgamento. Posteriormente, em 1828, foi instituído o Supremo Tribunal de Justiça que, dentre outras funções, influenciava na elaboração das leis pelo Legislativo à medida que enviava ao governo uma relação de causas que necessitavam ser revistas em face de vícios, lacunas, incoerência e ineficiência da legislação vigente. Nesse contexto, a República extinguiu a prática dos assentos e instituiu o Prejulgado, com força vinculante no âmbito de cada Tribunal, à época da edição da CLT, ou seja, no Estado Novo. E, na década de 60, instituiu-se a súmula de jurisprudência predominante do Supremo Tribunal, sem caráter vinculante, com o propósito de desafogar a máquina judiciária e proporcionar uma maior estabilidade nas relações jurídicas trazidas ao Judiciário, o que, consequentemente, é condizente com os princípios da isonomia e segurança jurídica. Nesse diapasão, os Tribunais Superiores passaram a editar súmulas que serviam apenas como orientação predominante, ou seja, traduziam o entendimento do referido Tribunal acerca de determinada matéria. Com a Emenda Constitucional 45/2004, foi consagrada a Súmula Vinculante no ordenamento pátrio, em face da inserção do art. 103-A na Constituição Federal, com o propósito de reforçar a idéia de uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou legal, assegurando o princípio da igualdade e a segurança jurídica ao conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária. Nesse contexto, as lições de Gilmar Mendes que afirma: A súmula vinculante, como o próprio nome indica, terá o condão de vincular diretamente os órgãos judiciais e os órgãos da Administração Pública, abrindo a

7 7 possibilidade de que qualquer interessado faça valer a orientação do Supremo, não mediante simples interposição de recurso, mas por meio de uma reclamação por descumprimento de decisão judicial (CF, art. 103-A). 1 Não obstante, alguns doutrinadores manifestaram-se de forma contrária à edição de Súmulas Vinculantes, posto que entendem que o instituto engessaria o Poder Judiciário, entendimento este não condizente com a realidade, já que, a EC 45/2004 previu a possibilidade de revisão ou cancelamento do enunciado com força vinculativa. Ademais, para a edição de Súmula Vinculante, faz-se necessário o preenchimento de determinados requisitos, posto que a norma constitucional exige que, para a aprovação de súmula com força vinculativa, haja uma controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública que acarrete grave insegurança jurídica, bem como uma relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas. Nessa linha de raciocínio, observa-se que as Súmulas Vinculantes podem ser editadas após decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal ou de repetidas decisões das Turmas a partir de questões processuais com certa homogeneidade que não se restrinjam à esfera particular de cada individuo. E, foi nesse cenário que, diante da repercussão geral no âmbito do Recurso Extraordinário de No SP editou-se a Súmula Vinculante No. 04 que traz em seu enunciado a vedação para se utilizar o salário mínimo como base de cálculo de vantagem para servidor público ou empregado, bem como a substituição da mesma por decisão judicial. Traduz, na verdade, uma evolução jurisprudencial no sentido de proporcionar a máxima eficácia à norma constitucional insculpida no inciso IV do art. 7º da CF, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Nesse contexto, passa-se à análise da técnica de controle de constitucionalidade utilizada quando da edição da Súmula Vinculante No. 04, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade para, posteriormente, adentrarmos nos limites objetivos e subjetivos da súmula em questão. 1 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo. Ed. Saraiva p.966

8 8 2. DA TÉCNICA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE UTILIZADA QUANDO DA EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE No. 04 DO STF Como já sobredito, a decisão que ocasionou a promulgação da Súmula Vinculante No. 04 do STF é originária de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao qual foi negado provimento, onde se discutia a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 432/85 do Estado de São Paulo, e do 1º do mesmo dispositivo legal, que dispunham: Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor e acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais e, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos. (...) 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo. 2 Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal declarou a não-recepção da expressão salários mínimos pelo fato de estar em confronto com o estabelecido pelo art. 7º, inciso IV da Constituição Federal. Não obstante, não se determinou, em face do princípio da separação dos poderes e, consequentemente, da impossibilidade do Judiciário atuar como legislador positivo, qual a base de cálculo a ser utilizada para o cálculo do adicional de insalubridade, pelo que, sob os mesmos argumentos, proibiu-se a substituição da base de cálculo legal por decisão judicial. Nesse sentido, negando provimento ao recurso, e vedando a substituição da base de cálculo por decisão judicial, o Supremo Tribunal Federal manteve a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo, em manifesta adoção da técnica de controle de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, do direito alemão, e consubstanciado, principalmente, na possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma norma que, em face de se evitar o vazio legislativo, não é retirada, de imediato, do ordenamento jurídico, ou seja, embora inconstitucional, mantém-se dotada de eficácia e efetividade. 2 BRASIL. Lei Complementar n. 432/85 do Estado de São Paulo. Dispõe sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado e dá outras providências.

9 9 Trata-se, em suma, da evolução legislativa no que se refere às técnicas de controle de constitucionalidade, pois não mais prepondera, no direito pátrio, a teoria da nulidade absoluta ao se declarar a inconstitucionalidade das leis, já que se verificam situações práticas que inviabilizariam sua adoção, como a do caso da Súmula Vinculante No. 04 do STF, pois, sendo o adicional de insalubridade um direito essencial dos trabalhadores em geral, não se pode admitir sua supressão em face da declaração de inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, que, ressalta-se, por oportuno, não se trata especificamente de inconstitucionalidade, mas de não recepção pela Carta Magna. E, como fundamento legal da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com o propósito de resguardar a segurança jurídica, o direito adquirido, a boa-fé das partes envolvidas, bem como evitar o retrocesso social, tem-se o disposto no art. 27 da Lei 9.868/99, in verbis, que em casos específicos, vem sendo aplicada no âmbito do controle difuso: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços e seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado. 3 A técnica utilizada, ao mitigar os efeitos das decisões prolatadas em sede de controle de constitucionalidade, traduz uma ponderação de valores realizada pelo Supremo Tribunal Federal no intento de preservar, em detrimento da adoção irrestrita da teoria da nulidade, o princípio da segurança jurídica, da confiança, da ética jurídica e da boa-fé, já que também constitucionalizados. Nesse contexto, a Excelsa Corte, embora tenha declarado a inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal, preservou situações pretéritas com base na lei objeto de controle, pelo que, no caso em análise, o momento oportuno para que a declaração de inconstitucionalidade retire a norma legal do ordenamento pátrio coincide com o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional. A justificativa dessa posição, segundo o ensinamento de Zeno Veloso, citado por Tiago Gonçalves, repousa no argumento de que a retirada da norma inconstitucional do ordenamento pátrio pode trazer maiores prejuízos do que sua manutenção, pois preconiza, nos seguintes termos: 3 BRASIL. Lei 9.868, de 10 de novembro de Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 8ª Ed. São Paulo. Ed. Ridell p

10 10 Conferir, sem restrições e atenuações, eficácia ex tunc à declaração de inconstitucionalidade, retroagindo a sentença ab initio, determinando-se a nulidade da lei desde o seu nascimento e, portanto, considerando írritos e sem eficácia todos os atos praticados sob a égide da norma invalidada, pode causar, em muitas situações, verdadeiros caos, uma comoção social. 4 E, levando em consideração o decidido no âmbito do RE SP, restou atingido o disposto no art. 192 da CLT, à medida que determina que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção do adicional respectivamente de quarenta por cento, vinte por cento e dez por cento do salário mínimo da região segundo se classifique em grau máximo, médio e mínimo. 5 No mesmo contexto, também ficou prejudicado o entendimento consubstanciado por meio da Súmula 228 do TST, em sua redação originária, pelo que o TST, mediante alteração do entendimento anterior, passou a prever o salário básico como base de cálculo para o adicional de insalubridade nos seguintes termos: A partir de 9 de maio de 2008, data de publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 6 Não obstante, em face de uma liminar concedida na Reclamação Constitucional n. 6266, apresentada pela Confederação Nacional da Indústria, a aplicação da Súmula 228 do TST encontra-se suspensa, pois, ao determinar o salário básico como base de cálculo para o adicional de insalubridade, o TST violou parte final do contido na Súmula Vinculante n.04 do STF. Assim, diante do apresentado no que se refere à técnica de controle de constitucionalidade utilizada quando da edição da Súmula Vinculante n. 04 do STF, passa-se à análise dos efeitos do referido verbete sumular, levando-se em consideração os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do tema. 3. DOS EFEITOS DA SÚMULA VINCULANTE No. 04 DO STF 4 GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Ação declaratória de inexistência de sentença baseada em lei posteriormente declarada inconstitucional. In:NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais ( Série aspectos polêmicos e atuais dos recursos; v.6) p COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. CLT-LTR. 36ª Ed. São Paulo. Ed. LTR p.56 6 Idem, ibidem, p. 715

11 11 Para uma análise dos efeitos do enunciado na Súmula Vinculante do STF, ora em discussão, faz-se necessário um estudo, embora sem a pretensão de aprofundar o tema, a respeito do instituto da coisa julgada e, ainda, da ação rescisória, A coisa julgada tem status constitucional na forma do art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que busca, primordialmente, assegurar a estabilidade das relações jurídicas e proporcionar, dessa forma, uma maior segurança jurídica. Por outro lado, a ação rescisória liga-se diretamente ao instituto da coisa julgada, já que é o instrumento adequado para desconstituir sentença de mérito que tenha transitado em julgado, ou seja, que não esteja mais sujeita a qualquer supedâneo recursal e, ainda, que ESTEJA dotada de todos os seus elementos essenciais. Assim, para uma corrente doutrinária que adota a teoria da nulidade irrestrita das normas inconstitucionais, não haveria a possibilidade de se rescindir um julgado que tenha se baseado em norma inconstitucional, pois uma sentença que se baseia numa lei declarada inconstitucional é uma sentença sem dispositivo e, portanto, inexistente. Ocorre que, como já demonstrado, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário que resultou na promulgação da Súmula Vinculante n. 04, relativizou a teoria da nulidade irrestrita ao adotar a técnica de controle de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, pelo que, não se sustenta a teoria de inexistência da sentença fundada em norma declarada inconstitucional, em momento posterior, pelo órgão jurisdicional competente. Nesse cenário, passou-se a discutir a possibilidade de rescindir julgados que, em momento anterior, tenha decidido com base no artigo 192 da CLT, ou seja, em dispositivo declarado inconstitucional, pelo que se tem parte de doutrinadores que admitem a rescisão com fundamento no art. 485, inciso V do CPC e, de outro lado, os que não admitem. Para tanto, a corrente doutrinária que admite a rescisão da sentença que se fundou em lei declarada inconstitucional em momento posterior fundamenta-se na teoria da relativização da coisa julgada material pelo que, em determinadas hipóteses, tendo em vista que a coisa julgada deve se formar em compasso com a lei processual, que não subsiste a coisa julgada contra a Constituição, que a coisa julgada deve refletir justiça, faz-se necessário sua relativização. Argumentam, ainda, que é o principio da constitucionalidade que norteia todo o ordenamento, sendo pressuposto de validade de todo e qualquer ato jurídico, pelo que, ao se admitir a imutabilidade da coisa julgada inconstitucional, estar-se-á preterindo a supremacia

12 12 da Constituição à imutabilidade da decisão, ou seja, fundamentam sua tese na supremacia da Constituição Federal, na máxima eficácia de suas normas e, ainda, de sua aplicabilidade imediata, pelo que não seria admissível a existência de uma decisão judicial fundada em norma inconstitucional. E, o entendimento supra é defendido por Dinamarco, citado por Sérgio Bermunes ao afirmar, nos seguintes termos: Onde quer que se tenha uma decisão aberrante de valores, princípios, garantias ou normas superiores, ali ter-se-ão efeitos juridicamente impossíveis e portanto não incidirá a autoridade da coisa julgada material porque, como sempre, não se concebe imunizar efeitos cuja efetivação agride a ordem jurídica constitucional. 7 Em síntese, a teoria da relativização da coisa julgada traduz a idéia inequívoca de que deve prevalecer o valor justiça em face da segurança jurídica, já que nas lições do mesmo processualista (...) a ordem constitucional não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não se eternizar litígios. 8 Por outro lado, porém, há aqueles que negam sua relativização sob o argumento de que a coisa julgada material, por ser instituto que resguarda a segurança jurídica, diante dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais correlatos, somente pode ser afastada em face de razões relevantes devidamente tipificadas que, por sua vez, devem ser interpretadas de forma restritiva e não ampliativa, como desejam alguns, pois, as hipóteses tipificadas no art. 485 do Código de Processo Civil objetivam o equilíbrio entre segurança jurídica e justiça da decisão sem afrontar o Estado Democrático de Direito, segundo as lições de Luiz Guilherme Marinoni, nos seguintes termos: O que aconteceu, diante da inevitável possibilidade de comportamentos indesejados pelo sistema, foi a expressa definição das hipóteses em que a coisa julgada pode ser rescindida. Com isso, objetivou-se, a um só tempo, dar atenção a certas situações absolutamente discrepantes da tarefa jurisdicional, mas sem eliminar a garantia de indiscutibilidade e imutabilidade, inerentes ao poder estabelecido para dar solução aos conflitos, como também imprescindível à efetividade do direito de acesso aos tribunais e à segurança e à estabilidade da vida das pessoas. 9 Ademais, ainda nas lições de Marinoni, o fato de existirem hipóteses que autorizam a rescisão do julgado traduz a idéia de que, embora o magistrado tenha a obrigação de não emitir decisões contrárias à justiça, tal fato pode acontecer, ou seja, (...) o próprio sistema parte da idéia de que o juiz não deve decidir desse modo, mas não ignora nem 7 BERMUDES, Sérgio. Coisa julgada ilegal e segurança jurídica. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte. Ed. Fórum p BERMUDES, Ibidem.p MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª Ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais p.664

13 pretéritas. 11 Não obstante, não se pode olvidar que, como no caso em apreço, a declaração de 13 poderia- que isso possa ser feito. Tanto é que prevê a ação rescisória, cabível em casos tipificados pela lei. 10 Nesse contexto, após o decurso de todos os meios de impugnação previstos, todos os vícios, todas as nulidades, toda a injustiça são absorvidos pela coisa julgada, devendo as partes se submeterem a ela, qualquer que tenha sido o seu resultado, fazendo incidir o caráter substitutivo da função jurisdicional, que é a substituição da vontade das partes pela do Estado, em respeito à segurança jurídica, base do Estado Democrático e da República. Ademais, esse entendimento é o predominante nos tribunais superiores, pois, a Súmula 343 do STS e, ainda, a Súmula 83 do TST, não admitem ação rescisória por ofensa a disposição legal quando a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal de interpretação controvertida. Logo, não caberia a ação rescisória baseada em violação ao art. 7º, inciso IV da Constituição Federal já que era controvertido o seu alcance, posto que havia súmula do TST determinando que o adicional de insalubridade tivesse como base de cálculo o salário mínimo e, nesse contexto, A tentativa de eliminar a coisa julgada diante de uma nova interpretação constitucional só retira o mínimo que o cidadão pode esperar do Poder Judiciário que é a estabilidade da sua vida após o encerramento do processo que definiu o litígio -, como também parece ser uma tese fundada na idéia de impor um controle sobre situações inconstitucionalidade do art. 192 da CLT deu-se sem pronúncia de nulidade pelo que o dispositivo legal ainda tem status constitucional e, portanto, não é possível o manejo da ação rescisória, com base em literal violação de lei, para desconstituir as sentenças transitadas em julgado que utilizaram o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, ou seja, que se fundamentaram no art. 192 da CLT em debate. 4. A REPERCUSSÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 04 DO STF NA ESFERA TRABALHISTA EM FACE DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 10 MARINONI, ibidem, p MARINONI, ibidem, p. 671

14 14 Mesmo diante de todos os argumentos que, diante da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, preconizam a manutenção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, parte da doutrina ainda diverge sobre este fato, principalmente os aplicadores do direito da área trabalhista que, em regra, fundamentam suas decisões no princípio protetor, ou seja, na idéia de que a norma aplicada deve ser aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Nesse contexto, sustentam que, diante da não recepção do art. 192 da CLT pela Constituição Federal, a tendência é que se aplique de forma analógica o 1º do art. 193 da CLT, que trata o adicional de insalubridade, instituto similar ao adicional de insalubridade, já que ambos objetivam resguardar, mediante compensação, a saúde e integridade física do trabalhador. Preconizam, ainda, que o art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal, ao qualificar o adicional que deve ser pago pelo salário prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, utiliza a expressão remuneração em vez de salário, donde se conclui que a intenção do legislador constituinte foi de elevar a base de cálculo do adicional de insalubridade, determinando sua incidência sobre a remuneração, em manifesta consonância com a finalidade social da norma, que é de estimular o empregador a investir em máquinas e equipamento, com o objetivo de neutralizar ao máximo os agentes insalubres existentes no ambiente de trabalho. Além disso, todos os incisos do artigo 7º, da Constituição Federal, devem estar em compasso não só com a melhoria da condição social do trabalhador, mas com a preservação de sua própria dignidade, pelo que, a utilização da remuneração como base de cálculo para o adicional de insalubridade traduz, na verdade, a hipótese de interpretação sistemática dos incisos XXII e XXIII do art. 7º, da CF, em consonância com as lições de Canotilho que preconizam o princípio da máxima eficiência das normas constitucionais. Ademais, entendem os defensores dessa tese, que a aplicação da remuneração como base de cálculo para o adicional de insalubridade, não invade a competência do legislativo, mas sim implementa um direito fundamental, já assegurado pelo art. 7º, XXIII da CF, que, nos ensinamentos de Alexy, deve ser realizado na maior medida possível. Trata de um entendimento semelhante ao esposado pela Súmula 17 do C.TST que, ao reinterpretar o art. 192 da CLT, determinou a utilização do salário profissional como base de cálculo do adicional de insalubridade.

15 15 Dessa forma, à luz o exposto, a utilização da remuneração do trabalhador como base de cálculo para do adicional de insalubridade, para parcela da doutrina, não afronta o disposto na Súmula Vinculante No. 04 do STF, pois, na interpretação de normas constitucionais, deve-se fazer preponderar aquela que seja mais condizente com os ideais da justiça social, da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, ainda mais quando se tratar de dar efetividade a um direito fundamental, como é o caso da concessão do adicional de insalubridade. E, por fim, para os que defendem essa tese, em face da interpretação inerente ao processo trabalhista, que sempre deve adotar a norma que seja mais favorável ao trabalhador, seria possível a interposição de ações judiciais pleiteando diferenças salariais, tendo em vista que, em momento anterior, o adicional foi calculado em face de base de cálculo de montante inferior à remuneração. Não obstante, em que pesem todos os argumentos da doutrina e jurisprudência que preconizam pela utilização da remuneração como base de cálculo para o adicional de insalubridade, fundamentada principalmente nos ideais de justiça social, bem como do mínimo existencial, não se pode olvidar que se faz necessário uma análise a respeito da repercussão econômica que referia interpretação pode ocasionar, pois, em se tratando de um Estado Democrático de Direito, nenhum direito ou garantia pode ser considerado absoluto, salvo o direito à vida, por óbvio, pelo que, em determinadas situações, deve-se buscar uma interpretação que leve em consideração o bem maior, a coletividade, em face do direito subjetivo de cada indivíduo isoladamente considerado. Então, nesse cenário, ao se admitir o cálculo do adicional de insalubridade com base na remuneração, inclusive para alcançar situações pretéritas ou, ainda, a rescisão de sentenças que condenaram ao pagamento do adicional com base no salário mínimo, sob o fundamento de não ser possível a permanência no ordenamento pátrio de coisa julgada inconstitucional, estar-se-á levando em consideração, tão-somente, o direito individual de cada trabalhador, sem atentar-se para o fato de que essa interpretação trará sérias repercussões financeiras à medida que promoverá um passivo trabalhista que, na maioria dos casos, os empregadores não terão capacidade para suportar. E, quando se tratar de empregador pessoa jurídica de direito público, a situação será mais gravosa, pois, em última análise, por se tratar de dinheiro público, a onerosidade recairá sobre toda a coletividade. Nesse contexto, entende-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT sem pronúncia de nulidade, teve o intento de

16 16 harmonizar os interesses da coletividade e dos indivíduos em si mesmo considerados, pois, ao mesmo tempo em que preserva a situação dos trabalhadores, evitando com isso o retrocesso social, já que a retirada dos dispositivos inconstitucionais seria mais prejudicial, impede que a base de cálculo legal seja substituída por decisão judicial, com o propósito de não provocar um aumento no passivo trabalhista. Ademais, a não adoção da teoria da relativização da coisa julgada também se coaduna com esse entendimento, pois, ao adotar a técnica de controle de constitucionalidade supramencionada, o Supremo Tribunal Federal mitigou a teoria da nulidade absoluta das leis inconstitucionais e, portanto, obstacularizou a interposição de ação rescisória com base em lei declarada inconstitucional em momento posterior. Em síntese, a interpretação do Supremo Tribunal Federal, no que se refere à Súmula Vinculante No. 04 do STF, objetiva, em última análise, quando observada sua repercussão no âmbito da Justiça Especializada, evitar um passivo trabalhista em face da interposição de incontáveis ações que postulem a alteração da base de cálculo por decisão judicial, o que se coaduna com o propósito da forca vinculativa das decisões, qual seja, exercer uma filtragem constitucional das causas que possam chegar ao órgão máximo de defesa da Constituição. CONCLUSÃO Em face da dissertação apresentada, mas sem a pretensão de esgotar o tema, foi proposta uma análise a respeito do alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do Supremo Tribunal Federal, pelo que cheguei às seguintes conclusões: 1. No julgamento do RE SP, que resultou na edição da Súmula Vinculante No. 04, o Supremo Tribunal Federal, relativizando a teoria da nulidade absoluta das leis inconstitucionais, declarou a inconstitucionalidade da lei sem pronúncia de nulidade, pelo que, o art. 192 da CLT, que foi atingida pelo julgamento, embora declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais entre empregadores e trabalhadores em geral, sejam empregados ou servidores públicos;

17 17 2. Com referido entendimento, a Súmula Vinculante No. 04 do STF não alcança as decisões já transitadas em julgado que utilizaram o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, pois, não sendo declarada a nulidade da norma, não é possível a rescisão do julgado com base em violação literal de dispositivo de lei; 3. E, mesmo que se admita a teoria da relativização da coisa julgada, não é possível a interposição de ação rescisória para atacar decisões que utilizaram o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, pois, nos termos das Sumulas 343 do STF e 83 do TST, não é possível o manejo de ação rescisória por ofensa a disposição legal quando a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal de interpretação controvertida, o que efetivamente ocorreu no caso em exame, já que o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula 228, era pela utilização do salário mínimo como base de cálculo; 4. Dessa forma, ainda com base na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, a Excelsa Corte, embora tenha declarado a inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal, preservou situações pretéritas com base na lei objeto de controle, pelo que, no caso em análise, o momento oportuno para que a declaração de inconstitucionalidade retire o art. 192 da CLT do ordenamento pátrio coincide com o da edição de norma que o substitua ou, ainda, em face de via negociada onde se estabeleça outra base de cálculo ou fórmula de indexação; 5. Na verdade, considerando as premissas traçadas, o disposto na Súmula Vinculante No. 04, ao impedir a utilização do salário mínimo como indexador de vantagem de servidor público e empregado, e ainda, a substituição da base de cálculo por decisão judicial, não alcança as decisões transitadas em julgado que tenham decidido com base no art. 192 da CLT, pois o dispositivo legal em questão, em face da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em atenção ao principio do não retrocesso social, não foi extirpado do ordenamento pátrio. 6. Nesse mesmo contexto, a não utilização do salário mínimo como base de cálculo, somente será possível, ainda em face da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, quando for editada norma que regulamente a matéria, ou seja, a Súmula Vinculante No. 04 do STF, embora com eficácia plena, pois vincula o Poder Judiciário e Legislativo, somente retirará a eficácia do art. 192 da CLT em momento futuro, após a devida atuação legislativa; 7. E, por fim, conclui-se que o alcance material e temporal da Súmula Vinculante No. 04 do STF, em face da interpretação que lhe foi conferida pela Excelsa Corte, preserva, de forma concomitante, tanto o valor social o trabalho e a dignidade humana, como a coletividade como um todo, pois, ao não admitir que se alcancem situações pretéritas, impede a elevação o

18 18 passivo trabalhista, situação extremamente prejudicial, principalmente em se tratando de Fazenda Pública, pois quem arca com os prejuízos é a coletividade como um todo. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição Federal Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de Altera dispositivos dos art. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 10, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103-B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 8ª Ed. São Paulo. Ed. Ridell p BARROSO, Luiz Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 1ª Edição. São Paulo. Ed. Saraiva COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. CLT- LTR. 36ª Ed. São Paulo. Ed. LTR LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª Ed. São Paulo. Ed. Saraiva.2008 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª Ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Ed. São Paulo. Ed. Saraiva NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coords.). Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos e de Outros Meios de Impugnação às Decisões Judiciais. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais (Série aspectos polêmicos e atuais dos recursos; v.6) ROBINSON, Carlos Alberto. A Efetividade da Súmula Vinculante N. 04 do STF e suas Repercussões na Esfera Trabalhista. Revista LTr, São Paulo, n , p ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. Belo Horizonte. Ed. Fórum. 2004

19 WAKI, Kleber de Souza. O Adicional de Insalubridade e a Súmula Vinculante N. 04 do STF. Revista LTr, São Paulo, n , p