PARECER. Daí que se imponha a recusa nos termos do prescrito na alínea d) do n.º 1 do artigo 69.º do CRP.

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1 P.º n.º R.P. 24/2011 SJC-CT Cláusula de indisponibilidade do bem criada «ex contractu». Natureza obrigacional. Execução por dívida provida de garantia real. Executados: doadores e donatários. Registo definitivo da penhora. PARECER 1 O presente recurso hierárquico vem interposto contra a decisão da senhora conservadora que recusou o registo da penhora apresentado na referida conservatória sob a ap., de... de... de..., com respeito ao prédio descrito sob o n.º... da freguesia e concelho de..., por constar do extracto da inscrição de aquisição uma cláusula de indisponibilidade para vigorar enquanto os doadores forem vivos, sendo que da aludida cláusula decorre a impenhorabilidade do bem em face do disposto na alínea a) do artigo 822.º do Código de Processo Civil (CPC). Daí que se imponha a recusa nos termos do prescrito na alínea d) do n.º 1 do artigo 69.º do CRP. 2 O pedido de registo foi instruído com o requerimento executivo em que os titulares inscritos de um dos bens penhorados o prédio supra identificado..., e... todos menores, mas devidamente representados pelos pais, figuram, entre outros, como executados. 3 A situação jurídica reflectida nas tábuas com pertinência para a apreciação dos autos é a seguinte: Ap.... Aquisição de ½ a favor de...; Ap. Aquisição de ½ a favor de...; Ap. Hipoteca voluntária a favor da de, para garantia do empréstimo concedido a «..., Lda.»; Ap.... Aquisição, com cláusula de indisponibilidade enquanto os doadores forem vivos, a favor de..., e..., todos menores. Os doadores,... e..., são mãe e tio dos donatários. 1

2 4 A interessada, inconformada com a sorte que coube ao seu pedido, vem interpor recurso hierárquico nos termos e com os fundamentos que aqui damos por integralmente reproduzidos, sem prejuízo de destacarmos das suas alegações, muito em síntese, o seguinte: 4.1 A título prejudicial alega que as funções exercidas pelos conservadores se inserem no artigo 2.º do CPA, pelo que as suas decisões devem ser precedidas da audição prévia dos interessados salvo se existirem causas de exclusão desse direito, o que não é o caso cfr. o disposto nos artigos 100.º e 102.º do referido Código. Ora, tendo sido preterido o direito de audição prévia da recorrente imposto pelo preceituado no artigo 100.º do CPA, a decisão tomada deve ser revogada por inobservância de uma formalidade essencial Mas ainda que assim não se entenda, a existência da cláusula de indisponibilidade registada não está tipificada na lei pelo que tem eficácia meramente obrigacional, ficando restrita aos doadores e donatários já que «ex contractu» não é possível inserir na propriedade uma indisponibilidade cfr. o disposto no artigo 1306.º do Código Civil, bem como Mota Pinto, in Direitos Reais, 1970, 112. Assim, o ónus de inalienabilidade, não obstante registado, não pode ser oposto à recorrente, terceiro no referido negócio. 4.3 Sem conceder, acrescenta ainda que a hipoteca foi registada em momento anterior ao registo de aquisição pelo que os adquirentes do prédio ficaram também responsáveis pelo pagamento da dívida garantida pelo imóvel hipotecado na medida em que este por ela responde, sendo que a execução por dívida provida de garantia real sobre bens de terceiro segue directamente contra este se o exequente accionar a garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor vd., em conformidade, o n.º 2 do artigo 56.º do CPC. Finaliza, reiterando que não é permitido restringir, «ex contractu», o conteúdo do direito de propriedade produzindo a cláusula de indisponibilidade em apreço efeitos meramente obrigacionais, pelo que deve ser dado provimento ao recurso ordenando-se, consequentemente, a elaboração do registo de penhora nos termos requeridos. 2

3 5 A Senhora Conservadora profere despacho de sustentação nos termos e com os fundamentos que aqui damos, de igual modo, por integralmente reproduzidos, dos quais salientamos, sumariamente, os seguintes: 5.1 As decisões do conservador não são actos administrativos enquadráveis no âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, sendo o direito de audição prévia dos interessados incompatível com o nosso sistema de registo predial. Discordando da qualificação efectuada pelo conservador os interessados têm ao seu dispor os mecanismos impugnatórios consagrados nos artigos 140.º e segs. do CRP. 5.2 Quanto ao mérito, defende que tendo sido efectuado o registo de aquisição com a inclusão da cláusula de indisponibilidade tem-se por assente que o seu carácter não é meramente obrigacional, atenta a presunção derivada do registo, não estando neste momento em apreciação se a eficácia é «erga omnes» ou «inter partes». 5.3 Sendo certo que o registo da hipoteca atribui a preferência e a sequela apenas o registo da penhora produz a inoponibilidade relativamente à execução. Assim, a penhorabilidade de bens de terceiro, ainda que objecto de garantia real, depende de a execução ter sido movida contra o proprietário (artigo 821.º, n.º 2, do CPC). Daí que sendo a execução instaurada contra o devedor, não titular inscrito, o registo deva ser efectuado como provisório por natureza nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 92.º do CRP já que a penhora não é consequência de outro facto inscrito para efeitos do disposto na parte final do n.º 4 do artigo 34.º do CRP. 6 Descrita sumariamente a factualidade dos autos e a controvérsia que opõe recorrente e recorrida cumpre emitir parecer uma vez que o processo é o próprio, as partes têm legitimidade, o recurso foi interposto tempestivamente, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do seu mérito. II Questão prévia A recorrente considera que o despacho de qualificação do acto de registo de penhora deve ser revogado porque não podia ser proferido sem a sua prévia audição, uma vez que dúvidas não existem de que as funções exercidas pela senhora conservadora se enquadram no artigo 2.º do CPA, sendo-lhe integralmente aplicáveis as imposições deste Código designadamente as previstas no seu artigo 100.º. 3

4 Parece-nos, contudo, que, neste ponto, não lhe assistirá razão. Vejamos. A natureza jurídica da actividade registral tem sido muito debatida na doutrina, tendo também este Conselho sido já chamado, por diversas vezes, a pronunciar-se sobre ela. A actividade administrativa pública de direito privado é definida por Carlos Ferreira de Almeida 1, na esteira de Zanobini, como «a zona da actividade administrativa que consiste na intervenção das autoridades administrativas na formação dos actos jurídicos privados ou no estabelecimento da sua plena eficácia». No parecer proferido no proc.º n.º 58/93 R.P.4 DST-CT 2 fixou-se o entendimento de que os actos típicos praticados pelos conservadores não são actos administrativos, para efeitos do CPA, inserindo-se no âmbito do direito privado, tendo uma natureza jurisdicional, que visa titular e publicitar de um modo autêntico e juridicamente eficaz os direitos individuais das pessoas singulares e colectivas, pelo que as normas consagradas no referido Código não lhe são aplicáveis. Também, recentemente, este Conselho 3, depois de proceder à definição de acto administrativo, tirou idêntica conclusão, vale por dizer, as normas do CPA são inaplicáveis às decisões tomadas pelo conservador no procedimento registral. Por conseguinte, reitera-se a posição anteriormente firmada no sentido de que as decisões do conservador proferidas no âmbito do procedimento registral não podem ser consideradas como actos administrativos para efeitos de aplicação do Código do Procedimento Administrativo. Consequentemente, não tem cabimento, no âmbito do aludido procedimento, convocar a aplicação das normas do Código do Procedimento Administrativo, designadamente, a referente à audição prévia dos interessados antes de ser tomada a decisão sobre o registo peticionado, prevista no artigo 100.º do referido diploma. Com efeito, da decisão que sobre o pedido recair apenas cabe (a posterior, claro) recurso hierárquico ou impugnação judicial nos termos do disposto nos artigos 140.º e segs. do CRP. 1 In Publicidade e Teoria dos Registos, 1966, págs. 191 e Remetemos para a fundamentação aduzida neste parecer que se encontra publicado na Regesta, 1994, 2.º Trimestre, págs. 75 e segs. 3 Veja-se a fundamentação exuberantemente desenvolvida nos pareceres constantes dos proc.ºs R.P.116/2006 DSJ-CT e R.P.151/2006 DSJ-CT, disponíveis na Intranet. 4

5 III Fundamentação 1 Ultrapassado este ponto prévio, analisemos agora as questões de fundo a começar pela natureza da cláusula de indisponibilidade inserta na inscrição de aquisição do referido prédio. 1.1 O artigo 1306.º do Código Civil estabelece, no seu n.º 1, o princípio do «numerus clausus» segundo o qual não é possível constituir, com carácter real, restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, reveste natureza obrigacional. Como ensina Mota Pinto 4 daqui decorre a ideia, da tipicidade dos modos de constituição dos direitos reais 5, embora não vigore entre nós o princípio da tipicidade para os negócios com eficácia real, já que os direitos reais podem constituir-se por negócios atípicos ou inominados. Não é possível, acrescenta o Autor, aliás citado pela recorrente, inserir na propriedade uma indisponibilidade resultante de o seu titular ter assumido «ex contractu» essa inibição. No caso de se ter estipulado uma venda com cláusula de inalienabilidade, esta cláusula só pode ter efeitos obrigacionais, pode provocar efeitos entre o vendedor e comprador, mas não em relação a terceiros que posteriormente adquiram do comprador que se tinha obrigado a não vender. Também Antunes Varela 6 salienta que quando o aludido artigo 1306.º estatui que as restrições do direito de propriedade que não estejam previstas na lei só valem como obrigações, têm forçosamente natureza obrigacional, refere-se, principalmente, ao carácter relativo que têm as obrigações, em contraste com a natureza absoluta que os direitos reais revestem, e significa, precisamente, que estas apenas vinculam as pessoas determinadas entre as quais foram constituídas essas obrigações. Fora das situações excepcionais previstas nos artigos 959.º (em que o doador reserva para si o direito de dispor da coisa), e 962.º (substituições fideicomissárias), 4 In Direitos Reais, 1970, págs. 117 e segs. 5 Também MENEZES CORDEIRO, in Direitos Reais, 1979, pág. 465 e segs., entende que a lei não permite a existência de direitos reais que não estejam previstos nela própria, derivando daqui a impossibilidade lógica de aplicar a qualquer figura jurídica não real, por analogia, as normas que configurem um tipo legal real. 6 In Das Obrigações em Geral, 10.º edição, I Volume, págs. 166 e segs. 5

6 ambos do Código Civil (que demandam o registo sob pena de não terem eficácia relativamente a terceiros), a cláusula de inalienabilidade não produz efeitos reais Ora, transpondo o exposto para o caso patenteado nos autos, verificamos que os doadores não procederam a qualquer reserva a seu favor, apenas estipularam que os donatários não poderiam dispor do bem durante as suas vidas, pelo que a cláusula de indisponibilidade aqui em apreço tem natureza meramente obrigacional, e nessa medida apenas obriga os donatários. Em consequência de tal, a eventual transmissão da propriedade, ainda que tivesse por base uma venda voluntária, seria perfeitamente válida e registável em termos definitivos, quanto mais se a mesma decorrer de venda forçada, isto é, ocorrer em acção executiva em que figuram como executados, além dos doadores, os próprios donatários, titulares inscritos do prédio em causa. 2 Na sequência da metodologia adoptada, analisemos agora o concreto pedido de registo de penhora. No requerimento executivo, como já referimos, constam como executados não só os titulares inscritos (donatários) do prédio penhorado como também os doadores, que se responsabilizaram pelo pagamento da dívida contraída pela sociedade «..., Lda.» dando em garantia o prédio descrito sob o n.º..., ao tempo inscrito a seu favor. 2.1 Nos termos do n.º 1 do artigo 821.º do CPC estão sujeitos à execução todos os bens do devedor susceptíveis de penhora que, de harmonia com a lei substantiva, respondam pela dívida exequenda. Em face do disposto no n.º 2 do mesmo preceito, podem também ser penhorados bens de terceiro, nos casos especialmente previstos na lei, desde que a execução tenha sido movida contra ele. Excepcionalmente, portanto, os bens de terceiro perante a relação obrigacional podem ser objecto de execução em dois casos, sendo um deles, precisamente, o da existência de direito real constituído para garantia do crédito exequendo, isto é, quando o bem está vinculado à garantia do crédito por ter sido constituída uma garantia real. Por conseguinte, o direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando estejam vinculados à garantia do crédito, ou quando sejam objecto de acto praticado em 7 Cfr, novamente, MOTA PINTO, in ob. cit., pág

7 prejuízo do credor, que este haja procedentemente impugnado cfr. o que estatuem os artigos 818.º e 616.º, n.º 1, do Código Civil. Na falta de pagamento da dívida garantida, em certos casos, (artigos 695.º, in fine, 701.º, n.º 2, e 725.º do Código Civil), o credor hipotecário pode fazer vender a coisa em execução judicial, para obter o pagamento, preferencialmente, pelo produto da venda. De igual modo, o credor hipotecário também não fica prejudicado por eventuais actos subsequentes, designadamente, de alienação já que ele pode executar o bem hipotecado no património do adquirente, o que se traduz numa manifestação da sequela do direito de hipoteca 8. Nestes casos, a lei apenas reconhece ao adquirente de bens hipotecados, não sendo responsável pela dívida garantida, o direito de expurgação da hipoteca mediante o pagamento da quantia em dívida. No entanto, se houver execução por dívida garantida por hipoteca sobre bens de terceiro face à obrigação exequenda aquela tem de seguir contra este sempre que o exequente pretenda fazer valer a garantia, nos termos ao prescrito no n.º 2 do artigo 56.º do CPC 9. É em articulação com a referida norma que deve ser lida a constante do disposto no n.º 2 do artigo 821.º do CPC, segundo a qual, nos casos especialmente previsto na lei, podem ser penhorados bens de terceiro, desde que a acção tenha sido movida contra ele. 2.2 Nestes termos, não havendo cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor ou do adquirente do imóvel, o credor, com vista à realização do seu direito, pode proceder à penhora dos bens daquele ou dos bens de terceiro garantidos por hipoteca que tenham eventualmente sido transmitidos em momento posterior. A penhora não é um acto simples antes decorrendo de uma sucessão de actos (escolha e apreensão dos bens sob determinação do tribunal que, assim, são retirados da disponibilidade material do devedor, culminando com a publicidade registral, quando 8 Veja-se, sobre o ponto, CARVALHO FERNANDES, in Lições de Direitos Reais, 4.ª edição reimpressão, pág Cfr., adrede, LEBRE DE FREITAS, in Código de Processo Civil Anotado, I Volume, 1999, pág

8 respeitante a bens sujeitos a registo) que, globalmente considerados, formam dentro da acção executiva um procedimento próprio e distinto 10. Como é sabido, alguns bens são livremente penhoráveis enquanto outros existem que são absoluta ou totalmente impenhoráveis (artigo 822.º do CPC), outros são relativamente penhoráveis (823.º do CPC) e, outros, ainda, que são parcialmente penhoráveis (artigo 824.º do CPC). Dentro dos bens absolutamente impenhoráveis, únicos com pertinência para a resolução do caso em apreço, figuram, inter alia, as coisas ou os direitos inalienáveis por força do estatuído na alínea a) do artigo 822.º do CPC, norma aliás citada pela recorrida embora com aplicação desajustada à circunstância concretamente considerada 11. As coisas ou os direitos inalienáveis são, naturalmente, declarados impenhoráveis pela alínea a) uma vez que consistindo a penhora na apreensão de um bem com vista a uma ulterior transmissão seria completamente inútil admiti-la quando, segundo a lei substantiva, o bem apreendido é objectivamente indisponível 12. A título meramente exemplificativo de bens inalienáveis podemos referir, entre outros, o direito de uso e habitação, o direito de alimentos e o direito à sucessão de pessoa viva (vd., respectivamente, os artigos 1488.º, 2008, n.º 1, e 2028.º, todos do Código Civil). A especificidade destes direitos não mostra, contudo, qualquer afinidade com a cláusula de indisponibilidade em apreço nos autos. 10 Vd., para mais desenvolvimentos, ANSELMO DE CASTRO, in A Acção Executiva singular, comum e especial, 1997, págs. 124 e segs. 11 Cfr., adrede, LEBRE DE FREITAS, in ob. cit., III Volume, págs. 344 e segs., onde, além de proceder ao elenco dos bens objectivamente indisponíveis, salienta que no campo da indisponibilidade subjectiva nem sempre a inalienabilidade acarreta a impenhorabilidade, pois «são penhoráveis as coisas ou os direitos de que o respectivo titular não pode dispor, ou de que só pode dispor mediante uma autorização ou consentimento alheio, por razões de interesse próprio: os bens do incapaz privado do poder de disposição dos seus direitos, sem prejuízo de o representante legal intervir, em vez dele ou ao seu lado, no processo executivo». 12 Vd., sobre o ponto, FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, in Curso de Processo de Execução, 2000, págs. 133 e segs., que salienta que este preceito inclui casos de impenhorabilidade substancial e de impenhorabilidade processual, aos primeiros referem-se as alíneas a) e b), aos segundos as restantes alíneas. Sendo o bem impenhorável é, de todo, inconsequente e inútil apreendê-lo já que não pode ser transmitido na execução. 8

9 Ora, sendo a impenhorabilidade uma consequência da inalienabilidade, e sendo o prédio objecto do acto de registo peticionado alienável, como atrás procuramos demonstrar, o referido bem pode ser objecto de penhora, não obstante a existência da cláusula obrigacional que sobre ele impende e que indevidamente se encontra reflectida nas tábuas. 3 Nos termos do que precede, o entendimento deste Conselho vai no sentido de que o presente recurso hierárquico merece provimento. Em consonância, firmam-se as seguintes Conclusões I Os actos típicos praticados pelos conservadores são actos que se inserem no âmbito do direito privado, pelo que as normas do Código do Procedimento Administrativo, designadamente, as referentes ao direito de audição prévia dos interessados consagrado no artigo 100.º, não se aplicam às decisões tomadas por aqueles no procedimento registral, que podem, contudo, ser impugnadas hierárquica ou judicialmente nos termos previstos nos artigos 140.º e segs. do Código do Registo Predial. II A cláusula de indisponibilidade em apreço nos autos, criada «ex contractu», tem natureza meramente obrigacional, visto que se enquadra na parte final do disposto n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil, vinculando, por isso, apenas as partes contratantes, isto é, os doadores e os donatários. III A menção da existência da referida cláusula de indisponibilidade não impede um posterior registo definitivo, designadamente o da penhora em causa, tanto mais que no requerimento executivo figuram também como executados, além dos doadores, os próprios donatários, titulares inscritos do prédio penhorado. IV A execução provida de garantia real sobre bens de terceiro perante a relação obrigacional seguirá directamente sobre este se o exequente pretender fazer valer a garantia, por força do prescrito no n.º 2 do artigo 56.º do Código de Processo Civil. 9

10 Lisboa, 21 de Setembro de Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 21 de Setembro de Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, João Guimarães Gomes Bastos, Luís Manuel Nunes Martins, Maria Madalena Rodrigues Teixeira, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em

11 FICHA Proc.º n.º R.P. 24/2011 SJC-CT Súmula das questões abordadas Inaplicabilidade do Código do Procedimento Administrativo aos actos típicos praticados pelo conservador, designadamente, o direito de audição prévia consagrado no artigo 100.º do aludido diploma. Cláusula de indisponibilidade do bem criada «ex contractu» nos termos da parte final do n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil. Natureza meramente obrigacional. Possibilidade de mover execução provida de garantia real sobre bens de terceiro perante a relação obrigacional nos termos do n.º 2 do artigo 56.º do Código de Processo Civil. Registo definitivo da penhora. ***** 11