PPPS E ILUMINAÇÃO PÚBLICA SOB

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1 PPPS E ILUMINAÇÃO PÚBLICA SOB A GESTÃO DOS MUNICÍPIOS Caso não haja nova prorrogação, por determinação da ANEEL, até 31/12/2014, as distribuidoras de iluminação pública deverão concluir a transferência de ativos de iluminação pública para os Municípios. Por consequência, a partir de 01/01/2015 a gestão destes ativos passará a ser de responsabilidade municipal. Assim, as distribuidoras não têm mais a prerrogativa de operar e manter o sistema de iluminação pública. O cronograma foi fixado pela Resolução Normativa nº 414/2010. Gestão sob a forma de consórcios públicos. Desponta como alternativa viável e interessante para os Municípios de pequeno porte a opção pelos consórcios públicos, (figura jurídica prevista no artigo 241 da Constituição e regulamentada pela Lei nº /2005). Os consórcios públicos consistem no melhor modo de ratear as despesas, garantindo economia em escala. Optando pelo consórcio público intermunicipal, todas as prefeituras integrantes possuiriam poder de gestão associada, sem criar situações de risco jurídico e econômico a nenhuma delas. A opção pelo consórcio para gerir os serviços de iluminação pública já foi, inclusive, avalizada pelo Tribunal de Contas do Paraná (Processo nº /13, Acórdão nº 4472/14 Tribunal Pleno). Parceria Público-Privada (PPPs). Por sua vez, o consórcio público intermunicipal, ou ainda, o Município de forma independente (nos casos de localidades com maior número de habitantes), poderão realizar a contratação de empresa via parceria público-privada (PPP), disciplinada, em âmbito federal, pela Lei nº /2004, e no âmbito estadual pela Lei nº /2012. Trata-se do contrato mais adequado para a complexidade do objeto em questão, permitindo a antecipação dos investimentos e a recuperação ao longo do contrato (maior otimização de custos ao longo da vida do projeto). Além de envolver um maior número de pontos abrangidos. Concessão Administrativa. Até o momento, tem-se optado pela PPP no modelo concessão administrativa (artigo 2º, 2º, da Lei Federal nº /2004), contrato de prestação de serviços em que a Administração 1

2 Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. A utilização da PPP na modalidade concessão administrativa permite que a remuneração do parceiro privado seja calculada a partir do desempenho e atingimento de níveis de serviço mínimos (a concessionária terá maior remuneração quanto maior for a economia propiciada ao Poder Público com a redução do consumo em energia elétrica). Além disso, permite o compartilhamento dos riscos entre o parceiro público e o parceiro privado, na forma estabelecida em contrato. Frise-se que através da Lei nº 8.666/1993 há indiscutivelmente mais riscos assumidos pela Administração. Valor. A Lei Federal nº /2004, em seu art. 2º, 4º, inciso I, veda a celebração de contrato de PPP cujo valor seja inferior a vinte milhões de reais. No entanto, o valor impediria que a maior parte dos Municípios nacionais optasse pelas PPPs. Assim, tal limitação deve restringir-se às PPPs firmadas pela União e entes federais. Algumas leis posteriores, inclusive, estabeleceram valores mínimos inferiores ao da Lei Federal. É o caso, por exemplo, da Lei de PPP do Município de Curitiba, que estabeleceu o valor mínimo de dois milhões de reais para suas PPPs (portanto, um décimo do valor previsto na lei federal). Prazo do contrato. Pela Lei Federal, os contratos de PPP terão no mínimo cinco e no máximo trinta e cinco anos de duração, incluindo uma eventual prorrogação. Forma de remuneração. A forma de remuneração consiste na contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (um pagamento periódico), e o natural é que a licitação adote justamente o critério de menor valor da contraprestação a ser pega pelo Poder Público. Lembre-se que a remuneração ao parceiro privado será realizada sob a condição de atingimento de níveis de serviços mínimos. Embora o artigo 2º, 1º, da Lei Federal das PPPs fale em contraprestação pecuniária, esta remuneração poderá assumir todas as formas previstas no artigo 6º da Lei: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos domiciais, entre outros meios admitidos em lei. Portanto, na concessão administrativa não comparece, diferentemente da concessão patrocinada, a cobrança de tarifa dos usuários do serviço. Em tese, apenas nas concessões comuns para delegação de serviços públicos se prevê como critério de julgamento a oferta de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão (art. 15, inciso II, Lei nº 8.987/1995). Ainda assim, pode ser discutido um modelo de PPP e respectiva licitação que torne o negócio 2

3 altamente interessante ao Poder Público. Cidade Inteligente. O que deve ficar claro é que a ideia central destas PPPs é a delegação ao parceiro privado de todas as etapas do serviço: modernização com a substituição de lâmpadas por LED, expansão da rede, operação, manutenção, adoção de medidas sustentáveis, universalização do serviço, e respectivos custos, incumbindo ao Poder Público basicamente o pagamento da contraprestação pecuniária ajustada. Ademais, novos investimentos realizados pelo parceiro privado (através de um Plano de Manutenção Preventivo), ao invés da simples manutenção de uma estrutura e equipamentos obsoletos (metodologia corretiva), trarão ganho de eficiência energética aos Municípios envolvidos no projeto. Vale dizer, a opção pela PPP permite o investimento em novas tecnologias, podendo-se falar no conceito e desenvolvimento de uma Cidade Inteligente. A gestão inteligente dos serviços de iluminação pública possibilita a instalação de uma rede de fibras ópticas, a qual possui potencialidade econômica para, sem prejuízo da execução deste serviço, gerar receitas alternativas (com a possibilidade inclusive de redução no valor da COSIP cobrado dos cidadãos). Assim, serviços adicionais poderão ser explorados pelo parceiro privado, aumentando sua margem de lucro (o que pode redundar na redução da contraprestação pública) e também ganhos à população atingida pelo serviço: internet banda larga sem fio, por exemplo. Portanto, a criação de uma infraestrutura de fibra óptica, além de permitir a aferição de receitas alternativas e a diminuição do imposto cobrado dos munícipes, viabiliza, economicamente, a implantação dos serviços de substituição e manutenção dos sistemas de iluminação pública. Lei nº 8.666/1993 e gestão direta pelo Município: alternativas inadequadas. Portanto, a opção pela PPP é reforçada pela ausência de economicidade e eficiência dos demais modelos jurídicos. A gestão direta por meio de corpo técnico da própria Prefeitura não deve nem ser considerada, tendo em vista que as Prefeituras não possuem recursos humanos, financeiros, materiais e técnicos necessários para a prestação dos serviços públicos de 3

4 iluminação pública. A alternativa pelo contrato de mera prestação de serviços regido pela Lei nº 8.666/1993, em certa medida, apenas perpetuaria o quadro atual, no qual o prestador se restringe a realizar a manutenção dos ativos de iluminação pública. Acrescenta-se, ainda, que no modelo tradicional simples o planejamento não seria desenvolvido com a finalidade de gerar economia de energia elétrica. Vale dizer, a opção pelo contrato da Lei nº 8.666/1993 possuiria um custobenefício desequilibrado, com maiores riscos para o Poder Público. PMI. Não pode ser ignorada a complexidade e os elevados custos técnicos e econômico-financeiros necessários à contratação de PPP. Também não deve ser ignorada a ausência de capacitação e expertise dos Municípios para a elaboração de projeto básico e o alto custo de estudos de viabilidade técnica e econômicofinanceira. Para tanto, o PMI desponta como a ferramenta jurídica a ser utilizada em tais casos, de forma que os parceiros privados interessados apresentem propostas, estudos ou levantamentos com vistas à inclusão de projetos de PPP. Nesse contexto, deve ser destacado o planejamento de vanguarda adotado pelo Município de São Paulo, que instaurou um PMI com a finalidade de obter estudos técnicos e modelagem de projetos de PPP de iluminação pública. A partir destes estudos apresentados, São Paulo elaborou o edital de PPP, sob a modalidade de concessão administrativa, para a prestação dos serviços de modernização, otimização, expansão de rede, operação, manutenção e controle remoto e em tempo real da infraestrutura da rede municipal de iluminação pública. Modelo paulistano. No pioneiro caso do Município de São Paulo, o parceiro privado a ser contratado assumirá a gestão integral da rede, e será remunerado pela Prefeitura com os recursos que hoje já são arrecadados com a contribuição de iluminação pública (a COSIP). O parceiro privado, porém, somente receberá os seus pagamentos mensais se atender a qualidade esperada para os serviços, podendo sofrer descontos automáticos em razão do não atendimento de indicadores de desempenho, como a existência de pontos de iluminação apagados durante a noite. O oferecimento de receitas advindas dos Serviços de Iluminação Pública e a garantia e a previsão de remuneração variável em função de metas de redução no consumo ou de melhor luminescência são exemplos, dentro outros mecanismos da PPP, que podem auxiliar aos Municípios a contornarem as limitações financeiras e a mitigar a desconfiança da iniciativa privada com o Poder Público. 4

5 PROFISSIONAIS GRLG Advogados da Administração da OAB, Seccional do Paraná. GUILHERME DE SALLES GONÇALVES Especialista em Direito Público pelo IBEJ. Presidente do Instituto Paranaense de Direito Eleitoral - IPRADE. Membro da REDOEDA - Rede Eurolatinoamericana de Direito Administrativo. Diretor Geral da Revista Brasileira de Direito Eleitoral. Período de Legal studies na Fordham University, em Nova Iorque, EUA. THIAGO PRIESS VALIATI Mestrando em Direito do Estado pela UFPR. Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Graduado pela Faculdade de Direito da UFPR. Pesquisador do Núcleo de 5 EMERSON GABARDO Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UFPR. Professor de Direito Econômico do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCPR. Pós-doutorado em Direito Público Comparado pela Fordham University, em Nova Iorque. Mestre e Doutor em Direito pela UFPR, com estágio de doutoramento na Universidade Clássica de Lisboa. Diretor Executivo do Núcleo de Conselheiro da OAB, Seccional do Paraná. PAULA BERNARDELLI Graduada pela Faculdade de Direito da UFPR. Pesquisadora do Núcleo de MARCELO ORTOLAN Mestre e Doutorando em Direito do Estado pela UFPR. Pesquisador do DIRPOL - Núcleo de Pesquisa em Direito e Política do Direito da UFPR. Período de Legal studies na Universität Osnabrück, Alemanha. Membro da Comissão de Gestão Pública e Controle Curitiba, dezembro 2014.